第12章 建設工程合同管理法規(guī)

第九章建設工程合同管理3.1合同法概述3.1.1合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同作為一種協(xié)議，必須是兩個以上意思表示一致的民事法律行為。必須合法，才具法律約束力。合同是當事人合法的行為。合同中所確立的權利義務，必須是當事人依法可以享有的權利和能夠承擔的義務，這是合同具有法律效力的前提。3.1.2合同法的概念及基本原則1、合同法的概念2、合同法的基本原則平等原則自愿原則公平原則誠實信用原則不得損害社會公共利益原則3.1.3合同的分類合同法的基本分類：分為15類買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設工程合同；運輸合同；技術合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同；居間合同。3.1.3合同的分類計劃合同與非計劃合同雙務合同與單務合同有償合同與無償合同諾成合同與實踐合同要式合同與不要式合同主合同與從合同有償合同，是當事人一方享有合同規(guī)定的權益，須向另一方付出相應代價的合同。無償合同，是一方當事人享有合同規(guī)定權益，但無須向另一方付出相應對價的合同。3.2合同的訂立3.2.1合同的形式口頭形式：可以是當面對話，也可以通過電話。書面形式:白紙黑字。如寄送訂貨單、信函、電報、傳真、電子郵件等在內的數(shù)據(jù)電文等；其他形式:是口頭形式、書面形式以外的合同形式，即行為推定形式。法律法規(guī)規(guī)定要采用。當事人約定采用。

3.2.2要約與承諾1、要約要約，在商業(yè)活動中又稱發(fā)盤，發(fā)價、出盤，出價，報價?！逗贤ā返?4條規(guī)定了要約的概念，即要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約人與被要約人要約的構成要件要約的構成要件，是指一項要約發(fā)生法律效力必須具備的條件。要約的構成要件有：要約人是特定當事人以締結合同為目的對相對人所作的意思表示。要約內容應當具體確定。要約應表明一旦接受要約人承諾，要約人接受該意思表示約束。只有具備上述三個要件，才構成一個有效的要約，并使要約產生拘束力。要約的生效要約的生效是指要約開始“要約到達受要約人時生效。”生效的情形具體可表現(xiàn)為：口頭形式的要約自受要約人了解要約內容時發(fā)生效力；書面形式的要約自到達受要約人時生效采用數(shù)據(jù)電子文件形式的要約，當收件人指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進入收件人任何系統(tǒng)的首次時間（視為到達時間），該要約發(fā)生效力。要約撤回與要約撤銷要約撤回，指在要約發(fā)生法律效力之前，要約人使其不發(fā)生法律效力而取消要約的行為?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“要約可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”要約撤銷《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。要約不得撤銷的情形有下列情形之一的，要約不得撤銷：第一，要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二，受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經為履行合同做了準備工作。可以認為，要約的撤銷是一種特殊的情況，且必須在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。承諾發(fā)出，合同即告成。2.承諾承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。承諾的構成要件承諾必須符合一定條件才能發(fā)生法律效力。承諾必須具備以下條件：承諾必須由受要約人向要約人作出承諾應在要約規(guī)定的期限內作出承諾的內容應當與要約的內容一致承諾只能向要約人發(fā)出3.承諾生效《合同法》規(guī)定，承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達；要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。世界各國規(guī)定:

投郵主義：要約和承諾發(fā)出以后，只要要約和承諾已處于要約人和受承諾人控制范圍之外，要約、承諾即生效。到達主義則要求要約、承諾到達受要約人、要約人時生效。了解主義則不但要求對方收到要約、承諾的意思表示，而且要求真正了解其內容時，該意思表示才生效。目前，世界上大部分國家和《聯(lián)合國國際買賣合同公約》都采用了到達主義。我國也采用了到達主義。要約、承諾的生效與合同成立的許多規(guī)定都有關聯(lián)性，如：只有到達主義可以允許承諾撤回，而投郵主義則不可能撤回承諾。承諾超期與承諾延誤承諾超期是指受要約人主觀上超過承諾期限而發(fā)出承諾導致承諾遲延到達要約人。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。承諾延誤是指受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達要約人。受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。我國合同法規(guī)定要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。承諾應當以通知的方式作出，根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾的通知送達給要約人時生效。承諾的撤回撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。注意:要約可以撤回，也可以撤銷。但是承諾卻只可以撤回，而不可以撤銷。合同的一般條款1、當事人的名稱或姓名和住所。2、標的3、數(shù)量4、質量5、價款或酬金6、履行期限、地點和方式7、違約責任8、解決爭議的方法自然人、法人、其他組織。合同當事人雙方權利和義務共同指向的對象。標的的表現(xiàn)形式為物、勞務、行為、智力成果、工程項目等。

標的的內在品質和外觀形態(tài)的綜合指標。履行的期限：全面完成各自義務的時間。包括合同的簽訂期、有效期和履行期。履行的地點：交付標的和支付價款或酬金的地點。包括標的的交付、提取地點；服務、勞務或工程項目建設的地點；價款或勞務的結算地點。履行的方式：完成合同規(guī)定義務的具體方法。包括標的的交付方式和價款或酬金的結算方式?！景咐?】A施工企業(yè)與B建筑設備租賃站訂立了一年的腳手架書面租賃合同，合同到期后，A繼續(xù)使用，并向B繳納租金，B也接收了A繳納的腳手架設備租金。問：AB的行為在法律上有何效力？【分析】AB的行為屬于有效的法律行為，即屬于有效的后續(xù)合同行為，它屬于合同形式中的其他形式之一。3.2.4關于格式條款格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款又被稱為標準條款，提供格式條款的相對人只能在接受格式條款和拒簽合同兩者之間進行選擇。格式條款既可以是合同的部分條款為格式條款，也可以是合同的所有條款為格式條款。

3.2.5訂約責任1.訂約過錯責任在合同的訂立過程中，可能由于種種原因，合同最終沒有成立。但不論合同成立與否，當事人如果違背誠實信用原則，在合同訂立過程中有過錯，給對方造成損失的，也應承擔相應的賠償責任。當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；(3)有其他違背誠實信用原則的行為。3.2.5訂約責任2.訂約保密責任當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，均不得泄露或者不正當使用。泄露或者不正當使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。3.3合同的效力3.3.1合同的生效1.合同生效應當具備的條件(1)當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。

合同生效是指合同對雙方當事人的法律約束力的開始。2.合同的生效時間一般說來，依法成立的合同，自成立時生效。具體地講：口頭合同自受要約人承諾時生效；書面合同自當事人雙方簽字或者蓋章時生效；法律規(guī)定應當采用書面形式的合同，當事人雖然未采用書面形式但已經履行全部或者主要義務的，可以視為合同有效。當事人可以對合同生效約定附條件或者約定附期限。附條件的合同，包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類。附生效條件的合同，自條件成熟時生效；附解除條件的合同，自條件成熟時失效。附條件的合同一經成立，在條件成熟前，當事人對于所約定的條件是否成熟，應當順其自然發(fā)展。

