商標保護法律框架的比較研究(王春燕)

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔商標保護法律框架的比較研究(王春燕)目錄：1、商標保護法律框架的比較研究(王春燕)2、商標法律保護制度之國際比較及對我國的借鑒意義的應用3、知識產(chǎn)權(quán)法法律原則理論基礎與具體構(gòu)造(王太平)4、計算機軟件的法律保護模式研究(王太平郭海營劉新琨)商標保護法律框架的比較研究王春燕中國人民大學法學院教授上傳時間:2004-5-22【內(nèi)容提要】商標保護的法律框架是指一個國家對商標保護目的、保護對象以及商標權(quán)利取得方式的基本安排。在這一領域，由于歷史及其他原因，世界各國商標保護的法律框架呈現(xiàn)出多樣化的特征。商標權(quán)利取得原則的類型，既有使用取得，也有注冊取得，還有同時采用使用與注冊取得；在采用注冊制度的國家里，既有將注冊商標和未注冊商標統(tǒng)一在一個共同的保護傘之下的單軌制，也有以商標法保護注冊商標、以競爭法或法保護未注冊商標的雙軌制。使用原則注重實體公正，保護使商標具有價值的主體的利益，注冊原則側(cè)重法律秩序的穩(wěn)定性以及商標權(quán)的確定性。各國或地區(qū)在商標保護的基本框架上，除了維持植根于自身法律傳統(tǒng)中的原有制度以外，也互相汲取其他制度中體現(xiàn)公平性或者符合經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展趨勢的做法?！娟P(guān)鍵詞】商標/商標保護/法律框架/商標權(quán)/正當性【正文】商標保護的法律框架是指一個國家對商標保護目的、保護對象以及商標權(quán)利取得方式的基本安排。在這一領域，由于歷史及其他原因，不同法系的國家對這些基本問題有著各自不同的認識，形成了各具特色的商標保護的法律框架。迄今為止，我們對商標法律保護的基本制度尚缺乏系統(tǒng)并具有理論深度的研究。研究商標保護的法律框架及其相應的理論基礎，有助于我們?nèi)姘盐丈虡朔杀Ｗo制度的基本面貌。本文試以商標權(quán)利的形成制度為中心，以比較法為方法研究商標保護的法律框架，梳理當今世界上商標權(quán)利形成制度的各種類型，分析這些制度賴以產(chǎn)生的不同歷史背景、法律傳統(tǒng)及其理論基礎，評價上述制度的利弊，并對商標保護法律框架的演變予以評論。一、商標保護制度的基本結(jié)構(gòu)當今世界各國的商標保護制度呈現(xiàn)出多樣化的特征。這種多樣化既表現(xiàn)為商標權(quán)利取得原則的不同，又體現(xiàn)為在施行注冊制度的國家里，再分化出“單軌制”與“雙軌制”兩種不同的保護模式。因而，各個國家（與地區(qū)）之間表現(xiàn)出復雜多樣的商標保護的法律框架?！案鞣N法律制度在限制保護與擴張保護的兩極之間選取了不同的位置。該問題（指商標保護的方式——引者注）因注冊商標保護和不正當競爭或假冒保護之間的關(guān)系的區(qū)別而變得復雜化。”（注：W.R.Cornish,IntellectualProperty:Patent,Copyright,TradeMarksandAlliedRights,Sweet&Maxwell,1996,p.530.）（一）商標權(quán)利取得原則首先需要明確的是，本文所討論的是商標權(quán)利的原始取得。人們所熟悉的財產(chǎn)權(quán)益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。（注：參見［英］F?H?勞森、B?拉登：《財產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第70～73頁。）對于物這種傳統(tǒng)的法律保護對象所享有的權(quán)利，系基于主體的某項特定行為而取得。同時為民事權(quán)利的商標權(quán)的原始取得則與此有所不同。從目前世界各個國家和地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定來看，商標權(quán)利的原始取得因不同的權(quán)利取得原則而有不同的要求。商標保護的歷史表明，最早對商標提供保護的普通法國家通過判例法以商標在公眾中享有聲譽為保護前提，而商標聲譽則是通過商標的使用建立起來的。（注：這里的“使用”是指與商品或服務相聯(lián)系、首先并且持續(xù)地使用商標。最初的使用方式表現(xiàn)為將商標直接貼附于商品、商品包裝或容器之上。）直接承繼了英國判例法而后又有了進一步發(fā)展的美國判例法以及法國在19世紀時的判例理論認為，商標的使用是取得商標權(quán)的前提。從20世紀初開始，商標權(quán)的取得有了一種全新的模式——通過特定的行政程序即注冊，產(chǎn)生商標權(quán)。至此，商標的“使用”（注：除了作為權(quán)利產(chǎn)生的根據(jù)以外，在商標法律領域，“使用”還在以下兩種意義上被強調(diào)：一個是作為商標注冊的條件，主要指采用使用原則的國家所施行的注冊制度對商標注冊條件的要求。如美國《商標法》的規(guī)定。另一個是作為注冊商標存續(xù)的條件。）或“注冊”成為兩種取得商標權(quán)的原則。世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPs）也反映了商標權(quán)取得上的上述兩種原則。該協(xié)議第16條第1款在規(guī)定了注冊商標所有人所享有的專有權(quán)的同時，對基于使用取得的權(quán)利給予了認可。為了防止消費者產(chǎn)生混淆，無論是使用原則還是注冊原則，都對在相同或類似商品或服務上的相同或近似的商標的使用權(quán)予以限制，即相關(guān)的獨占權(quán)只給予先使用人或先申請人。因此，上述兩種原則之間的關(guān)系可概述為“先使用對先申請”。使用原則是一種較早出現(xiàn)而今仍為某些國家所采用的商標權(quán)的取得原則。根據(jù)這一原則，對某項商標的獨占使用權(quán)歸屬于該商標的首先使用者。從權(quán)利的原始取得的角度來看，這種情形之下的商標權(quán)利的取得與物權(quán)的取得相似，即主體對商標的首先使用行為這一法律事實是商標權(quán)利形成的依據(jù)。同時，“使用”所及的地理范圍決定了權(quán)利的效力范圍。目前，只有美國和菲律賓的商標制度僅以使用作為確立商標權(quán)的依據(jù)。在美國，除了判例法以外，商標保護方面的聯(lián)邦制定法——《1946年商標法》（《蘭哈姆法》）也體現(xiàn)了商標的使用要求。商標與使用之間的密切關(guān)系反映在該法對“商標”所作的定義之中。（注：15U.S.C.§1127.）與采用注冊原則國家的注冊制度不同，該法所規(guī)定的注冊僅僅作為“對所有權(quán)主張的推定了解”；（注：15U.S.C.§1072.）與采用注冊原則國家的制定法不同，該法只是對業(yè)已存在的通過使用而產(chǎn)生的普通法上的商標權(quán)予以制定法上的確認，而不是創(chuàng)設新的商標權(quán)取得途徑。（注：ArthurR.Miller&MichaelH.Davis,IntellectualProperty,WestPublishingCompany,1983,pp.149～150,p.145.）從《蘭哈姆法》的有關(guān)規(guī)定可以看出，聯(lián)邦商標注冊的意義主要體現(xiàn)在以下幾方面：在全國范圍內(nèi)“推定了解”(constructivenotice)注冊人的所有權(quán)主張；（注：據(jù)此，任何人都不能以不知或者善意為由，而使其晚于他人注冊日期的對同一項商標的使用獲得正當性根據(jù)。）自申請之日起，在全國范圍內(nèi)的推定使用（賦予商標注冊申請人在注冊審定的商品或服務上使用其商標的優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)在全國范圍內(nèi)有效）；自注冊后連續(xù)5年使用注冊商標，則注冊人獲得使其聯(lián)邦注冊成為“無可爭議性”(incontestability)的權(quán)利；一項“無可爭議性”的注冊可以構(gòu)成注冊人擁有在貿(mào)易中使用某項商標的獨占權(quán)的確鑿證據(jù)。因此，美國聯(lián)邦商標注冊制度實質(zhì)上是一種在使用原則背景下的商標權(quán)的公示制度。經(jīng)修改后于1989年11月16日生效的《蘭哈姆法》修正案在“商標的注冊”一節(jié)中，除了已經(jīng)在貿(mào)易活動中實際使用的商標的注冊以外，增加規(guī)定了申請人對在商業(yè)活動中具有予以使用的真實意圖(bonafideintentiontouse)的商標的注冊。在后一種情形之下，《蘭哈姆法》規(guī)定，從申請日起賦予基于真實使用意圖的首先申請商標注冊者一種初期的所有權(quán)，這種權(quán)利將在注冊發(fā)布時實際生效。然而，只有當實際使用開始時，注冊才會發(fā)布；未注冊的先使用人在于注冊人的申請日之前已經(jīng)確立使用的地理區(qū)域內(nèi)，仍然享有優(yōu)先于注冊人的權(quán)利。（注：與商標權(quán)取得上的使用原則相對應，商標權(quán)取得上的注冊原則以申請注冊在先作為確定商標權(quán)歸屬的依據(jù)；只有注冊商標才受到商標權(quán)保護。在這一原則之下，權(quán)利的取得基于如下三個法律事實：主體選定商標的行為、（注：至于主體是否已對其所選定的商標予以使用則在所不問。）主體向國家行政主管機關(guān)的申請行為、國家行政主管機關(guān)的審批行為。上述三個行為互相結(jié)合才使得相關(guān)權(quán)利得以形成。但是，與前兩項行為相比，第三項行為對權(quán)利的取得具有決定性意義，以至于人們得出這樣的結(jié)論：商標權(quán)利系由行政機關(guān)的行政行為創(chuàng)設，也就是所謂的商標權(quán)的注冊取得。自1857年法國頒布《注冊商標法》之后，商標注冊制度開始受到人們的注意。到20世紀初，商標注冊從起初只對判例法上的根據(jù)使用事實而成立的商標權(quán)起宣告或推定作用，（注：如法國1857年的《注冊商標法》和英國1875年的《商標法》所規(guī)定的商標注冊制度均屬此類情形。美國的《蘭哈姆法》所規(guī)定的注冊制度沿襲了這種做法。）逐漸演變?yōu)楫a(chǎn)生商標權(quán)的效果。英國1905年《商標法》和法國1964年《商標法》可以分別被視為這兩個國家的商標制度發(fā)生如下變化的轉(zhuǎn)折點：或者是由單一的“使用原則”過渡為“使用原則”與“注冊原則”并存（英國）；或者是由“使用原則”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白栽瓌t”（法國）。