國際承包工程法律風(fēng)險防范

國際承包工程法律風(fēng)險防范

承包商國內(nèi)法和國際慣例或項目所在國法律差異產(chǎn)生的法律風(fēng)險

建筑法律（或營造法），比如一國建筑法關(guān)于承包商資格的規(guī)定，與他國的不同；關(guān)于工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定；尼泊爾案例。合同法律，合同是否成立是否有效，每個國家法律規(guī)定不同。中國民法通則可撤銷合同和無效合同的規(guī)定不一定在你當(dāng)前的市場國可以借用。環(huán)保法律，世界上對對工程項目環(huán)保大多采用嚴(yán)格的法律規(guī)定，從立項、履行合同、審批、驗收等環(huán)節(jié)都與國內(nèi)項目差距巨大。香港東涌案例。

承包商國內(nèi)法和國際慣例或項目所在國法律差異產(chǎn)生的法律風(fēng)險

稅收法律，國際承包項目基本上在他國承攬，所在國對外國人的稅務(wù)管理比較苛刻。不了解稅收法律，處處交學(xué)費。土耳其鐵路案例。程序法，包括司法的程序和行政審批的程序，大多屬于強制性規(guī)定。土耳其，阿爾及利亞例。勞動法，一般項目所在國都有雇用當(dāng)?shù)厝艘?，都有在?dāng)?shù)芈男袆趧颖ｋU制度的要求。都有勞動工資，加班、休假的具體規(guī)定。有些是中國承包商不熟悉或不了解的。阿爾及利亞關(guān)于勞動保險例。

承包商國內(nèi)法和國際慣例或項目所在國法律差異產(chǎn)生的法律風(fēng)險

綜上，國際承包工程所面對的業(yè)主、咨詢師、材料商、分包商、勞務(wù)、律師、資金等都是不同或者變化的。對承包商潛在的風(fēng)險還有法律與文化不同，包括法律體系、宗教、習(xí)俗等這些方面都可能產(chǎn)生出現(xiàn)風(fēng)險。勞動雇用法律規(guī)定的差異產(chǎn)生的風(fēng)險

雇用關(guān)系的確定（中國勞動關(guān)系的認(rèn)定）；雇用當(dāng)?shù)厝说囊蟆Ｑ由斓匠邪倘藛T進入項目所在國的勞動許可的發(fā)放，人員簽證的發(fā)放。工傷認(rèn)定條件；撫恤金的領(lǐng)取。勞動保險制度；勞動保護制度。雇用人員管理制度。國際承包工程合同的商務(wù)條件產(chǎn)生的法律風(fēng)險

主要是保函的風(fēng)險：首先是保函的獨立性。按照中國法律，保函作為保證的一種方式，是從屬于主合同，主合同無效，保函也自然無效。但在國際承包中，保函是相對獨立的，是一個獨立的合同。國際承包工程合同的商務(wù)條件產(chǎn)生的法律風(fēng)險

其次，是見索即付。保函，一般概念指無條件（不可撤銷）保函。通常而言，保函系指銀行應(yīng)合同關(guān)系一方的要求，向合同關(guān)系的另一方擔(dān)保合同項下某種責(zé)任或義務(wù)的履行所做出的在一定期限內(nèi)承擔(dān)一定金額支付責(zé)任書面保證承諾。是一個獨立的保證，不與合同履行結(jié)果掛鉤。

見索即付保函是風(fēng)險最大的保證類型。系指由銀行、保險公司或者其他機構(gòu)以書面形式出具的擔(dān)保書、規(guī)定在收到符合承諾條件的書面付款要求以及保函可能規(guī)定的其他要求(例如，判決或者仲裁裁決)時即予以付款。該承諾特點：只根據(jù)應(yīng)一方的要求或者根據(jù)該方的指示，而不考慮合同因素；國際承包工程合同的商務(wù)條件產(chǎn)生的法律風(fēng)險

第三，獨立的適用規(guī)則

保函盡管作為基礎(chǔ)合同或者投標(biāo)條件而開具，即使保函中有對此類合同或者投標(biāo)條件的援引，擔(dān)保人也與該合同或者投標(biāo)條件無關(guān)，且不受其約束。保函項下?lián)Ｈ说牧x務(wù)是在收到表面上與保函條款相一致的書面付款要求及保函所規(guī)定的其他文件后支付保函所規(guī)定的金額。保函所適用的規(guī)則也與合同所依據(jù)的準(zhǔn)據(jù)法不同。