3.3.2涉及代理的合同效力當合同具備生效條件，代理行為符合法律規(guī)定，授權代理人在授權范圍內訂立的合同當然有效。1.限制民事行為能力人訂立的合同無民事行為能力人不能訂立合同，限制行為能力人一般情況下不能獨立訂立合同。限制民事行為能力的人訂立的合同，經法定代理人追認以后，合同有效。2.無權代理無權代理的行為人以被代理人的名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。更正！3.3.2涉及代理的合同效力3.表見代理表見代理是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權代理人具有代理權的代理?；诖隧椥刨嚕摯硇袨橛行?。表見代理一般應當具備以下條件：(1)表見代理人并未獲得被代理人的授權，是無權代理；(2)客觀上存在讓相對人相信行為人具備代理權的理由；(3)相對人善意且無過失。3.3.2無效合同1、無效合同具有以下特征：合同自始無效合同絕對無效合同當然無效合同無效，可能是全部無效，也可能是部分無效合同無效，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力2、導致合同無效的原因（1）一方一欺詐手段訂立合同，損害國家利益其構成條件有：欺詐方具有欺詐的故意；欺詐方實施了欺詐行為；被欺詐方因欺詐行為陷入錯誤的認識；由于錯誤認識而作出了違反真實意思表示的行為，欺詐行為損害了國家利益。（2）一方一脅迫手段訂立合同，損害國家利益其構成條件有：脅迫人具有脅迫的故意；脅迫人實施了脅迫行為；脅迫行為是非法或不當；受脅迫者因脅迫而簽訂合同以及脅迫行為損害了國家利益。(3)惡意竄通，損害國家，集體或第三人利益的合同其構成要件有：主觀因素客觀因素（4）以合法形式掩蓋非法目的（5）損害社會公共利益（6）違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定3、無效的免責條款

合同中下列免責條款無效：造成對方人生傷害的一故意或者重大過失造成對方財產損失的4、合同無效的法律后果（1）返還財產（2）折價補償（3）賠償損失（4）收歸國庫所有3.3.3可變更，可撤銷合同1.可變更，撤銷合同的概念可變更、可撤銷的合同，是指欠缺生效條件，但一方當事人可依照自己的意思使合同的內容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同?？勺兏?、可撤銷的合同不同于無效合同，當事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提。當事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機構不得撤銷其合同。

2、導致合同變更與撤銷的原因（1）重大誤解表意人因為誤解作出了意思表示表意人的誤解是重大的誤解是由于表意人自己的過失造成的誤解不應是表意人故意發(fā)生的（2）顯失公平合同在訂立時就顯失公平合同的內容在客觀上利益嚴重失衡受過有高利益的當事人在主觀上具有利用對方的故意（3）因欺詐、脅迫而訂立的合同（4）乘人之危而訂立的合同未損害國家利益其構成要件為：不法行為人乘對方危難或者急迫之際逼迫對方。受害人因為自身危難或者急迫而訂立合同。不法行為人所獲得的利益超出了法律允許的程度。3、撤銷權行使（1）行使撤銷權的主體（2）撤銷權的救濟（3）撤銷權的消滅《合同法》第55條規(guī)定：有下列情形之一的，撤銷權消失具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。4、合同無效和被撤銷后的法律后果無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。合同被確認無效和被撤銷后，合同規(guī)定的權利義務即為無效。履行中的合同應當終止履行，尚未履行的不得繼續(xù)履行。對因履行無效合同和被撤銷合同而產生的財產后果應當依法進行處理：(1)返還財產。(2)賠償損失。(3)追繳財產，收歸國有。3.4合同的履行3.4.1合同履行的概念合同履行，是指合同各方當事人按照合同的規(guī)定，全面履行各自的義務，實現(xiàn)各自的權利，使各方的目的得以實現(xiàn)的行為。

如建設工程施工合同中完成約定工作并交付工作成果。3.4合同的履行3.4.2合同履行的原則全面，適當履行的原則:按合同約定的標的、價款、數(shù)量、質量、地點、期限、方式等全面履行各自的義務。按照約定履行自己的義務，既包括全面履行義務，也包括正確適當履行合同義務。遵循誠實信用原則當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助和保密的義務。