（注：自此以后，這兩個國家實行了兩種不同的商標保護方法：英國實行一種復合型的商標保護方法，即普通法保護與制定法保護相結(jié)合；法國則實行一種“全有或全無”(all-or-nothing)的方法，即商標必須注冊才能獲得法律保護，別無保護在貿(mào)易中建立起來的商譽的訴訟形式。SeeW.R.Cornish,IntellectualProperty:Patent,Copyright,TradeMarksandAlliedRights,Sweet&Maxwell,1996,p.516,p.519.）目前，絕大多數(shù)國家及地區(qū)的商標立法都規(guī)定了商標權(quán)經(jīng)由注冊取得這一原則。我國現(xiàn)行商標立法即采行商標權(quán)的注冊取得原則?！吨腥A人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第4條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標專用權(quán)的，應當向商標局申請商品商標注冊。企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，對其提供的服務項目，需要取得商標專用權(quán)的，應當向商標局申請服務商標注冊。”除了上述商標權(quán)利的使用獲得或者注冊獲得這兩種情形之外，一些國家的實踐表明，商標保護上的注冊原則與使用原則可以共存于一個國家的法律制度之中。分別作為普通法系與大陸法系的主要代表，英國與德國的法律實踐為人們提供了極佳的范例。從17世紀初葉開始，英國通過普通法獨創(chuàng)的“假冒訴訟”實現(xiàn)了對商標在先使用者的保護。自1905年英國的《商標注冊法》頒布以來，商標注冊成為人們在英國尋求保護的又一條途徑。（注：該法及其1876年的修正案甚至規(guī)定，除非商標已經(jīng)注冊，否則不得提起“禁止對該商標的侵犯的訴訟”。盡管如此，法官卻對“通過實際貿(mào)易所獲得的信譽應該首先獲得法律保護”這一觀點持贊同態(tài)度。GreatTowerv.Langford(1888)5R.P.C.66;Faulderv.Rushton(1903)20R.P.C.477,C.A.）根據(jù)英國1994年頒布的現(xiàn)行《商標法》第2條及第9條規(guī)定，注冊商標所有人擁有依據(jù)該法通過商標注冊而獲得的財產(chǎn)權(quán)，該權(quán)利自注冊之日起生效。在引入了商標注冊制度之后，普通法和衡平法仍然給予禁止假冒的救濟（即便是注冊商標所有人也可尋求這種救濟）。對此，1994年《商標法》第2條第2款特別指出：“本法不得影響有關(guān)假冒的法律?！币虼?，在英國，商標保護的方法為復合型而非選擇型，即普通法上的假冒訴訟與制定法上的訴訟相結(jié)合。因為歷史上與英國法的淵源關(guān)系，我國香港特別行政區(qū)也是通過注冊和假冒訴訟這兩項制度實現(xiàn)對商標的保護的。與英國相映成趣，德國則以其大陸法系的注冊保護傳統(tǒng)，吸納了普通法系國家的使用保護原理。德國起初只采用注冊原則，隨著法院承認為商標帶來市場聲譽的使用也具有產(chǎn)生商標權(quán)的效力，立法機關(guān)在1934年肯定了使用原則。（注：參見阿博萊特?克里格：《商標法律的理論和歷史》，載李繼忠、董葆霖主編：《外國專家商標法律講座》，工商出版社1991年版，第12頁。）1995年1月生效的德國現(xiàn)行《商標法》擴展了產(chǎn)生商標保護的途徑。該法明確規(guī)定，商標保護應同等地產(chǎn)生于注冊或使用（后者以在相關(guān)的交易圈內(nèi)，標志已經(jīng)獲得了第二含義為條件）。該法第4條具體規(guī)定了產(chǎn)生商標保護的三種情形：第一，一個標志在專利局設立的注冊簿中作為商標注冊；第二，一個標志通過在商業(yè)過程中使用，在相關(guān)的交易圈內(nèi)獲得了作為商標的第二含義；第三，一個標志屬于《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第6條之(2)意義上的馳名商標。該法第14條第1款接著規(guī)定：“根據(jù)第4條獲得商標保護的所有人應擁有商標專用權(quán)。”與德國的制度相仿，丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國家的商標法也同時體現(xiàn)了注冊原則和使用原則。（注：《丹麥商標法》第3條，芬蘭《商標法》第2條，瑞典《商標法》第2條。）這些國家在商標保護上沿襲著一個長期存在的傳統(tǒng)，即給予未注冊商標與注冊商標一視同仁的保護。此外，絕大多數(shù)《巴黎公約》成員國，不論是采用使用原則還是注冊原則，對未注冊的馳名商標均提供保護，并且是強于一般注冊商標的特殊保護。從保護馳名商標的目的來看，馳名商標所有人的權(quán)利實際上是經(jīng)由使用獲得的。只有經(jīng)過使用，商標才能“馳名”。因此，即便是實行注冊原則的國家，對于馳名商標，無論注冊與否均給予保護。（二）商標保護制度的“單軌制”與“雙軌制”當前，商標注冊制度成為國際上通行的制度。它不但為絕大多數(shù)國家所接受，也為國際及地區(qū)性的商標保護條約所采納。（注：除了《巴黎公約》和TRIPs以外，商標保護領域的幾個專門的國際及地區(qū)性條約均以有關(guān)注冊制度的規(guī)定為其主要內(nèi)容，前者如《商標國際注冊馬德里協(xié)定》及其議定書、《商標法條約》；后者如歐盟頒布的《共同體商標條例》，該條例通過注冊制度確立了在所有歐盟成員國內(nèi)生效的共同體商標(C.T.M.)。）而商標注冊的自愿性又使得在實行注冊原則的法律秩序中注冊商標與未注冊商標并存。在實行注冊原則的國家里，對于是否保護未注冊商標有著不同的態(tài)度。絕大多數(shù)國家的法律制度都包含了有關(guān)保護未注冊商標的規(guī)定。根據(jù)所采用的調(diào)整方式，各國的商標保護制度表現(xiàn)出兩種基本的趨向：一些國家遵循單軌制，將未注冊商標的保護完全并入其商標法之中，注冊商標和未注冊商標被統(tǒng)一在一個共同的保護傘之下，如丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國家。而其他國家則選擇了雙軌制，即商標法主要規(guī)定對注冊商標的保護，對未注冊商標的保護則適用競爭法或法，（注：Horst-PeterGotting,ProtectionofWell-Known,UnregisteredMarksinEuropeandtheUnitedStates,IICVol.31,No.4/2000,p.395．該文主要在歐盟范圍內(nèi)考察這兩種趨向。由于歐盟國家在商標保護制度的設計上對其他國家有著重要影響，因此，這兩種趨勢同樣在其他國家中體現(xiàn)出來。）如西班牙和英國。在西班牙，對未注冊商標的保護傳統(tǒng)上建立在民法有關(guān)通過長期擁有所獲得的利益的制度之上。在英國，存在于商標法之外的競爭法的規(guī)則直接實現(xiàn)對未注冊商標的保護。在我國，商標保護以注冊保護為基本特征，《商標法》只規(guī)定對注冊商標的保護，《中華人民共和國反不正當競爭法》也規(guī)定了對注冊商標的保護，而對未注冊商標的保護規(guī)定則付闕如。由此可見，我國的商標保護立法既與實行“單軌制”的國家截然不同，也與推行“雙軌制”的國家有別。在實行雙軌制的國家里，雖然未注冊商標保護的落腳點在競爭法或民法之上，但是商標法涉足對未注冊商標的規(guī)定已成為一種發(fā)展趨勢。自然，前面所述的多樣性特點同樣表現(xiàn)在這種發(fā)展上。各國的法律實踐向我們展示了如下發(fā)展層次：有的國家的商標法明確規(guī)定，獲得了一定聲譽的未注冊商標所有人享有商標權(quán)，如德國；（注：應該注意的是，德國新商標法的這一規(guī)定并不意味著德國轉(zhuǎn)而采用了“單軌制”。德國學者認為，德國新商標法只是在將未注冊商標視為享有先用權(quán)的權(quán)利這一意義上作出規(guī)定。雖然在原則上商標法的規(guī)定同等地適用于注冊商標和未注冊商標，但是對未注冊商標的保護仍然依靠競爭法或者法。SeeHorst-PeterGotting,ProtectionofWell-Known,UnregisteredMarksinEuropeandtheUnitedStates,IICVol.31,No.4/2000,pp.395～396.）有的國家的商標法只規(guī)定了具有一定知名度的在先使用商標的使用權(quán)，如意大利和日本；（注：意大利《商標法》第9條允許在先使用人享有繼續(xù)使用其并不馳名或者僅具地方知名度的商標的權(quán)利；日本《商標法》第32條規(guī)定，善意的在先使用者對其在他人申請商標注冊之前已為消費者廣為知曉的商標，擁有在原來使用的商品或服務上繼續(xù)使用該商標的權(quán)利。）大多數(shù)國家的商標法則僅僅將未注冊商標并且是屬于《巴黎公約》第6條之(2)意義上的馳名商標，作為注冊的障礙或者撤銷的理由之一予以規(guī)定。但是，有的國家如英國的商標法將為假冒訴訟所保護的未注冊商標所有人所應得的權(quán)利視為“在先權(quán)利”的一種，規(guī)定為“拒絕注冊的相對理由”之一；（注：英國《商標法》第5(4)條。）一些國家如葡萄牙及比、荷、盧三國的商標法規(guī)定，對于“惡意”注冊，并非馳名商標的未注冊商標的在先使用人也可提起撤銷申請。（注：例如，1987年生效的《比荷盧經(jīng)濟聯(lián)盟統(tǒng)一商標法》第4條規(guī)定了不能取得商標權(quán)的注冊申請。其中，第（五）項為“未經(jīng)第三人同意，申請注冊可能與《巴黎公約》第6條之2意義上的第三人的馳名商標相混淆的”；第（六）項則為惡意注冊的情形，即“注冊申請人明知或應知自申請注冊之日前3年內(nèi)，第三人已善意地以正常方式或于比荷盧境內(nèi)在類似商品或服務上使用了近似的商標，且注冊未經(jīng)第三人同意的”。）（三）商標保護的兩個層面商標保護包含了兩止層面的意義，一個層面體現(xiàn)為通過授予主體法定權(quán)利即商標權(quán)的形式所提供的商標保護。這是一種完整意義上的保護，這種保護既體現(xiàn)在實體意義上主體對有關(guān)商標擁有控制與支配的權(quán)利（包括使用權(quán)、許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及禁用權(quán)），又表現(xiàn)為程序意義上主體對他人在相關(guān)的商品或服務上，就與其注冊商標相同或近似的商標所提出的商標注冊申請或者商標注冊，提出異議或者無效申請（對抗他人申請或者注冊）的權(quán)利。另一個層面則表現(xiàn)為通過承認在貿(mào)易實踐中商標的實際使用者的在先權(quán)的形式所提供的商標保護。