公平合理，促進合同履行的原則當事人一方不得擅自變更合同的原則3.4.3合同條款空缺1.合同條款空缺的概念(1)合同條款空缺是指所簽訂的合同中約定的條款存在缺陷或者空白點，使得當事人無法按照所簽訂的合同履約的法律事實。(2)解決合同條款空缺得問題，《合同法》第61條給出了原則性規(guī)定：“合同生效后，當事人就質量，價款或者報酬，履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”2.解決合同條款空缺的具體規(guī)定（1）適用于普通商品的具體規(guī)定質量要求不明確的，按照國家標準，行業(yè)標準履行；沒有國家標準，行業(yè)標準的，按照通常標準或者合同目的的特定標準履行。價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產地的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。（2）適用于政府定價或者政府指導價的商品的具體規(guī)定執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的。遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。3.4.4第三人履行合同第三人履行合同包括債務人向第三人履行債務和第三人向債權人履行債務兩種情況。1.債務人向第三人履行債務是指債務人本應向債權人履行義務，但由于債權人與債務人經過約定由債務人向第三人履行債務，但原債權人的地位不變。被稱為第三人利益訂立的合同。若債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。債務人向第三人履行債務，但第三人仍不是合同的當事人。合同當事人需協(xié)商同意由第三人接受履行，向第三人的履行原則上不能增加履行難度和履行費用。3.4.4第三人履行合同2.第三人向債權人履行債務第三人向債權人履行債務，是指經當事人約定由第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?。當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。第三人向債權人履行債務，第三人也不是合同的當事人。但這種代替履行的行為必須征得債權人的同意，并且對債權人沒有不利的影響。3.4.5建設工程合同履行糾紛的處理1.接觸建設工程施工合同的條件問題(1)發(fā)包人請求解決合同的條件承包人由下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予以支持：明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未能完工的；已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的。將承包的建設工程非法轉包，違法分包的。(2)承包人請求解除合同的條件發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：未按約定支付工程價款的；提供的主要建筑材料，建筑構配件和設備不符合強制性標準的；不履行合同約定的協(xié)助義務的。上述三種情形均屬于發(fā)包人違約。因此，合同解除后，發(fā)包人還要承擔違約責任。(3)合同解除后的法律后果“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，其他補救措施，并有權要求賠償損失?！薄昂贤臋嗬x務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力?！苯ㄔO工程施工合同解除后，已完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應按照規(guī)定支付相應的工程款。已完成的建設工程質量不合格的根據(jù)具體情況處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應賠償對方因此造成的損失2.建設工程質量不符合約定情況下責任承擔問題(1)因承包商過錯導致質量不符合約定處理《合同法》第281條規(guī)定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工，改建。經過修理或者返工，改建后，告成逾期交付的，施工人應承擔違約責任。”(2)因發(fā)包人過錯導致質量不符合約定的處理《建設工程質量管理條例》第9條規(guī)定：“建設單位必須向有關的勘察，設計，施工，工程監(jiān)理等單位提供與建設工程有關的原始資料。原始資料必須真實，準確，齊全?！薄督ㄔO工程質量管理條例》第14條規(guī)定：“按照合同約定，由建設單位采購建筑材料，建設構配件和設備的，建設單位應當保證建設材料，建筑構配件和設備符合設計文件和合同要求。建設單位不得明顯或者暗示施工單位使用不合格的建筑材料，建筑構配件和設備?！?3)發(fā)包人擅自使用后出現(xiàn)質量問題的處理3.對竣工日期的爭議問題竣工日期可以分為合同中約定的竣工日期和實際竣工日期。合同中約定的竣工日期是指發(fā)包人和承包人在協(xié)議書中約定的承包人完成承包人完成承包范圍內工程夫人絕對或相對的日期。實際竣工日期是指承包人全面，適當履行了施工承包合同時的日期。我國建設工程施工合同（示范文本）第32.4款規(guī)定：工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。但是在實際操作過程中去容易出現(xiàn)一些特殊的情形并最終導致關于竣工日期的爭議的產生。這些情形主要表現(xiàn)在：(1)由于建設單位和施工單位對于工程質量是否符合合同約定產生爭議而導致對竣工日期的爭議。(2)由于發(fā)包人拖延驗收而產生的對實際竣工日期的爭議(3)由于發(fā)包人擅自使用工程而產生的對于實際竣工驗收日期的爭議4.對計價方法的爭議問題對計價方法的糾紛主要表現(xiàn)在以下幾方面：因變更引起的糾紛(1)工程量的變化導致價格的糾紛(2)工程質量標準的變化導致價格的糾紛因工程質量驗收不合格導致的糾紛因利息而產生的糾紛因合同計價方式產生的糾紛合同價可以采用以下方式：固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內不可調整?？烧{價。合同總價或者單價在合同實施期內，根據(jù)合同約定的辦法調整。成本加酬金。合同總價由成本和建設單位支付給施工單位的酬金兩部分構成5.對工程量的爭議問題關于確認工程量引起的糾紛(1)對未簽證但事實上已經完成的工程量的確定(2)對于確定工程量的時間的糾紛6.建設工程價款優(yōu)先受償權問題(1)《擔保法》與《合同法》在工程款優(yōu)先受償權問題上的沖突(2)建設工程價款優(yōu)先受償權問題的司法解釋3.4.6合同履行中的抗辯權抗辯權是指在雙務合同的履行中，雙方都應當履行自己的債務，一方不履行或者有可能不履行時，另一方可以據(jù)此拒絕對方的履行要求。1.同時履行抗辯權當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。包括：一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求；一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。3.4.6合同履行中的抗辯權同時履行抗辯權的適用條件是：(1)由同一雙務合同產生互負的對價給付債務；(2)合同中未約定履行的順序；(3)對方當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務；(4)對方的對價給付是可能履行的義務。

指一方履行的義務和對方履行的義務之間具有互為條件、互為牽連的關系并且在價格上基本相等。

2.先履行抗辯權包括兩種情況：當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行的一方未履行的，后履行的一方有權拒絕其履行要求；先履行的一方履行債務不符合規(guī)定的，后履行的一方有權拒絕其相應的履行要求。先履行抗辯權的適用條件為：(1)由同一雙務合同產生互負的對價給付債務；(2)合同中約定了履行的順序；(3)應當先履行的合同當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務；(4)應當先履行的對價給付是可能履行的義務。3.不安抗辯權不安抗辯權，是指合同中約定了履行的順序，合同成立后發(fā)生了應當后履行合同一方財務狀況惡化的情況，應當先履行合同一方在對方未履行或者提供擔保前有權拒絕先為履行。設立不安抗辯權的目的在于，預防合同成立后情況發(fā)生變化而損害合同另一方的利益。應當先履行合同的一方有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經營狀況嚴重惡化；(2)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；(3)喪失商業(yè)信譽；(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。案例6：苛刻檢查，導致?lián)p失，承擔賠償責任【案情簡介】某外貿公司委派A代表甲方對其辦公樓工程進行施工監(jiān)督管理工作。乙方（某工程局工程公司）開槽后發(fā)現(xiàn)一輸氣管道影響施工。A代表察看現(xiàn)場后，認為乙方放線有誤，提出重新復查定位線。乙方配合復查，沒有查出問題。一天后，A代表認為前一天復測時儀器有問題，要求更換測量儀器再次復測。乙方只好停工配合復測，最后證明測量無錯誤。乙方向D公司提出了合同中末確定輸氣管道技術處理費及甲方代表反復檢查兩次的配合費用的索賠要求。在辦公樓施工階段，A代表對乙方施工的框架梁、柱鋼筋工程的隱蔽檢查更加“認真”，對主筋表面浮銹要求進行全面除銹（按當時情況，鋼筋表面的浮銹無脫皮現(xiàn)象，允許不除銹）。對綁扎箍筋間距誤差＜0.5cm的規(guī)范允許情況都要求返工，不予簽辦隱檢手續(xù)。乙方在取得有關證據(jù)及證明的情況下，向D公司提出了所委派代表苛刻檢查的事實和索賠要求。經雙方多次協(xié)商，甲方同意付給乙方因其代表苛刻檢查所發(fā)生的相關費用。【案例評析】在目前情況下，這種情況雖然較少。但實際工程中卻有發(fā)生，按照合同規(guī)定，甲方代表及其委派人員有權在施工過程中的任何時候對所管工程進行現(xiàn)場檢驗。乙方應為其提供便利條件，并按照甲方代表及委派人員的要求返工、修改，承擔由自身原因導致返工及修改的費用。毫無疑問，甲方代表的各種檢查都會給被檢查現(xiàn)場帶來某種干擾，但這種干擾應理解為是合理的。甲方代表所提出的修改或返工的要求應該依據(jù)合同所指定的技術規(guī)范，一旦甲方代表的檢查超出了合同范圍提出的要求，超出了一般正常的技術規(guī)范要求即認為是苛刻檢查。所以，甲方代表對自己的權力職責行為應掌握好合同界限，過分地不恰當?shù)厥褂米约旱臋嗔?，將會產生不良后果。特別是面對具有豐富經驗的承包公司。對工程苛刻檢查D常見的情況有，對同一部位的反復檢查；使用與合同規(guī)定不符的檢查標準進行檢查；過分頻繁的檢查；故意不及時檢查等。在實際工作中，有時對“嚴格檢查”與“苛刻檢查”的劃分難以統(tǒng)一看法，也往往會引起甲、乙雙方工作上的不協(xié)調，影響主要工作目標的實施。只有在特殊情況下，上述情況才按索賠進行處理。3.5.2合同的轉讓1.合同轉讓概述(1)合同轉讓的概念合同轉讓是指合同當事人一方依法將合同權利、義務全部或者部分轉讓給他人。(2)合同轉讓的類型債權轉讓，即合同權利轉讓，債權讓與，它分為合同權利部分轉讓和合同權利全部轉讓；債務承擔，即合同義務轉讓，債務轉移，它分為合同義務部分轉讓和合同義務全部轉讓；概括承受，即合同權利義務概括轉讓，概括轉移，它分為合同權利義務全部轉移和合同權利義務部分轉移。2.債權轉讓P19債權轉讓的條件須存在有效的債權，無效合同或者已經被中止的合同不產生有效的債權，不產生債權轉讓被轉讓的債權應具有可轉讓性。下列三種債權不得轉讓；（1）根據(jù)合同性質不得轉讓；（2）按照當事人約定不得轉讓的；（3）依照法律規(guī)定不得轉讓的合同權利不具有可轉讓性。3.債務轉移債務轉移的條件(1)．被轉移的債務有效存在(2)．被轉移的債務應具有可轉移性(3)．須經債權人同意債務轉移的效力(1)．承擔人稱為合同新債務人(2)．抗辯權隨之轉移(3)．從債務隨之轉移四、合同權利義務概括轉讓債權債務的概括轉移的條件轉讓人與承受人達成合同轉讓協(xié)議原合同必須有效原合同為雙務合同符合法定的程序企業(yè)的合并與分立涉及權利義務概括轉移3.6合同的終止3.6.1合同終止的概念合同終止，是指當事人之間根據(jù)合同確定的權利義務在客觀上不復存在。與合同中止區(qū)別:合同中止只在法定的特殊情況下，當事人暫時停止履行合同，當這種特殊情況消失以后，當事人仍然承擔繼續(xù)履行的義務；合同終止是隨著一定法律事實發(fā)生而發(fā)生的，而合同終止是合同關系的消滅，不可能恢復。合同終止后，當事人應當遵循誠實信用的原則。根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。權利義務的終止不影響合同中結算和清理條款的效力。3.6.2合同終止的原因1.債務已按照約定履行債務已按照約定履行即是債的清償，是按照合同約定實現(xiàn)債權目的的行為。清償是合同的權利義務終止的最主要和最常見的原因。清償一般由債務人為之，但不以債務人為限，也可能由債務人的代理人或者第三人進行合同的清償。清償?shù)臉说奈镆话闶呛贤?guī)定的標的物，但是債權人同意，也可用合同規(guī)定的標的物以外的物品來清償其債務。2.合同解除合同解除，是指對已經發(fā)生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議而使債權債務關系提前歸于消滅的行為。合同解除類型:約定解除和法定解除。約定解除是當事人通過行使約定的解除權或者雙方協(xié)商決定而進行的合同解除。法定解除是解除條件直接由法律規(guī)定的合同解除。二者區(qū)別則在于解除條件的來源不同。解除合同條件(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的。(2)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。(3)當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理的期限內仍未履行。(4)當事人一方延遲履行債務或者有其他違法行為，致使不能實現(xiàn)合同目的的。(5)法律規(guī)定的其他情形的。3.債務相互抵消:約定債務抵銷、法定債務抵銷4.債務人依法將標的物提存5.債權債務同歸一方6.債權人免除債務7.合同的權利義務終止的其他情形案例7：因政府行為單方解除合同，未構成違約責任【案情簡介】1995年7月，A開發(fā)公司與某研究院簽了一個聯(lián)合建房合同。合同約定，A開發(fā)公司負責投入資金，研究院負責取得規(guī)劃地塊上的政府有關批準文件，雙方共同建造一座12層的大廈。在合同簽訂前，研究院在批準建房的地塊上已做了一些前期開發(fā)工作，投入了約150萬元的資金，合同規(guī)定A公司對此150萬元給予補償。同時規(guī)定在A公司支付此補償費l50萬元后一星期內，研究院必須將政府有關批準文件交付對方，以便及時展開規(guī)劃設計與施工工作。合同還規(guī)定若發(fā)生不可抗力或因政府行為而使合同無法履行，不視為違約。合同訂立后，A公司于7月29日將150萬元匯入研究院的賬號。但由于市政府對于批建房的地塊的規(guī)劃一直處于變動之中。到1995年1I月，研究院仍未取得批準文件。A公司一再催促，若得不到批準文件就解除合同，研究院以政府行為并非其本身原因為由拖延，不同意解除合同。1996年該市的房地產市場不景氣，A公司便于1996年5月18日發(fā)函給研究院，宣布解除合同關系，要求研究院返還150萬元并支付違約金。研究院不同意，要求繼續(xù)履行合同，說他們一直在爭取之中。A公司遂起訴研究院，要求解除合同，返還150萬元，支付違約金。法院受理后，研究院答辯稱A公司單方宣布解除合同是于法無據(jù)的。150萬元屬于支付給研究院的補償費，不應退還。反要求A公司支付違約金。雙方意見完全相反?！景咐u析】在合同中，當事人是否有權單方解除合同？回答是肯定的。除了雙方協(xié)商一致可以解除合同外，當事人在不可抗力和另一方違約的情況下享有單方解除合同的權力。（l）不可抗力，是指當事人在訂立合同時無法預見，對其發(fā)生及結果無法避免并無法克服的事件。不可抗力的發(fā)生對于合同雙方當事人均有權單方解除合同，這要視不可抗力對于合同的履行造成的影響程度來定。如果不可抗力只影響了合同部分的履行，那么合同雙方可以協(xié)商變更或解除合同，只有在不可抗力影響到合同的全部義務不能履行時，合同當事人才有權享有單方解除合同的權利。（2）另一方違約，合同法規(guī)定在另一方違約的情況下可以單方解除合同，對由于違約達到什么程度時，當事人才有權單方解除合同，合同法并未予以規(guī)定，這樣容易造成單方解除權的濫用。在實際生活中，應堅持在另一方違約以致嚴重影響了合同的履行或使合同繼續(xù)履行已成為不必要時，才有權行使單方解除權。單方解除合同與合同的協(xié)商一致訂立原則和合同的全面履行原則是相違背的，這是在特殊情況下不得已而采取的措施，因此一定要慎重行使。當事人單方解除合同的效力應自解除合同的通知到達對方當事人處生效，因此通知應及時送達對方，并應采取書面形式。在此之后，原經濟合同就失去了效力。但如果行使單方解除權的當事人因行使不當而給對方當事人造成了損失的，應承擔賠償損失的責任。本案中，政府行為的變化導致合同的不能履行，不應視為不可抗力。因為如果合同涉及到政府的行為，當事人對此應當是有預見性的。但如果雙方當事人同意將政府行為列入不可抗力，這也是允許的。故為避免日后引起糾紛，當事人最好在合同中約定不可抗力的范圍。本案的合同規(guī)定若因不可抗力或政府行為導致合同不能履行的，不視為違約。這就是說，合同雖然沒有明確將政府行為歸入不可抗力，但將其在結果上與不可抗力等同起來，可以說政府行為與不可抗力是有同一性質的。這樣，既然研究院一直拿不到批準文件，不能按合同約定交付文件，不視為違約行為，那么可以說發(fā)生了不可抗力事件。由于房地產開發(fā)與一般的經濟合同不一樣，具有很強的時間性。房地產市場變化較快，如果不及時開工，損失將會很大。因此，本案研究院在合同訂立后10個月仍無法得到批準文件，此時房地產的市場業(yè)已蕭條，可以認為已嚴重影響到了合同訂立時所預期的利益。就A公司來說，合同的履行已沒有必要，故A公司根據(jù)合同法的規(guī)定宣布單方解除合同是合理、合法的。法院判決合同應予解除。合同解除后，就要對雙方的責任、財產進行處理。3.7違約責任3.7.1違約責任的概念違約責任，是指當事人任何一方不能履行或者履行合同不符合約定的而應當承擔的法律責任。違約行為的表現(xiàn)形式包括不履行和不適當履行。不履行是指當事人不能履行或者拒絕履行合同義務。不能履行合同的當事人一般也應承擔違約責任。不適當履行則包括不履行以外的其他所有違約情況。3.7.2承擔違約責任的條件和原則1.承擔違約責任的條件當事人承擔違約責任的條件，是指當事人承擔違約責任應當具備的要件。過錯責任原則要求違約人承擔違約責任的前提是違約人必須有過錯。而嚴格責任原則不要求以違約人有過錯為承擔違約責任的前提，只要違約人有違約行為就應當承擔違約責任。我國合同法采用了嚴格責任原則，但對締約過失、無效合同和可撤銷合同依然適用過錯原則。2.承擔違約責任的原則我國合同法規(guī)定的承擔違約責任是以補償性為原則的。補償性是指違約責任旨在彌補或者補償因違約行為造成的損失。對于財產損失的賠償范圍，我國合同法規(guī)定，賠償損失額應當相當于因違約行為所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益。3.7.3承擔違約責任的方式1.繼續(xù)履行2.采取補救措施主要發(fā)生在質量不符合約定的情況下。3.賠償損失4.支付違約金5.定金罰則3.8合同爭議的解決合同爭議也稱合同糾紛，是指合同當事人對合同規(guī)定的權利和義務產生了不同的理解。合同爭議的解決方式有四種：協(xié)商調解仲裁訴訟案例8