（注：對未注冊的馳名商標的保護則有其特殊性。根據(jù)《巴黎公約》及TRIPs的規(guī)定，未注冊的馳名商標享有與注冊的馳名商標同等的保護。絕大多數(shù)《巴黎公約》成員國的商標立法對此均有體現(xiàn)。在我國，根據(jù)相關(guān)立法，未注冊馳名商標的法律地位實際上與其他國家商標立法中享有先用權(quán)的未注冊商標的法律地位相仿。）與前者相比，商標保護的這一個層面無論在實體意義上還是在程序意義上都有很大的局限性。就實體意義上的保護而言，至多體現(xiàn)為如日本商標法所規(guī)定的在一定范圍內(nèi)（通常限于已使用的商品或者服務以及市場范圍內(nèi)）有效的使用權(quán)；程序意義上的保護則表現(xiàn)為，未注冊商標所有人對他人基于惡意的商標注冊有權(quán)提起撤銷注冊請求。從商標保護兩個層面的意義上來看，我國的商標保護主要體現(xiàn)了第一個層面的意義，即對注冊商標的保護，而缺乏第二個層面的保護，即對未注冊商標的保護。為了能夠比較完整地反映商標保護的法律框架，本文對商標保護的討論包容了上述兩個層面的含義。二、不同制度安排的法理分析有關(guān)商標保護的不同的制度設計源于不同的法律傳統(tǒng)以及相關(guān)的理論基礎。不同的商標保護制度建立在對商標保護目的、對象及與此相聯(lián)系的商標權(quán)利性質(zhì)的不同認識之上；而不同的制度安排又反過來影響著人們對保護對象等元素的看法。與之相聯(lián)系，在不同制度之下的“權(quán)利”也有著不同的內(nèi)涵。下文將對與有關(guān)制度相應的理論問題作一分析、比較。（一）采用使用原則的法律制度之下的保護目的、保護對象和權(quán)利性質(zhì)為什么要保護商標？這一問題在幾百年以前就已出現(xiàn)。在歷史上，不同的利益群體對商標保護提出了互相沖突的請求。對這一問題的不同回答直接影響到商標法保護對象的確定，并進而影響到商標保護法律制度的設計。商標保護的目的與商標使用的目的（或商標的功能）直接相關(guān)。幾個世紀以前，當中世紀的行會會員通過將其行會標志貼附在所出售的商品上以表明商品的制造者時，其目的是為了指示商品的來源。這是商標的原始功能。早期的保護要求表現(xiàn)為，禁止競爭對手對與自己的商標相同或近似的標志作持續(xù)性并有可能欺騙顧客的使用。英國衡平法院率先受理了對模仿行為的禁令請求，禁止混淆商品出處的行為。在這一階段，判例法對商標的保護通過假冒訴訟實現(xiàn)。大約200年之后，美國也出現(xiàn)了對商標案件的判例法保護。許多早期的美國商標判例認為，通過先使用人的使用所獲得的某些特性會成為在后使用人以混淆性的類似使用進行欺騙的原因，因此，先使用人應該受到保護。這些判例所體現(xiàn)的基本原理是保護先使用免受欺騙行為損害。與此相適應，在初期階段，英美普通法中的商標保護僅僅意味著禁止“假冒”（palmingoff或passingof），（注：在英國以及一些早期的美國判例中，passingoff一詞與有關(guān)貿(mào)易身份的不正當競爭同義。在現(xiàn)代的美國判例中，該詞指稱不加說明地以一方的產(chǎn)品替代被要求提供的另一方的產(chǎn)品，這種替代行為被視為不正當競爭行為而受到禁止。例如，在“可口可樂公司訴SCRIVNER”一案中，被告在自己的營業(yè)場所將外觀與原告的可口可樂類似的飲料百事可樂作為替代品提供給要求提供可口可樂飲料的顧客。被告對其替代行為未向顧客作任何解釋或說明。法院認為，這種替代和“假冒”欺騙了公眾，原告有權(quán)獲得永久禁令。theCOCA-COLACO.v.SCRIVNER,117U.S.P.Q.394(1958)．因此，應該注意，如今美國法院受理的“假冒訴訟”與英國法院受理的“假冒訴訟”有著不同的范圍。）即禁止以一生產(chǎn)者的商品冒充另一生產(chǎn)者的商品。它不是從商標獨占使用的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護。禁止欺騙以及與商品來源有關(guān)的混淆一直是為普通法所承認的商標法的目標。正是在這一意義上，在英美法系國家，其傳統(tǒng)的商標法被視為反不正當競爭法的組成部分，所有的商標案件事實上都是不正當(unfair)競爭案件。（注：不正當競爭法的原則被表述為這樣一句話：任何人都無權(quán)將自己的商品表示為他人的商品。因此，假冒（palmingoff或passingoff）被視為一種不正當競爭。）“使用”、“公平”(fairness)以及與其直接相關(guān)的“欺騙”與“混淆”成為普通法上商標保護制度中的重要概念。這表明，普通法上的商標保護體現(xiàn)的是競爭法理。這種保護理論也滲透到普通法國家的制定法之中，關(guān)于商標以及其他識別商品和服務來源方法的制定法，也是建立在禁止有關(guān)商品或服務的混淆這一命題之上的。（注：BeverlyW.Pattishall,DavidCraigHilliard&JosephNyeWelchⅡ,TrademarksandUnfairCompetition,MatthewBender&Co.,Inc,1998,pp.1～3,p.7,p.131.）普通法上的商標與商業(yè)活動須臾不可分。只有在與某一商業(yè)活動相聯(lián)系時，“商標”才有可能存在。假冒的不正當競爭實質(zhì)反過來也說明了為什么只有通過使用才能獲得商標權(quán)。有關(guān)商標的普通法圍繞著成為其基本理論基礎的使用原理，隨著個案的累積而漸趨成熟。它從起初的僅僅為商標使用人提供制止商品來源混淆的禁令救濟，發(fā)展到可以為商標使用人提供一種類似于所有權(quán)那樣的絕對權(quán)的救濟。在這一發(fā)展過程中，普通法始終立足于如下命題：惟一需要或者值得法律保護的是先使用的結(jié)果。1879年，美國聯(lián)邦最高法院在“聯(lián)邦政府訴斯蒂芬”一案中的判決意見明確地宣示了普通法上商標權(quán)的取得原則——商標權(quán)必須并且只能通過在先使用才能獲得。（注：UnitedStatesv.Steffens,100U.S.82,25L.Ed.550(1879).）普通法上對保護對象及商標權(quán)利的性質(zhì)的認識與商標保護產(chǎn)生于使用的理論一脈相承。同時，采用使用原則的不同的法律制度對上述問題的看法又呈現(xiàn)出一種“個性化”色彩。通過對英美相關(guān)判例的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，英美法院對保護對象的認識雖然基本一致，但是對于因商標使用而產(chǎn)生的權(quán)利的效力的認定卻存在分歧。在前述1879年的案件中，美國聯(lián)邦最高法院指出，采納并使用某種標志以識別自己的商品而與他人的商品相區(qū)別的權(quán)利，是一種早已為普通法所承認的財產(chǎn)權(quán)。（注：UnitedStatesv.Steffens,100U.S.82,25L.Ed.550(1879).）但是，英國法院對此卻持一種較為審慎的態(tài)度。它們恪守假冒訴訟的界域，即該訴訟只應延及對既存商業(yè)信譽（或貿(mào)易聲譽）的保護，并且強調(diào)受假冒訴訟保護的是商譽而不是更為廣泛而持久的財產(chǎn)權(quán)。為了平衡假冒訴訟中廣泛的責任形式，英國法院拒絕將因商標的使用而產(chǎn)生的權(quán)利視為一種完整的財產(chǎn)權(quán)。（注：出于對假冒行為所帶來的嚴重威脅的認識，普通法上的假冒訴訟確立了如下法律原則：即使被告不知(innocent)訴訟也成立；只有未來損害的可能而無實際損害的證據(jù)也可給予救濟。這使得假冒訴訟比之其他許多訴訟走得更遠。因此，為了避免矯枉過正，英國法院同時對因商標的使用而產(chǎn)生的權(quán)利給予了限定。M.R.Cornish,IntellectualProperty,Sweet&Maxwell,1996,p.533,pp.543～544.）當財產(chǎn)觀念適用于貿(mào)易領域中的標志之時，產(chǎn)生了下述理論問題：由普通詞匯構(gòu)成的商標或許具有強烈的來源識別意義，但卻幾乎不可能被合法地歸類為任何人的“財產(chǎn)”；“財產(chǎn)”的概念在邏輯上與傳統(tǒng)的有關(guān)欺騙的基本原理不相協(xié)調(diào)?！奥蓭熀头ㄔ汉芸炀桶l(fā)現(xiàn)，他們原有的財產(chǎn)理論不奏效了。在那些用于識別特定人商品的標簽的顏色、印刷字體的排列、瓶子的形狀或者其他許多諸如此類的事物之上不存在可供主張的財產(chǎn)。”（注：EdwardS.Rogers,GoodWill,TrademarksandUnfairTrading,pp.126～127(1914).）因此，又有一個問題擺在人們的面前，即受保護的對象究竟是什么？英國法院在許多判例中重申：“在商標上不存在任何財產(chǎn)”，普通法通過其假冒之訴保護的是借助于商標培育起來的商業(yè)信譽。（注：Perryv.Truefitt,6Beav.73;CollinsCo.v.Brown,3Kay&J.423,426.）在1916年審理的一起案件中，美國聯(lián)邦最高法院大法官Pitney針對聯(lián)邦最高法院在“聯(lián)邦政府訴斯蒂芬”一案中的意見，作出了進一步的說明。（注：HanoverStarMillingCo.v.Metcalf,240U.S.403(1916).）Pitney大法官認為，將對商標的獨占使用的權(quán)利歸于財產(chǎn)權(quán)的范疇只在下述意義上成立：對商標的獨占使用的權(quán)利實際是指人們持續(xù)享有其貿(mào)易聲譽和商業(yè)信譽、防止他人侵害的權(quán)利；商標只是一種用于保護這種財產(chǎn)的手段或者工具。將近三十年之后，同為美國聯(lián)邦最高法院大法官的Frankfurter提出：“如果他人侵犯了所有人營造起來的某一標志的商業(yè)吸引力，則該所有人能夠獲得法律救濟?！保ㄗⅲ篗ishawakaRubber&WoolenMFGGo.v.S.S.KresgeCo.,316U.S.203(1942).）由此，判例法上的保護對象也被稱為“商業(yè)符號的吸引力”。與對保護對象的認識相一致，普通法上的商標所有人所享有的權(quán)利（即禁止他人模仿的權(quán)利）有其特定的內(nèi)涵。正如前文所述，英國法院拒絕將因商標的使用而產(chǎn)生的權(quán)利視為一種完整的財產(chǎn)權(quán)。與完整意義上的具有獨立性的財產(chǎn)權(quán)不同，這種權(quán)利與所有人的營業(yè)（以及蘊涵其中的商譽）如影隨形，它只在所有人的營業(yè)存續(xù)期間有效。因此，它不能被單獨轉(zhuǎn)讓，只能與所有人的營業(yè)（及其商譽）一道轉(zhuǎn)讓。