將未經登記的建筑隊交由個人承包案

（無效合同案）

【案情摘要】

原告：孫某被告：人防工程公司

1992年被告人防工程公司未經工商行政管理部門審查批準即成立了人防工程公司第三施工隊(以下簡稱第三施工隊)，并于同年4月2日出具公函，申請刻制了第三施工隊的印鑒。1992年4月12日與原告孫某簽訂承包施工隊合同，合同載明：原告承包被告的第三施工隊；被告向原告提供該隊的營業(yè)執(zhí)照副本、施工許可證、企業(yè)資質證復印本和印鑒；由原告自置設備、自備廠房、自找活源、自主經營、獨立核算。原告自1992年4月12日至1994年12月31日間，共向被告交納利潤28000元。合同簽訂后，原告于當日將2000元風險抵押金交給被告，被告將為該隊刻制的上述印鑒交給原告，并具函申請為原告刻制第三施工隊的財務專章和業(yè)務專章。原告組建了施工人員，加工定作和購置了卷揚機、羅紋鋼、腳手架、小推車、寫字臺、塔吊八角盤、吊斗、鋼絲繩等配套的零部件及其他物品。1992年7月中旬，原告帶施工隊承建醫(yī)院綜合樓工程，1994年底建筑市場整頓，被告提出：根據(jù)上級有關規(guī)定，要求解除與原告的承包合同。雙方于1995年1月9日達成了書面協(xié)議。言明：第三施工隊承擔的綜合樓工程交給公司；醫(yī)院撥給該隊的建筑材料折款轉給公司；第三施工隊完成的工程量，按預算定額結算；第三施工隊的工程損失如實報公司，待雙方確認后計開支費用，約定雙方必須在同月20日付清。該協(xié)議訂立后，原告遂向被告提交了“解除合同后的固定資產處理報告”和“醫(yī)院部分工程決算書”，被告未作答復。合同解除后，被告拒不返還、支付他的承包抵押金、工程款和固定資產折款，拒絕賠償由此而產生的經濟損失和承擔違約責任。原告認為：被告未經工商行政管理部門審批登記，將施工隊發(fā)包給他，這是被告的過錯，由此造成的損失，被告應負責。故請求法院依法判令被告返還、支付、賠償上述款243530.31元。被告辯稱：他與原告解除承包合同的主要原因是原告組建的施工隊力量薄弱，承攬的工程質量低劣，工期延誤。故反訴原告賠償其經濟損失122002.28元。