在英美法的歷史上，“商標所有人所享有的權(quán)利應與其所附屬的營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓”這一觀念被嚴格地遵守。英國的判例表明，如果違反了這一規(guī)則，那么轉(zhuǎn)讓人和受讓人都將面臨著危險：轉(zhuǎn)讓人將隨之失去自己的利益，受讓人則沒有賴以提起訴訟的屬于自己的商譽。在美國聯(lián)邦商標法那里，普通法的這一規(guī)則被法典化：“一件已經(jīng)注冊或已經(jīng)申請注冊的商標應可以連同使用該商標的營業(yè)的信譽，或者連同與該商標的使用有關(guān)并由該商標所象征的那部分營業(yè)的信譽一道轉(zhuǎn)讓?！保ㄗⅲ?5U.S.C.§1060.）至此，我們可以勾勒出如下普通法上商標保護的邏輯關(guān)系：商標所有人所享有的權(quán)利是一種與所有人的商譽不可分的受到限定的財產(chǎn)權(quán)；受保護的是主體的貿(mào)易聲譽或商業(yè)信譽；商業(yè)信譽是通過商標的使用獲得的；商標所充當?shù)氖且环N工具或手段的角色。（注：所謂的“普通法上的商標保護”這類表述并不恰當，準確地說，應為“普通法上的商譽保護”。不過，由于除了與商標有關(guān)以外，商譽還與其他許多使用于商品或服務上的標記有關(guān)，而本文只從商標的角度展開討論，因此，本文仍然從俗使用現(xiàn)有的表述。）（二）采用注冊原則的法律制度之下的保護目的、保護對象和權(quán)利性質(zhì)兩類有著不同背景的國家的商標法律制度采用了注冊原則：一類是具有運用判例法上的不正當競爭原理保護商標使用者的傳統(tǒng)的國家，如英國和法國；另一類則是缺乏這種傳統(tǒng)或者只提供有限的判例法保護的國家，如發(fā)展中國家和明治時代的日本以及德國。（注：參見［日］紋谷暢男編：《商標法50講》，魏啟學譯，法律出版社1987年版，第105～106頁，第109頁。）與前者不同，后者的商標法律制度從一開始就采用注冊原則。盡管如此，有一點是共同的，即這些國家均是基于法律保障的觀念而采用了注冊原則。與使用原則不同，注冊原則是制定法的產(chǎn)物。根據(jù)注冊原則產(chǎn)生的商標權(quán)也是制定法的產(chǎn)物。從各國及地區(qū)的商標立法所規(guī)定的商標注冊條件來看，商標的使用并不是商標獲得注冊的條件之一。在這種法律制度之下，保護對象和權(quán)利性質(zhì)都是由法律設定的。采用注冊原則的各個國家和地區(qū)的商標立法都對此作出了規(guī)定，并且這些規(guī)定大體相同。例如，德國、英國和日本的現(xiàn)行《商標法》都明確規(guī)定了其保護對象為“商標”，所授予的權(quán)利為“財產(chǎn)權(quán)”。（注：德國《商標法》第1條、第14條及第28條；英國《商標法》第一部分，尤其是其中的第2條第(1)款、第9條第(1)款及第27條第(1)款；日本《商標法》第1條、第25條。）作為一種受法律保護的財產(chǎn)權(quán)，商標權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、訂立使用許可合同。如英國《商標法》第24條規(guī)定了“注冊商標的轉(zhuǎn)讓”，該條第1款規(guī)定，與處理其他個人財產(chǎn)或動產(chǎn)的方式一樣，一個注冊商標的所有權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓發(fā)生轉(zhuǎn)移；這種轉(zhuǎn)移可以與商業(yè)信譽一起進行，也可以獨立地進行。（注：這與判例法上的相關(guān)內(nèi)容形成了鮮明對比。英國的法律制度同時為我們提供了判例法與制定法上有關(guān)法律保護對象、權(quán)利性質(zhì)和效力的相互對照的適例。）該法第28～29條還對注冊商標的許可作了比較詳細的規(guī)定。在我國，《民法通則》和《商標法》對保護對象和商標權(quán)的性質(zhì)作出了與上述國家類似的規(guī)定。（三）使用原則與注冊原則的利弊比較將使用原則和注冊原則作一比較，兩者各有利弊。這可以從權(quán)利成立的要素、權(quán)利的確定性及其空間效力范圍，以及保護成本、保護的公平性及合理性等方面得到說明。使用原則以使用商標的事實作為產(chǎn)生商標權(quán)的充要條件，并與“先使用原則”相結(jié)合確定商標權(quán)的歸屬；而注冊原則則以注冊商標的事實作為產(chǎn)生商標權(quán)的充要條件，并與“先申請原則”相結(jié)合確定商標權(quán)的歸屬。在前一種情形之下，“使用”與“先使用”是一種隨意性很大并且不易判定的個體行為，缺乏能為社會廣泛認知的特性。因此，基于這種行為而產(chǎn)生的商標權(quán)也同樣具有不確定性，因先使用人的出現(xiàn)而發(fā)生權(quán)利人更迭的情形屢見不鮮。這種權(quán)利的不確定性是使用原則的致命弱點。同時，由文字或圖形等元素構(gòu)成的商標不可能為某一特定的商標使用人進行實際的控制或占有，同一個商標可能被不同的使用人同時使用，這也為確立商標權(quán)的歸屬帶來困難，往往導致在同一空間范圍內(nèi)存在相互沖突的商標權(quán)。并且，由于商標的實際使用往往局限于特定的地理區(qū)域，因此商標權(quán)的效力也限于實際使用該商標的地區(qū)。商標權(quán)效力上的區(qū)域性是普通法上商標保護的一個特征。與之相反，在后一種情形之下，國家商標主管機關(guān)對商標注冊申請人所提請注冊的商標予以注冊的行為是一種向全社會公開的行為。各國及地區(qū)的商標立法均規(guī)定了申請公告制度。如我國《商標法》第16條規(guī)定：“申請注冊的商標，凡符合本法有關(guān)規(guī)定的，由商標局初步審定，予以公告?！鄙暾埞媸且雷援a(chǎn)生的商標權(quán)具有相對的可靠性和穩(wěn)定性的制度保障。與注冊原則相結(jié)合的申請在先原則又使得確定權(quán)利歸屬變得簡便易行。而且，依注冊原則產(chǎn)生的商標權(quán)具有更為廣泛的空間效力范圍。如依照我國《商標法》所獲得的商標權(quán)在適用該法的整個法律秩序內(nèi)即在祖國大陸地區(qū)有效。這樣就排除了在同一法律秩序內(nèi)沖突商標權(quán)的存在，既使商標權(quán)人享有真正意義上的專有權(quán)，又使消費者免于混淆的困擾，產(chǎn)業(yè)界則能事先獲得有關(guān)受保護與不受保護的信息。因此，從權(quán)利成立的要素及權(quán)利的確定性及其空間效力范圍的角度來看，注冊原則顯然優(yōu)越于使用原則。如前所述，以英國為代表的采用使用原則的法律制度通過其獨特的訴訟形式——假冒訴訟實現(xiàn)對商標使用者的保護，也就是說，商標使用者通過商標的使用所獲得的權(quán)利只有憑借假冒訴訟才能真正實現(xiàn)。而假冒訴訟的成立依賴于原告在公眾中享有貿(mào)易聲譽的個案證明。為了提供個案的證明，原告必須付出巨大的努力。對此，英國學者認為，盡管假冒訴訟有益于商標使用人，但是該訴訟所要求的信譽證明有時卻使原告付出了高昂的代價。與假冒訴訟的高成本相比，英國《商標法》為商標注冊人所提供的訴訟則要廉價得多。在訴訟中，由專利局蓋印頒發(fā)的注冊證書被視為原告擁有信譽的證明。（注：參見艾弗爾．J.G．戴維斯：《英國商標法》，載李繼忠、董葆霖主編：《外國專家商標法律講座》，工商出版社1991年版，第85頁。）在其他國家，商標注冊人可以憑借法律賦予的禁止權(quán)排除他人對其商標的任何使用。上述兩種訴訟成本的差別實際上折射出分別依據(jù)使用原則與注冊原則所產(chǎn)生的權(quán)利的區(qū)別。有美國學者從財產(chǎn)概念與商標注冊證的關(guān)系的角度指出：“實踐中，財產(chǎn)概念常常依賴于商標注冊證的支持，在不正當競爭的案件中常常缺乏‘所有權(quán)的證據(jù)’”。這可以從一個側(cè)面說明上述問題。然而，注冊原則本身也隱含了某些不合理的因素。由于實行注冊原則的商標立法一般未將實際使用作為商標注冊的條件，這鼓勵了人們申請注冊并不準備將商標付諸使用，這樣既導致注冊而不使用的被斥之為商標“垃圾”的注冊商標的激增，又賦予注冊人一種無須其努力維持的先入權(quán)。憑借這種權(quán)利，注冊人即可排除他人在與其被核定使用的商品相同或類似的商品上，申請注冊或者使用與其核準注冊的商標相同或近似的商標。這使在先的注冊人輕易地獲得一種競爭優(yōu)勢，產(chǎn)生權(quán)利分配上的不公平，在客觀上助長了危害不小的“商標搶注”現(xiàn)象。與此相反，使用原則在這方面卻體現(xiàn)了其合理性。它容許在在先使用人和在后的誠實的使用人之間存在一種利益平衡。例如，“假冒訴訟”所關(guān)注的是貿(mào)易中實際存在商業(yè)信譽的事實，這種商譽既可以是由在先使用人也可以是由在后的誠實的使用人培育起來。因此，以商標的使用為基礎的使用原則有其公平、合理的一面。三、經(jīng)濟全球化中商標保護法律框架的演變作為規(guī)范市場經(jīng)濟社會關(guān)系的一項重要的法律制度，商標保護制度與經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展密切相連。隨著世界經(jīng)濟貿(mào)易區(qū)域化、一體化進程的發(fā)展，對商標保護規(guī)則的一體化要求應運而生。這種要求與商標保護制度多樣化的現(xiàn)實之間形成了一種張力。當前，這種一體化的成果主要體現(xiàn)于旨在協(xié)調(diào)各成員國商標注冊制度的國際性或地區(qū)性條約。前者如《巴黎公約》、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》及其議定書，后者如《歐洲共同體委員會協(xié)調(diào)成員國商標立法的一號指令》（以下簡稱《商標指令》）以及《共同體商標條例》。包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家都已加入上述國際性條約，因此這些國家的商標法中涉及注冊保護的基本內(nèi)容大體趨于一致。由于迄今為止的協(xié)調(diào)僅僅限于注冊商標，對包括未注冊商標在內(nèi)的其他事項均未觸及，例如，《商標指令》以及《共同體商標條例》都將包括保護的前提條件及形式等未注冊商標的保護問題留給各成員國規(guī)定，因此，盡管取得了如此引人注目的協(xié)調(diào)成果，但是本文所關(guān)注的商標保護制度的多樣化格局仍然存在。雖然多樣性依然存在，但是其內(nèi)涵已發(fā)生變化。這種變化可被稱之為一種求同存異的進程。各國或地區(qū)在商標保護的基本框架上，除了維持植根于自身法律傳統(tǒng)中的原有制度以外，互相汲取其他制度中體現(xiàn)公平性或者符合經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展趨勢的做法。這種彼此借鑒在一定意義上彌補了使用原則與注冊原則各自的缺陷。實際上，這是尋求法律秩序和諧的一種行之有效的途徑。與商標保護制度的多樣化相吻合，上述求同存異的過程在不同的國家或地區(qū)也通過多元化的方式進行。同時，這也是一個不同的法律秩序之間相互取長補短的過程。自20世紀初葉開始，普通法系國家有關(guān)商標保護的制定法就為我們展現(xiàn)了注冊理念對其法律制度的滲透。這種滲透在不同的國家又表現(xiàn)出不同的程度和性質(zhì)，英國所吸納的是與使用原則并行不悖并產(chǎn)生保護效果的注冊制度；美國所采納的是對普通法上通過使用而產(chǎn)生的商標權(quán)具有推定作用的注冊制度。近年來比較引人注目的發(fā)展是使用原則的理論對采用注冊原則的法律制度的影響。同樣，這種影響也表現(xiàn)出不同層次。例如，在德國商標法中，使用原則被直接引入。與美國法上僅以“使用”行為作為取得權(quán)利的條件不同，德國法對使用原則的吸納以商標的知名即使用行為加行為結(jié)果——知名作為商標受保護的條件。其他國家則通過其他方式對注冊商標的在先使用人給予或多或少的保護。這種保護或者是在訴訟中給予能夠證明自己在先使用的被告以有限的保護（即承認在先使用人對其在先使用的未注冊商標享有一定限度的使用權(quán)），或者是賦予在先使用人對他人與其在先使用的商標相同或類似的商標注冊提出異議或撤銷注冊的有限理由。這種表現(xiàn)在訴訟程序或者行政（注冊）程序中的對未注冊商標的保護，是從未注冊商標與注冊商標關(guān)系的角度作出規(guī)定的。在歐洲，對于受到歐洲共同體各成員國法律保護的未注冊商標，歐洲共同體委員會發(fā)布的《商標指令》也是從它們與注冊商標的關(guān)系的角度予以考慮的：一方面，任何成員國都可以規(guī)定，如果一個商標與另一個享有先用權(quán)的未注冊商標相沖突，那么，根據(jù)先用權(quán)賦予其所有人禁止在后商標的使用的權(quán)利，該商標將被排除出注冊之列。（注：《商標指令》第4(4)(b)條。）德國、丹麥、法國、意大利、希臘和英國的商標法都體現(xiàn)了該內(nèi)容。另一方面，正像只適用于某一特定區(qū)域的未注冊商標一樣，一項注冊商標并不賦予其所有人禁止第三人使用其受到相關(guān)的成員國法律承認的在先權(quán)的權(quán)利。（注：《商標指令》第6(2)條。）與此相類似，《共同體商標條例》規(guī)定：第一，如果根據(jù)成員國各自的法律，超越了區(qū)域影響的一個國家的未注冊商標享有在先權(quán)，所有人據(jù)此可行使禁止在后商標的使用的權(quán)利，那么，該未注冊商標成為一項共同體商標注冊的相對的障礙——未注冊商標所有人可以通過異議或者無效宣告申請等途徑阻止相關(guān)的共同體商標注冊；（注：《共同體商標條例》第8(4)條，第42(1)(c)條，第52(1)(c)條。）第二，該條例不影響存在于各成員國法律之下，就在后共同體商標的使用提起侵犯未注冊商標的在先權(quán)利的訴訟的權(quán)利；（注：《共同體商標條例》第53(2)條。）第三，未注冊商標的所有人基于其只在某一特定區(qū)域有效的在先權(quán)利，可以在該地域范圍內(nèi)反對共同體商標的使用。包括德國、英國、法國以及意大利等國在內(nèi)的多個成員國的法律均規(guī)定了區(qū)域先使用人的權(quán)利。除了上述奉行不同原則的法律制度之間的互相影響以外，商標保護法律框架的演變還表現(xiàn)為，注冊原則逐漸在多數(shù)國家的商標保護法律秩序中占據(jù)主導地位。商標權(quán)的屬地原則表明，根據(jù)一國法律產(chǎn)生的商標權(quán)只在該國法律秩序內(nèi)有效。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，注冊所具有的優(yōu)于使用的特點使得它成為各國商標所有人在其他國家尋求保護的最佳途徑。例如，注冊制度在英國的確立一半源于國際貿(mào)易的要求。據(jù)說，當時在世界各地，普魯士人和美國人大肆假冒英國的"Manchester"牌紡織品和"Sheffield"牌餐具。普通法上的假冒之訴對此無能為力。因此，制止外國商人對英國商標的仿冒的希望就寄托在確立商標注冊制度之上，因為，作為一種對等做法，保護外國人在英國注冊的商標將使得英國的商標有可能在其他國家也受到保護。在當前經(jīng)濟全球化的形勢之下，注冊原則的主導地位只會加強而不會削弱。商標保護領域的國際條約集中于注冊程序的規(guī)定也說明了這一點。隨著有關(guān)國際條約以及地區(qū)性條約擴展了可作為注冊商標的標記的范圍，各國及地區(qū)的商標立法也紛紛隨之擴大了這一范圍，這使注冊原則有了更廣泛的適用領域。（注：各國及地區(qū)的商標立法一般都對可注冊的標記的構(gòu)成要素作出限定。例如，根據(jù)我國《商標法》，可作為商標申請注冊的只包括文字及圖形兩種平面標志，因此，若商標系由三維設計或者抽象的色彩組合等構(gòu)成則不能受到注冊保護。其他國家的立法也有類似的情形，德國原商標法也將上述兩類標志排除在可注冊商標之外。這些不能申請注冊保護的標志就只能作為未注冊商標使用，并尋求其他形式的保護。這種標志構(gòu)成上的限制是某些商標未注冊的原因之一，因而成為現(xiàn)實生活中未注冊商標存在的一種緣由。）例如，TRIPs將“任何一種能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務的標記或標記的組合”均視為商標，包括立體和顏色組合標記在內(nèi)的可為視覺感知的標志，均可根據(jù)各成員立法的要求作為商標申請注冊保護；《歐共體商標條例》及《商標指令》通過對“商標”所作的與TRIPs類似的寬泛的定義，擴大了可受注冊保護的標志范圍。歐共體許多成員國如德國、法國、英國以及瑞士為實施《商標指令》而對其商標立法進行修改后，也對“商標”作出了同樣的定義。因此，在這些國家，包括名稱、圖形、三維設計以及色彩的組合等構(gòu)成的標志均可作為商標申請注冊保護。與此同時，在注冊前提下強調(diào)商標的使用以克服注冊原則的缺陷也已成為人們的共識。這主要表現(xiàn)在如下兩方面：一方面，在有關(guān)商標注冊條件上，目前實行注冊原則的商標制度一般都未將商標的使用作為商標注冊的條件。不過，受美國《商標法》的影響，TRIPs第15條第3款規(guī)定：“成員可以將注冊建立在使用之上?！彪m然從其行文來看，這是一項選擇性條款，但是它對成員立法的影響應該是不言而喻的。實際上，基于對注冊原則缺陷的認識，當日本于1975年修改其《商標法》時就出現(xiàn)了這樣的提案：申請商標注冊時，應在商標申請書上寫明申請人的營業(yè)種類，使申請注冊的商標與其指定使用的商品兩相對照，以確認申請人有無使用該商標的意愿。（注：該款緊接著規(guī)定了“但書”：“商標的實際使用不應作為申請注冊的條件。一項申請不應僅僅由于在從申請日起3年期限屆滿之前未將意圖使用付諸實現(xiàn)而遭到拒絕?！保┝硪环矫?，在有關(guān)注冊商標存續(xù)的條件上，各國普遍將商標的使用作為注冊商標存續(xù)的條件，即規(guī)定倘注冊商標在連續(xù)若干年的期限（一般為3年或者5年）內(nèi)未使用，則該注冊在該期限屆滿后可被撤銷。（注：有關(guān)的條約及許多國家的立法在強調(diào)使用要求的同時，對可構(gòu)成“使用”的形式也予以擴展。例如，商標的使用既可以是將商標用于商品、商標包裝或容器或者商品交易文書上，也可以是將商標用于廣告宣傳、展覽或者其他業(yè)務活動；既可以是商標權(quán)人自己的使用，也可以是經(jīng)商標權(quán)人許可的被許可人的使用。）TRIPs第19條即以“使用要求”為題對此作出了規(guī)定。歐洲共同體的《商標指令》第12條也規(guī)定：“若無正當理由，商標所有人連續(xù)5年未在有關(guān)成員國實際使用其商標，將喪失其商標專用權(quán)?！钡聡渡虡朔ā返?6條明確規(guī)定：“因注冊商標或注冊的維持提出的請求取決于該商標的使用，除非有不使用的正當理由，所有權(quán)人必須在本國范圍內(nèi)將商標真正使用于注冊的商品或服務上?！睂ψ陨虡说氖褂靡螅瑥囊粋€側(cè)面反映了商標保護的目的及注冊原則之下實際的保護對象。盡管注冊原則幾乎大獲全勝，但是無庸諱言，對保護對象及商標權(quán)利的認識一直是注冊原則之下的兩難問題。從前文對注冊原則與使用原則的利弊比較中可以看出，該問題在使用原則之下獲得了合理的解決。其實，雖然各國的注冊商標法都將商標本身作為其保護對象，將基于注冊產(chǎn)生的商標權(quán)歸屬于財產(chǎn)權(quán)范疇，但是歷史上人們對保護對象及商標權(quán)的追問從來就沒有停止過。早在1929年，德國慕尼黑的馬克斯．普郎克研究所(MaxPlanckInstitute)的創(chuàng)始主任EugenUlmer在他的一篇教授資格論文中，就提出了如下被認為是綱領性的思想：在商標上的依賴于貿(mào)易價值的權(quán)利表現(xiàn)了保護的實際的目標和保護的正當性。因此，依賴于注冊的形式上的權(quán)利只簡單地具有培育實際商譽的附屬功能。形式上的保護只被視為為該過程提供幫助的第一步。德國聯(lián)邦最高法院至少在理論上采納了EugenUlmer的解釋，而德國的立法者則已將其付諸實踐。筆者以為，使用原則注重實體公正，保護使商標具有價值的人的利益，注冊原則側(cè)重法律秩序的穩(wěn)定性以及商標權(quán)的確定性。因此，從法律的固有價值——公正出發(fā)，注冊商標的保護需要從商標的使用中獲得正當性證明。行文至此，我們可以發(fā)現(xiàn)，作為相互借鑒和求同存異的結(jié)果，在當前以注冊原則為主導的商標保護構(gòu)架中呈現(xiàn)出兩個比較清晰的主題：一是如何規(guī)范注冊商標與未注冊商標所有人之間的關(guān)系（并進而表現(xiàn)為商標權(quán)與先用權(quán)之間的關(guān)系）的問題逐漸受到重視，許多國家在堅持注冊產(chǎn)生商標權(quán)的大前提下，有條件地承認商標在先使用人的在先權(quán)；一是注冊商標的使用要求日益受到關(guān)注，由注冊產(chǎn)生的商標權(quán)需要從對商標的使用中來充分確立其權(quán)利的正當性。無論是保護商標在先使用人的正當利益，還是重視注冊商標權(quán)的正當性，都是商標保護制度的題中應有之義。因為，這樣一個制度的宗旨就是規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，保護公平競爭，促進經(jīng)濟發(fā)展。本文原載于《法商研究》2001年第4期精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering談談關(guān)于未注冊商標法律保護制度之國際比較及對我國的借鑒意義談談關(guān)于未注冊商標法律保護制度之國際比較及對我國的借鑒意義