法院認為：被告開辦第三施工隊，未經工商行政管理機關登記核準，擅自具函刻制印鑒，發(fā)包給原告承包經營的行為，有悖于《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》的有關規(guī)定，其承包合同是無效的。被告應依法返還原告風險抵押金和先期支付的貸款利息，賠償原告上述款項的利息損失；在返還原告汽車一輛和攪拌機二臺的同時，對使用期間的機損予以折款修復；原告應將其領取的工程折款及支取的部分工程款返還給被告。對履行該無效合同期間原告實際租用場地的租賃費和因被告的工作失誤而使原告在承建綜合樓工作中不能按期開工和不能正常施工的誤工損失及原告在此期間的汽車、攪拌機的經濟損失，被告亦應負責賠償；被告對原告為履行該無效合同所購置和定做的物資與機械設備應在接收的同時，按實際價格折款償付給原告；被告對已接收的原告為綜合樓定作的預應力樓板，應負責與加工方結算，將原告償付的綜合樓樓板加工材料折款同預付款返還給原告。被告對原告實際完成的綜合樓工程量和附加工程量的工程款，原告為綜合樓工程實際開支的木材、模板、鋼材加工費及運費應據(jù)實償付。至于被告的反訴，與法相背，不予支持。判決：1．被告返還原告工程材料折款及支取的工程款共201071.23元；2．被告返還給原告：風險抵押金2000元，賠償經濟損失576元；返還解放牌汽車(4噸)1輛，修理費7334.10元；攪拌機(400立升)2臺，修理費2095元。被告人防工程公司不服，向市中級人民法院提起上訴。市中院認為：上訴人發(fā)包給被上訴人經營的第三施工隊，未取得營業(yè)資格，其發(fā)包行為無效。被上訴人因此所受的損失，應由上訴人賠償。其承包期間對外發(fā)生的民事行為，應由上訴人承受。上訴人上訴理由不當，法院不予支持。駁回上訴，維持原判。建設工程施工合同1、建設工程施工合同的概念及作用施工合同的概念：發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程施工任務，為明確雙方的權利、義務關系而訂立的協(xié)議。施工合同的作用明確施工階段承包人和發(fā)包人的權利和義務是施工階段實現(xiàn)監(jiān)理的依據(jù)是保護發(fā)包人和承包人權益的依據(jù)建設工程施工合同2、施工合同的訂立訂立施工合同應具備的條件初步設計已經批準；工程項目已經列入年度建設計劃；有能夠滿足施工需要的設計文件和有關技術資料；建設資金和主要建筑材料設備來源已經落實；實現(xiàn)招投標的工程，中標通知書已經下發(fā)。建設工程施工合同訂立施工合同的程序要約－賣主承諾－買主直接發(fā)包招標發(fā)包要約邀請－招標要約－投標承諾－中標通知書★投標書中已確定的合同條款在簽訂時不得更改，合同價應與中標價一致?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》簡介《建設工程施工合同（示范文本）》的組成（GF-1999-0201）協(xié)議書通用條款專用條款附件（三個）（一）協(xié)議書工程概況工程承包范圍合同工期質量標準合同價款《建設工程施工合同（示范文本）》簡介組成合同的文件及解釋順序本合同協(xié)議書中標通知書投標書及其附件本合同專用條款本合同通用條款標準、規(guī)范及有關技術文件圖紙工程量清單工程報價單或預算書※雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。《建設工程施工合同（示范文本）》簡介承包人承諾發(fā)包人發(fā)包人承諾承包人合同生效（二）通用條款

不分具體工程項目，不論項目所在地區(qū)均適用。詞語定義及合同文件；雙方的一般權利和義務；施工組織設計和工期；質量與檢驗；安全施工；合同價款與支付；《建設工程施工合同（示范文本）》簡介材料設備供應；工程變更；竣工驗收與結算；違約、索賠和爭議；其他。（三）專用條款針對具體工程項目，是對通用條款內容的確認與具體化。大小條目號與通用條款相一致?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》簡介（四）工程質量保修書工程質量保修范圍和內容質量保修期質量保修責任質量保修金的支付質量保證金的退還其他需要雙方約定的工程質量保證事項?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》簡介四、合同雙方的一般權利和義務（一）發(fā)包人的義務辦理土地征用、拆遷補償、平整場地等工作，使施工現(xiàn)場具備施工條件，在開工后繼續(xù)負責解決以上事項遺留問題。將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接至專用條款約定地點，保證施工期間的需要。開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及專用條款約定的施工場地內的主要道路，滿足施工運輸?shù)男枰ＷC施工期間物流暢通。向承包人提供施工現(xiàn)場的工程地質和地下管線資料，對資料的真實性負責?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》簡介辦理施工許可證及其他施工所需證件、批件和臨時用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業(yè)等的申請批準手續(xù)（證明承包人自身資質的證件除外）。確定水準點和坐標控制點，以書面形式交給承包人，進行現(xiàn)場交驗。組織承包人和設計單位進行圖紙會審和設計交底。協(xié)調處理施工場地周圍地下管線和鄰近建筑物、構筑物（包括文物保護建筑）、古樹名木的保護工作，承擔有關費用。發(fā)包方應作的其他工作，雙方在專用條款內約定。※發(fā)包人未能履行以上各項義務，導致工期延誤或給承包人造成損失的，發(fā)包人應賠償承包人有關損失，并順延因此而延誤的工期?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》簡介（二）承包人的義務根據(jù)發(fā)包人委托，在其設計資質等級和業(yè)務允許的范圍內，完成施工圖設計或與工程配套的設計，經工程師確認后使用，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用。向工程師提供年、季、月度工程進度及相應的進度統(tǒng)計報表。根據(jù)工程需要，提供和維修非夜間施工使用的照明、圍欄設施，并負責安全保衛(wèi)。按專用條款約定的數(shù)量和要求，向發(fā)包人提供施工場地辦公和生活的房屋及設施，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用。遵守政府有關主管部門對施工場地交通、施工噪音以及環(huán)境保護安全生產等的規(guī)定，按規(guī)定辦理有關手續(xù)，并以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》簡介一竣工工程未交付發(fā)包人之前，承包人按專用條款約定負責已完工程的保護工作，保護期間發(fā)生損壞，承包人自費予以修復；發(fā)包人要求承包人采取特殊措施保護的工程部位要相應的追加合同條款，雙方在專用條款中約定。按專用條款約定做好施工現(xiàn)場地下管線等公共設施，鄰近建筑物、構筑物（包括文物保護建筑）、古樹名木的保護工作。保證施工現(xiàn)場符合環(huán)境衛(wèi)生管理的有關規(guī)定，交工前清理現(xiàn)場達到專用條款約定的要求，承擔因自身原因違反有關規(guī)定造成的損失和罰款?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》簡介（三）工程師的義務工程師：指總監(jiān)理工程師或發(fā)包人（甲方）代表。監(jiān)理工程師應根據(jù)合同在職權范圍內客觀公正地進行處理。監(jiān)理工程師無權解除本合同約定的承包人的任何權利和義務。工程師→工程師代表《建設工程施工合同（示范文本）》簡介（四）項目經理的職責代表承包人向發(fā)包人提出要求和通知。組織施工。施工組織設計工程師發(fā)出的指令指令、通知要求、通知《建設工程施工合同（示范文本）》簡介工程師項目經理五、施工合同中關于質量的條款（一）材料設備供應的質量條款發(fā)包人供應材料設備附件二：《發(fā)包人供應材料設備一覽表》清點：發(fā)包人在所供材料設備到貨前24小時書面通知承包人，由發(fā)包人與承包人共同清點。保管：承包人參加清點后妥善保管。發(fā)包人未通知承包人清點，承包人不負責材料設備的保管，丟失損壞由發(fā)包人負責。品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價、質量等級、提供時間和地點《建設工程施工合同（示范文本）》簡介發(fā)包人供應供應的材料設備與《一覽表》不符單價不符－發(fā)包人承擔所有價差。品種、規(guī)格、型號、質量等級不符－承包人可拒絕接受保管，由發(fā)包人運出施工場地并重新采購。規(guī)格、型號不符經發(fā)包人同意，承包人可代為調劑改換，發(fā)包人承擔相應費用。到貨地點不符－發(fā)包人運至指定地點。供應數(shù)量不符到貨時間不符，早于－發(fā)包人承擔保管費遲于－發(fā)包人賠償造成的損失，工期順延《建設工程施工合同（示范文本）》簡介發(fā)包人供應的材料設備使用前，由承包人負責檢驗或試驗，不合格的不得使用，檢驗或試驗費由發(fā)包人承擔。結算辦法，雙方在專用條款內約定。承包人采購材料設備承包人在材料設備到貨前24小時通知工程師清單。與設計或標準要求不符－按工程師要求的時間運出場地，重新采購，承擔費用，延誤工期不予順延。使用前承包人應按工程師的要求進行檢驗或試驗，不合格的不得使用，檢驗或試驗費由承包人承擔。工程師發(fā)現(xiàn)承包人采購并使用不符合要求的材料設備時－要求承包人負責修復，拆除或重新采購，并承擔發(fā)生的費用，延誤工期不予順延?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》簡介需代用材料－經工程師認可，增減的合同價款雙方以書面形式議定。由承包人采購的材料設備，發(fā)包人不得指定生產商或供應商。（二）工程驗收的質量條款工程質量按協(xié)議書約定的質量標準雙方對質量有爭議－由雙方同意的工程質量檢測機構鑒定《建設工程施工合同（示范文本）》簡介案例10：天津六建與橡塑公司、匯文中學