作者

呂巖峰/馬軍立

當今各國，在商標保護方面，均實行商標注冊的法律制度。那么，未注冊商標能否及如何獲得法律上的保護呢？本文通過對未注冊商標進行法律保護之理論基礎的探討及世界上一些國家相關(guān)法律制度的考察與比較，試圖來回答這個問題，并對我國的相關(guān)立法的完善提出建議。

一、未注冊商標獲得法律保護的理論基礎

在各國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法體系中，商標法的內(nèi)容絕大部分都是圍繞注冊商標而規(guī)定的，即所謂的商標法是保護注冊商標的。也正是基于此，有些人得出未注冊商標不受法律保護的結(jié)論。果真如此嗎？眾所周知，各國的商標注冊制度也不過是在近一百多年來才建立起來，而商標的存在及使用卻遠早于此，有關(guān)商標保護的法律制度應早已有之。何況，在實行商標注冊制度的今天，許多國家奉行的是自愿注冊或自愿注冊與強制注冊相結(jié)合的原則，即從法律上看也是允許未注冊商標存在的。從另一個角度，就商標權(quán)的產(chǎn)生或獲得上，許多國家如英美國家遵循“使用原則”，注冊僅僅是作為商標權(quán)利存在的一種憑證，而非商標權(quán)的產(chǎn)生要件。從以上事實可以推斷，未注冊商標在法律上是而且應該受法律保護的。實際上，給予未注冊商標以法律保護，是有其內(nèi)在的基礎的。若在人類社會法制日益發(fā)達的今天，未注冊商標僅僅因未能注冊反而不受法律上的保護，實在是個莫大的諷刺！