建筑工程陰陽合同糾紛案【案情摘要】

1997年10月27日，天津六建與橡塑公司簽訂了《科研樓、車間工程施工合同》。合同約定，工程總造價為2494750元。合同簽訂后，橡塑公司單方辦理了該合同議標和合同備案等手續(xù)。工程竣工后，雙方因工程款結算發(fā)生糾紛。天津六建主張，橡塑公司和匯文中學應按1998年11月19日結算造價或鑒定造價支付工程款。主要事實與理由：1997年10月27日，雙方為辦理手續(xù)而簽訂了《科研樓、車間工程施工合同》。橡塑公司用該合同辦理了招投標和備案等手續(xù)后，于1998年4月8日給天津六建出具了一份書面“證明”，內容為“科研樓、車間工程量正在核對中，工程造價尚沒確定，因此暫時不能簽訂工程合同書。特此證明?！彼?，1997年10月27日合同中工程總造價為2494750元的內容不是雙方的真實意思表示，真實的預算價在1998年4月雙方還未確定。雙方于1998年5月13日才正式簽訂了合同，工程造價確定為6381364元。該合同書的承包范圍、承包方式與1997年10月27日合同內容相同。由于該工程是匯文中學介紹的，工程款也是匯文中學給付的，天津六建一直以為該工程是匯文中學的生產天津市匯文電氣自動化設備廠的工程，所以合同書由“天津市匯文電氣自動化設備廠”蓋章，該合同已備案。1998年11月19日天津六建與匯文中學簽訂了六項工程結算書。另外，匯文中學給付工程款為250萬。順延工期的簽證上有匯文中學的蓋章。橡塑公司辯稱，“證明”上的公章是真實的，但“證明”上的內容是不真實的。1998年5月13日合同不是橡塑公司簽訂的，橡塑公司亦未委托匯文中學進行結算，所以合同和結算書對橡塑公司不具有約束力。1997年10月27日《科研樓、車間工程施工合同》經過備案，是合法有效的，雙方應按約定的包死2494750元結算工程款。匯文中學辯稱，學校對公章管理混亂，天津六建讓蓋章，我校就給蓋了。橡塑公司租住我校平房辦公，工程是匯文中學介紹的，不是匯文中學所有的，所以匯文中學無權簽訂合同和進行結算。經法院審理查明：橡塑公司與天津六建對1997年10月27日簽訂過《科研樓、車間工程施工合同》及全部工程由天津六建施工完成的事實無異議。雙方對該合同中工程造價的真實性存在爭議。橡塑公司對“證明”上公章的真實性無異議，但對“證明”上的內容予以否認，認為該“證明”與天津六建主張的事實之間不具有關聯(lián)性。匯文中學對向天津六建支付工程款的事實無異議，對工程簽證單、1998年5月13日合同、結算書上公章的真實性無異議，對其內容真實性予以否認。【審裁結果】

一審法院認為，天津六建完成合同約定的工程項目，橡塑公司應當支付工程款。工程項目的平米數(shù)及造價雙方在1997年10月27日合同中已經確定，且是雙方的真實意思表示。因此，該合同對雙方均有約束力，任何一方不得隨意反悔，所以天津六建要求全部工程均按鑒定造價結算沒有根據(jù)，不能支持。天津六建在1997年10月27日合同約定的項目之外為橡塑公司完成的工程，雙方沒有約定造價，又不能協(xié)商一致，該部分工程應依照鑒定部門的鑒定造價結算。天津六建雖提供了與天津市匯文電氣自動化設備廠簽訂的合同書，但橡塑公司與天津市匯文電氣自動化設備廠無任何關系，該合同對橡塑公司無約束力。匯文中學雖在結算書上蓋章，但不能代表橡塑公司。因此，天津六建要求匯文中學承擔付款義務沒有根據(jù)。二審法院認為，原審法院認定1997年10月27日合同有效依據(jù)不足。雖然橡塑公司對1998年4月8日“證明”的內容不予認可，但該書證上的印章是真實的，橡塑公司沒有提供足以證明“證明”上的內容是虛假的證據(jù)，所以對該書證的真實性、合法性應予以確認。由于雙方不能提供出當時作出工程預算造價為2494750元的預算依據(jù)，天津六建以低于工程直接費的價格簽訂合同后，橡塑公司明知合同已備案又給天津六建出具“證明”，所以綜合上述情況可以認定該“證明”與天津六建主張2494750元不是雙方的真實意思表示之間具有關聯(lián)性。由此證明雙方不按1997年10月27日合同履行是雙方一致的意思表示，故該合同約定的造價無效。橡塑公司對1998年5月13日合同書和結算書不予追認。天津六建亦未能提供橡塑公司授權天津市匯文電氣自動化設備廠、匯文中學簽訂合同和結算書的證據(jù)，也不能證明天津市匯文電氣自動化設備廠、匯文中學的行為符合表見代理的要件。所以，1998年5月13日合同書及天津六建與匯文中學簽訂的結算書無效，不能作為天津六建與橡塑公司結算工程款的依據(jù)。雙方對相應的行政管理的法律、法規(guī)及規(guī)章應當遵守。雙方故意規(guī)避法律、法規(guī)、規(guī)章的行為和不誠信是造成本案糾紛的原因，所以合同無效雙方均有過錯。由于雙方對結算達不成一致意見，所以法院以鑒定部門依據(jù)當時的定額、當時的材料價格信息、圖紙、增減項簽證作出的工程造價作為結算依據(jù)，對雙方是公平的。橡塑公司認為鑒定價格高于市場價，但未能提供證據(jù)證明，所以該事實不予認定。由于天津六建對合同無效有過錯，所以其支付滯納金的訴訟請求不予支持，并應承擔相應的訴訟費用。匯文中學明知沒有授權的情況下在合同、簽證和結算書上蓋章，其行為嚴重違反誠實信用原則。案例11：某住宅小區(qū)質量保修糾紛案【案情摘要】

原告某房地產開發(fā)公司與被告某建筑公司簽訂一份施工合同，修建某一住宅小區(qū)。小區(qū)建成后，經驗收質量合格。驗收后1個月，房地產開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水，遂要求建筑公司負責無償修理，并賠償損失，建筑公司則以施工合同中并未規(guī)定質量保證期限，且工程已經驗收合格為由，拒絕無償修理要求。房地產開發(fā)公司遂訴至法院。

審裁結果】

法院判決施工合同有效，認為合同中雖然并沒有約定工程質量保證期限，但依建設部1993年11月16日發(fā)布的《建設工程質量管理辦法》的規(guī)定，屋面防水工程保修期限為3年，因此，本案工程交工后兩個月內出現(xiàn)的質量問題，應由施工單位承擔無償修理并賠償損失的責任。故判令建筑公司應當承擔無償修理的責任。案例12：某建筑公司訴某安裝公司分包合同

糾紛案【案情摘要】

上訴人(原審原告)：某市某建筑工程公司，下簡稱建筑公司被上訴人(原審被告)：某市某置業(yè)有限公司，下簡稱置業(yè)公司被上訴人(原審第三人)：某市某建筑安裝工程公司，下簡稱安裝公司

建筑公司與置業(yè)公司于1999年9月1日簽訂《建設工程承包合同》，發(fā)包方為置業(yè)公司，承包方為建筑公司。建筑公司承建置業(yè)公司開發(fā)的某市北辰區(qū)方舟小區(qū)11棟別墅，合同約定：工程內容三層磚混，面積15000平方米，以實際結算為準，承包范圍土建及水暖、電熱、管道和院圍墻及地面，承包方式包工包料，770元／平方米，開工日期1999年9月15日，竣工日期1999年12月31日，合同價款本合同工程造價為1155萬元，工程款預付三層主體扣板付總造價的20％，內外檐裝修完畢，塔吊、腳手架等撤掉后付總造價的35％，竣工驗收合格并撤場付總造價的40％。1999年9月6日建筑公司與安裝公司簽訂方舟小區(qū)分包合同，1999年9月20日建筑公司進場進行地基處理，地基處理款587627元，之后建筑公司與安裝公司開始施工。置業(yè)公司相繼向建筑公司及安裝公司撥付款項3343109元，為總價款的55％，其中實際支付建筑公司工程款125萬元，實際支付安裝公司工程款2194000元。建筑公司認為，根據(jù)其與置業(yè)公司的《建設工程承包合同》，竣工驗收合格并撤場之前置業(yè)公司應向其支付總造價的55％，計3343109元，另外，地基處理款587627元也應由置業(yè)公司支付，但置業(yè)公司實際只向其支付了1250000元，故還應支付工程款2680736元。置業(yè)公司認為，由于涉訴工程的承包方為建筑公司，實際施工方為安裝公司，置業(yè)公司根據(jù)工程進度向建筑公司和安裝公司分別付款，其中向建筑公司支付1250000元，向安裝公司支付了2194000元，合計3444000元，付款總額已經超過合同約定的55％，與合同并不違背。置業(yè)公司還提出，合同約定的竣工日期為1999年12月31日，實際開工日期為1999年12月，屬建筑公司違約，故反訴建筑公司要求賠償經濟損失。

另，該工程至訴訟進行時仍未竣工驗收。

【審裁結果】

法院認為：(1)雙方于1999年9月1日關于方舟小區(qū)的《建設工程承包合同》是雙方的真實意思表示，符合法律規(guī)定，應認定有效。經核定該工程建筑面積為7894ｍ2，按每平方米770元計算，總造價為6078380元，總造價的55％為3343109元。在該工程中，置業(yè)公司不但與承包單位建筑公司發(fā)生工程給付款關系，而且與分包單位安裝公司發(fā)生工程款，此給付關系并不違反法律禁止性規(guī)定，故在按照合同總價款的55％結算時，應將兩部分款累計作為發(fā)包方已付工程款項。置業(yè)公司向建筑公司和安裝公司總付款3444000元，已經超過合同約定的3343109元，雙方應按合同約定履行。(2)關于建筑公司提出的地基處理款587627元及置業(yè)公司提出提供的材料費用問題，因雙方在《建設工程承包合同》結算55％時未有明確約定，故雙方及第三人應在該工程竣工驗收時一并清算。(3)關于延期竣工的問題，因實際開工期與合同約定竣工期同在1999年12月，該約定屬客觀不能，應認定無效。置業(yè)公司的反訴請求不予支持。某省風光縣先鋒中學教學樓工程由某市規(guī)劃設計院設計（項目負責人宋××），市建筑工程總公司施工（項目經理杜××），于1998年7月6日開工，1999年10月31日竣工驗收，2000年4月4日正式投人使用。該工程為5層外廊式磚混結構，建筑面積3535平方米，樓層為預應力多孔板混凝土梁結構。6月5日，校方發(fā)現(xiàn)部分大梁及五層多功能廳、階梯挑梁出現(xiàn)不同程度的裂縫，最寬處達1.5mm左右。經省質量安全監(jiān)督總站組織省設計院、省檢測中心專家對事故進行全面分析鑒定，并經建設部建筑管理司質量技術處、勘察設計司技術質量處負責同志現(xiàn)場察看，一致認為，造成質量事故的主要原因是：施工圖設計文件未嚴格按該地區(qū)6度抗震設防的規(guī)定進行設計，結構體系不合理，整體性差，構造措施不符合要求；施工單位施工的混凝土梁不能滿足設計混凝土強度等級的要求，梁的質量不均勻，離差太大。問題：1.該案例中設計院和施工單位違反了什么法律法規(guī)？2.誰是事故的主要責任方和次要責任方？為什么？你認為應當如何處理？3.作為執(zhí)行工程質量監(jiān)督工作的風光縣質監(jiān)站是否有責任？應如何處理？案情分析1.設計院和施工單位違反了工程質量安全管理法規(guī)。2.該事故的主要責任方是設計院，次要責任方是施工單位。3.作為執(zhí)行工程質量監(jiān)督工作的風光縣質監(jiān)站監(jiān)督檢查工作不力，導致發(fā)生質量問題，應受到行政處分。案例13：建筑公司同開