未注冊商標獲得法律保護的基礎在于其本身作為商標的事實。一般來說，商標是經(jīng)營者用來將自己的商品或服務與其他經(jīng)營者的相同或類似的商品或服務相區(qū)別的一種標志。依中國《商標法》第4、7條之規(guī)定，商標是生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工或經(jīng)銷的商品或服務上采用的，區(qū)別商品或者服務來源的，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的，具有顯著性特征的標志。未注冊商標，作為經(jīng)營者在實際經(jīng)營活動中所使用的具有識別性的標志，其本身已不單純是一種標志，而是一種工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是作為經(jīng)營者的企業(yè)的一種無形財產(chǎn)權(quán)，這種無形財產(chǎn)權(quán)便是商譽。這種商譽是商標所標志的產(chǎn)品或企業(yè)的形象，是一種知識資產(chǎn)，能夠給經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟利益和產(chǎn)生一定的社會效益。在1901年的國內(nèi)稅收專員署訴穆勒一案中，法官認定商譽為“形成習慣的吸引人的力量”或者“企業(yè)的良好名聲、聲譽和往來關(guān)系帶來的惠益和優(yōu)勢”。（注：《香港知識產(chǎn)權(quán)法》P222。）商標通過使用而產(chǎn)生的這種無形財產(chǎn)價值，使得其同其它形態(tài)的財產(chǎn)一樣，可以轉(zhuǎn)讓、繼承，甚而投資、抵押等，從而更使商標權(quán)接近于民法上的所有權(quán)的概念。因而，有學者主張改變商標權(quán)是一種相對權(quán)的概念而賦予其絕對權(quán)，在立法和司法實踐上將其等同于有形財產(chǎn)。實際上，在促進現(xiàn)代社會發(fā)展及其制度設計上，經(jīng)濟學家和法學家所共同面臨的一個重大課題便是確定諸如信息、商譽等這類無形財產(chǎn)的所有制歸屬及其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式。未注冊商標作為經(jīng)營者商譽的一種載體，奠定了其獲得法律保護的堅實基礎。

未注冊商標獲得法律保護的另一個基礎，則在于商標的區(qū)分及來源功能。商標作為商品或服務的一種標志，可以幫助消費者在同類競爭產(chǎn)品或服務中作出選擇。同時，商標表明了一個特定產(chǎn)品或服務的起源或來源的功能，使消費者識別出，使用相同商標的商品和服務來自同一來源。因此，保護未注冊商標是維護消費者利益和維護公平正當競爭之市場秩序的需要。區(qū)別產(chǎn)品或服務來源，避免消費者產(chǎn)生誤解、混淆和被欺騙，這是商標的最基本功能。如若只因商標注冊制度的實行，而對未注冊商標不援以法律之手，不僅損害了未注冊商標權(quán)人的利益，而且，終將損害商品或服務的消費者的利益。維護公平競爭、正當交易的市場秩序，就是保護誠實經(jīng)營者和廣大消費者的合法正當利益。其實，從民法的一般原則來看，仿冒未注冊商標、搶注他人未注冊商標的行為本身，也是與民法上的誠實信用之一般原則不相符的。

當然，如果未注冊商標本身含有創(chuàng)造性的智力成果而獲得了其它“在先權(quán)利”，如、外觀設計、商號等，則自然可以對抗注冊商標。

以上所述，構(gòu)成了未注冊商標獲得法律保護的理論基礎。未注冊商標的法律保護制度也正是基于此而建立起來的，但因各國法律文化、法律體制的不同，具體的制度設計則各有側(cè)重，各具特色。下文將考察兩大法系之主要國家及現(xiàn)有的國際法上的未注冊商標的法律保護制度，以期對我國的商標法律制度有所促進。

二、兩大法系國家對未注冊商標的法律保護

1、英美法系

①商標制定法上的保護

在英美法系國家，尤其是英聯(lián)邦國家和地區(qū)，在商標權(quán)的獲得上，采用依使用或依注冊均可獲得商標專用權(quán)的混合原則。這樣，未注冊商標使用人就有可能通過主張在先使用、利用使用在先的原則，請求承認和保護其未注冊商標。事實上，未注冊商標在商標制定法上所獲的法律保護主要即集中在有關(guān)商標權(quán)產(chǎn)生的規(guī)定方面。

在英國和香港，商標注冊均實行兩部制即A部和B部。其中，對于A部注冊的商標，如果有人在7年內(nèi)能向注冊局證明自己是該商標的最早使用人，并經(jīng)注冊局裁定，則該商標的所有權(quán)便屬于最早使用人，但有例外情形。此外，商標制定法如香港的《商標條例》規(guī)定，行使既有權(quán)或先行使用權(quán)的行為不構(gòu)成對他人注冊商標專用權(quán)的侵犯。這實質(zhì)上是法律對于可能出現(xiàn)的注冊商標專用權(quán)與通過使用獲得的商標權(quán)的沖突的協(xié)調(diào)，在某商標注冊之前，他人已通過使用而對該相同或近似的商標形成了權(quán)利，這種權(quán)利在該商標注冊后繼續(xù)保留，即形成先使用權(quán)；而且，該先使用人還可以申請將該商標注冊，注冊商標權(quán)人則無權(quán)以該商標同其已注冊的商標相同或近似為由而提出異議。在美國的商標制定法——lanhamAct上，也存在著類似的共同使用的注冊制度（concurrent-useregistration）。

在美國，傳統(tǒng)上商標權(quán)只能通過使用而獲得。美國學者認為，商標權(quán)這個概念本身就包含著“商業(yè)上的使用”之意，（注：IntellectualProperty,P160。）這無疑對那些搶注他人未注冊商標者關(guān)上了大門。而菲律賓則采用嚴格的使用主義，商標要獲得注冊，不但要有使用意思而且要有兩年以上的使用事實。泰國雖然在立法上采取了商標注冊主義，但仍有“使用在先”的優(yōu)位權(quán)原則；即使商標注冊已經(jīng)過幾年，使用在先人只要提出證據(jù)，即可申請撤銷該商標注冊。

當兩個以上的廠商申請將相同或相似的商標注冊于同一商品或同類商品時，英美法系國家采取了先使用主義，而不象大陸法系國家那樣采取先申請主義，這也是英美法系國家在商標制定法上所提供的對于未注冊商標的一點保護。

以上是英美法系在制定法或者稱為成文法上對未注冊商標所提供的一些保護形式。事實上，在這些國家，對于未注冊商標的保護，主要是通過普通法來進行的，這也是最古老的方法。

②普通法上的保護

英美法系在普通法上對未注冊商標的保護，主要是通過與商標制定法并行的一種普通法民事訴訟——仿冒之訴（Actingforpassing-off）來進行的。此種訴訟是基于任何人無權(quán)推出或出售自己的產(chǎn)品，以冒充他家廠商的產(chǎn)品以致發(fā)生混淆誤認的原則而來的（注：《專利商標法選論》P179。）。早在18世紀，英國就有一些仿冒商品或服務的案件提到法院，但首次在法律上承認商標作為一種財產(chǎn)權(quán)，據(jù)說是從1883年的米林頓訴?？怂拱搁_始的。（注：《香港知識產(chǎn)權(quán)法》P221。）后來英國雖然建立了商標注冊制度，但保留了普通法上的這種仿冒之訴，以使原告能夠起訴被告非法使用其未經(jīng)注冊商標。這種仿冒之訴后被其他英美法系國家引入。

依照英美普通法，提起仿冒之訴須滿足一定的構(gòu)成要素，1980年的歐文·瓦林克有限公司訴J·唐恩德父子有限公司一案更明確了這些條件，即：①商標須與商品或營業(yè)相結(jié)合使用，且已經(jīng)有足夠的商譽。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行為對原告的商譽已經(jīng)或可能造成損害或傷害。（注：同上書，P222。）在香港，未注冊商標權(quán)人提起仿冒之訴，也須滿足三個條件：①原告的商標具有一定的信譽。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有損害或傷害的跡象。（注：張學仁：《香港法概論》P184。）可以看出，提起仿冒之訴，原告所負的舉證責任較重。此外，英國法院在普通法上還創(chuàng)設有“slenderoftitle”、“tradelibel”等不同形態(tài)的訴訟來對抗所有誹謗或損害他人商標信譽的行為。須指出的是，英美國家的反不正當競爭觀念是由法院判例中推衍而來的，其理論基礎是詐欺和不誠實交易的防止以及促進完整的商務與公平競爭；（注：《專利商標法選論》P176。）而大陸法系國家則一般都有專門的反不正當競爭立法。這使兩大法系國家在未注冊商標法律保護制度方面頗具特色。

2、大陸法系

①反不正當競爭法上的保護

大陸法系國家，多以注冊主義作為其商標法律制度的基本原則，在商標權(quán)的獲得上，以注冊作為商標權(quán)產(chǎn)生要件。這意味著，未注冊商標很難獲得商標法上的保護，除非有相反的規(guī)定。然而，誠如前文所述，未注冊商標作為使用商標的事實決定了其受法律保護的地位。因而，大陸法系國家，在與其注冊商標制度相協(xié)調(diào)的條件下，借助反不正當競爭的觀念，通過反不正當競爭法來對未注冊商標加以法律調(diào)整。這與英美法系國家在普通法上對未注冊商標的法律保護如出一轍，只不過在大陸法系國家是由專門的單行立法從實體法上加以保護。

大陸法系國家大多都制定有反不正當競爭的專門立法。日本《反不正當競爭法》第1條就規(guī)定，使用與別人周知商標、商號、商品容器及包裝相同或相似的標志，或出售、出口帶有該標志的商品，從而引起混淆的，則商業(yè)利益受損害的人可請求停止該行為。這里的周知商標一般即指的是在地方知名的未注冊商標。日本的商標，包括服務商標，若未注冊，便受此《反不正當競爭法》規(guī)定的保護。此為典型的大陸法系國家對未注冊商標加以法律保護的形式。我國臺灣地區(qū)于一九九三年開始實施的《公平交易法》于第三章，專章訂明“不公平競爭”，規(guī)定用來保護知識產(chǎn)權(quán)，補充商標法無法涵蓋的部分。實際上，許多國家，包括德國、韓國等，都有與此相類似的法律規(guī)定。在某些國家，未注冊商標權(quán)人不僅能排斥他人注冊該商標，甚而能進一步禁止他人使用該商標。須指出的是，法國并無專門的制止不正當競爭的立法。法國學者在理論上將不正當競爭視為民法上的行為，因而，對于不正當競爭行為的制裁，是依據(jù)《法國民法典》第1382、1383條等有關(guān)行為的規(guī)定，借助于民事責任的一般原則來進行的。在法國，未注冊商標也只能依此之一般法律原則來獲得法律保護。

②德國《商標法》上的保護

德國是典型的大陸法系國家，然而，與其他大陸法系國家不同的是，其在《商標法》上明文規(guī)定了對未注冊商標的直接保護。事實上，在德國，未注冊商標還可通過《反不正當競爭法》和民法上的誠實信用原則來獲得法律上的保護，從這個意義上說，德國大概是對未注冊商標保護得最充分的國家了。

德國最新修訂的《商標法》第4條規(guī)定了商標保護產(chǎn)生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要該使用在相關(guān)交易圈內(nèi)取得了信譽，作為商標獲得承認；③若是《巴黎公約》第6條所指的馳名商標，則自動得到該法的保護。這里的第二種情形，指的便是未注冊商標；而第③項中的馳名商標，根據(jù)《巴黎公約》的精神，并不以注冊為限。該法第12條又規(guī)定，未注冊但已取得聲譽的商標，可以對抗注冊商標；未注冊商標權(quán)人可依第4條的規(guī)定，請求撤銷與其相同或相似的注冊商標，并可禁止該注冊商標在全國范圍內(nèi)使用。

德國在其《商標法》上給予未注冊商標之如此直接而有力的保護，在世界各國中實屬罕見。其實，未注冊商標在德國獲得強有力的保護，也從一個側(cè)面反映了整個商標保護的理論發(fā)展。例如，就商標權(quán)的獲得方面，越來越多的國家已放棄了原先所奉行的單一的使用主義或注冊主義，而改采混合原則；最典型的國家便是美國，其在1988年修訂其lanhamAct（商標制定法）時，便改采此原則。

三、未注冊商標法律保護的國際機制

在當今時代，世界經(jīng)濟一體化、區(qū)域經(jīng)濟集團化趨勢越來越明顯，國際經(jīng)濟交往必然增多和復雜化。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，未注冊商標另一種存在形式便是外國使用商標尚未在內(nèi)國注冊。對于這種情形的未注冊的外國使用商標的法律保護，則需要國際社會的協(xié)調(diào)與合作。

在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護法律框架內(nèi)，未注冊商標獲得國際社會保護，一個重要的途徑便是其本身必須被認定為馳名商標。這是因為，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條第（2）項規(guī)定，各成員國的國內(nèi)法，都必須禁止使用與成員國中的任何已經(jīng)馳名的商標相同或近似的標記，并應拒絕這種標記的申請；如已批準其注冊，則一旦發(fā)現(xiàn)其與馳名商標相重復，應予撤銷。而這里的馳名商標，并不以注冊為條件。（注：參見《世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》P57。）而且，一旦未注冊商標被認定為馳名商標，還將獲得擴大保護。所謂擴大保護即賦予馳名商標以一定的絕對權(quán)，不僅禁止在相同或類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標記，而且禁止在不相同或不類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標記。在世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中，在現(xiàn)有的幾個有影響的地區(qū)性商標國際條約中如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、《歐盟（統(tǒng)一）商標條例》、拉美安第斯組織《卡塔赫那協(xié)定》等都有關(guān)于對馳名商標給予擴大保護的規(guī)定。

但是，未注冊商標若不被認定為馳名商標，則其能否獲得國際社會的保護呢？答案是肯定的。只不過，其是以既得或既有權(quán)利的形式被認可和保護的。1991年12月由10個發(fā)達國家和10個發(fā)展中國家達成的《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，對于商標，專門規(guī)定，“基于使用而建立起商標權(quán)的權(quán)利人，可以繼續(xù)享有自己的權(quán)利不受注冊商標權(quán)的影響?！保ㄗⅲ骸断愀壑R產(chǎn)權(quán)法》P239。）這就是說，未注冊商標依然可以在其原先的使用范圍內(nèi)使用，和注冊商標一起構(gòu)成“共同使用（concurrent-use）”。當然，也可能出于保護本國消費者的利益的考慮，在內(nèi)國注冊商標與某一外國未注冊使用商標（在內(nèi)國有些知名度）相沖突時，排斥該國內(nèi)商標的注冊。再者，假若該未注冊商標已取得某種“在先權(quán)”，則自然受到法律保護。上述知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議同樣規(guī)定，“注冊商標權(quán)不得損害任何已有的在先權(quán)，如、商號權(quán)等。”

根據(jù)國際法上的“條約必須遵守”的原則，上述國際條約的締約國，必須以國內(nèi)法的形式，履行上述條約所規(guī)定的義務，否則該國家便要承擔國際責任。因而，可以說，上述國際法律機制也為未注冊商標的保護提供了一道保障。如，對于馳名商標的擴大保護，美國各州和聯(lián)邦的《反沖淡法》（Anti-dilutionAct）中便作了相應的規(guī)定，而法國則借助“無謂競爭”的理論承擔其所負的國際義務。

四、完善我國關(guān)于未注冊商標法律保護

1、我國立法現(xiàn)狀

現(xiàn)行《商標法》基本上圍繞注冊商標而規(guī)定的，并無有關(guān)未注冊商標保護的明確規(guī)定。但是，仍然可從《商標法》中找出保護未注冊商標的法律依據(jù)。

首先，可以利用現(xiàn)行《商標法》中的“注冊不當商標”的撤銷程序?！渡虡朔ā返?7條規(guī)定，“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第八條規(guī)定的，或者是以欺騙手段及其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”?！渡虡朔ā穼嵤┘殑t又對此做了解釋，特別提到，“（2）違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”。此外，我國《商標法》對于兩個或兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者相近似的商標在同一天申請注冊時，實行了有限度的先使用主義，（注：見我國《商標法》第18條。）這在一定程度上保護了未注冊商標權(quán)人的合法利益。

也可從《反不正當競爭法》上尋找法律依據(jù)。該法第2條規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”。搶注未注冊商標，直接仿冒未注冊商標等行為，應該是違背了此規(guī)法律規(guī)定的精神。如果未注冊商標構(gòu)成了一知名商品的名稱、包裝或裝潢或者它們的重要組成部分，則可援用該法第5條的規(guī)定，來保護未注冊商標。對于未注冊的外國馳名商標的保護，由于我國也是《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的成員國，則可以該公約第6條之二項規(guī)定為法律依據(jù)。

顯而易見，我國關(guān)于未注冊商標法律保護的立法是不足的，也未能與注冊商標法律制度很好地銜接。

2、完善我國立法的幾點建議

①在商標權(quán)的授予上，我國應采用使用主義和注冊主義相結(jié)合的混合原則。這樣可以在商標法上對未注冊商標加以一定程度的保護。為了與商標注冊法律制度相協(xié)調(diào)和鼓勵經(jīng)營者利用商標注冊制度，應吸收和借鑒英美法上通過普通法和制定法對注冊商標和未注冊商標施以不同程度保護的做法，而在我國《商標法》上規(guī)定未注冊商標權(quán)人的實體法上的權(quán)利，其權(quán)利構(gòu)成要件可參考英美普通法上的“仿冒之訴”的構(gòu)成要素。其實，也可以考慮從整體上擴大商標法的保護范疇?，F(xiàn)代科技的發(fā)展使許多智力成果呈現(xiàn)多面性，很難單獨將其歸入現(xiàn)成的具體類別。就商標而言，應擴大商標的概念，從而構(gòu)建新的立法模式。前述德國于1995年新修訂的《商標法》已先走一步，其“商標”不僅包括注冊商標，也包括未注冊商標、商號、廠商名稱甚而產(chǎn)品的外包裝、環(huán)境標志等，實值得為我國修訂商標法時借鑒。

②加強反不正當競爭法在我國商標保護中的作用。

從我國的立法來看，我國的《反不正當競爭法》中并沒有關(guān)于未注冊商標保護的明確的直接的規(guī)定。這一方面與我國的注冊商標法律制度有關(guān)，從另一方面也反映了我國對于反不正當競爭法對于知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性認識不夠。

如前所言，商標領域，實為整個知識產(chǎn)權(quán)領域都面臨著一個綜合保護的問題。不同的法律部門從不同的角度，對同一知識產(chǎn)權(quán)施以保護，互相補充，相輔相成，從而在整體上有效地促進知識產(chǎn)權(quán)的保護。就商標保護而言，商標法因其嚴格的法定條件和程序而不能完全保護商標權(quán)人的利益，而反不正當競爭法卻以較強的原則性和強制性彌補了商標法對商標，尤其是未注冊商標保護的不足?？v觀各主要國家的商標保護法律制度，反不正當競爭法都在其中扮演了舉足輕重的角色，甚而可言，凡商標法無明文加以調(diào)整的，都可籍反不正當競爭的概念來彌補、調(diào)整。

但在我國，短期內(nèi)似乎不可能修訂《反不正當競爭法》，筆者認為，可以通過司法解釋的方法，來加強反不正當競爭法對未注冊商標的法律保護。

【參考文獻】

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6.IntellectualProperty,byArthurR.Miller,MichalH.精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔導論法治的形式要件之一是法制的統(tǒng)一性，其內(nèi)涵之一是必須避免法律中的矛盾，張文顯主編：《法理學》，北京：高等教育出版社，北京大學出版社，1999年版，第192頁。避免法律中的矛盾的主要途徑就是使法律體系化。在法律實踐上，