盡管有些保函明確規(guī)定，保函項下受益人要求付款的權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓。但是本條規(guī)定并不影響受益人將保函項下其有權(quán)獲得之款項轉(zhuǎn)讓給他人的權(quán)利。國際承包工程合同的商務(wù)條件產(chǎn)生的法律風(fēng)險

國際承包商對見索即付保函的對策。

由于該保函在索償兌現(xiàn)前剝奪了承包商的申辯權(quán)利，是所有銀行保函中潛在風(fēng)險最大的一種。承包商對于這類保函要特別慎重。主要應(yīng)采取以下注意方面：事先了解。承包商必須分析項目所在國的政治和經(jīng)濟形勢，掌握業(yè)主的信譽和財力，項目資金來源及可靠程度等；小心簽發(fā)。承包商必須對保函格式中的具體內(nèi)容逐字逐句進行認(rèn)真研究。在開出的各類保函中應(yīng)盡量避免“見索即付”這類字句。最好能在業(yè)主書面索償與銀行付款之間留有一定空隙期限，以便有個緩沖時間（承包商可利用該時間提起訴訟申請暫時凍結(jié)保函）。如果業(yè)主信譽和財力相當(dāng)有限，但又在標(biāo)書中堅持承包商出具金額較大且期限較長的“見索即付”保函，承包商可考慮要求業(yè)主出具銀行的付款反擔(dān)保函。國際承包工程合同的商務(wù)條件產(chǎn)生的法律風(fēng)險

各類保函風(fēng)險分析：1、投標(biāo)保函是承包商隨報價書一同呈交給業(yè)主的，通常為報價總金額的2%-2.5%，有效期與報價有效期相同。2、履約保函是銀行用書面形式承諾負(fù)責(zé)賠償承包商簽訂合同后可能造成的損失，主要目的是擔(dān)保承包商按照合同正常履約，防止承包商中途毀約，有權(quán)得到資金賠償。通常為合同額的10%，有效期到履約證書頒發(fā)后21天內(nèi)返還。承包商在履行中盡量縮短履約保函的期限，用保留金保函來擔(dān)保缺陷責(zé)任期的責(zé)任。如果業(yè)主在履約過程中消減合同內(nèi)容，致使合同金額有實質(zhì)性減少，則履約保函的金額也應(yīng)相應(yīng)下調(diào)。國際承包工程合同的商務(wù)條件產(chǎn)生的法律風(fēng)險

各類保函風(fēng)險分析：3、預(yù)付款保函主要目的是擔(dān)保承包商按照合同該規(guī)定償還業(yè)主墊付的全部預(yù)付款，預(yù)付款保函的擔(dān)保金額與業(yè)主支付的預(yù)付款等額，通常可以達到10%-20%，實際在扣完預(yù)付款后即自動失效。承包商預(yù)付款保函應(yīng)隨工程進度和預(yù)付款的扣還而遞減，承包商應(yīng)定期就遞減值獲得業(yè)主確認(rèn)并正式通知擔(dān)保銀行，辦理相應(yīng)的減額手續(xù)，不斷調(diào)整保函金額與其相符，減除在發(fā)生難以預(yù)料的情況時有關(guān)責(zé)任和有可能被多索付的風(fēng)險。國際承包工程合同的商務(wù)條件產(chǎn)生的法律風(fēng)險

各類保函風(fēng)險分析：4、工程保留金保函。通常合同中可以規(guī)定承包商可以采用銀行保函的形式，換回在押的保留金現(xiàn)金，以便增加承包商的流動資金，以利其施工中的資金周轉(zhuǎn)。業(yè)主經(jīng)常以各種借口（例如清關(guān)清稅）拖延甚至拒絕發(fā)放保留金。國際工程承包合同履行中的法律風(fēng)險

業(yè)主索賠承包商索賠的反作用承包商索賠的時效和證據(jù)國際通行的建筑活動慣例帶來的風(fēng)險

監(jiān)理的地位技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)禁止大會戰(zhàn)爭議解決途徑風(fēng)險

爭議解決途徑風(fēng)險主要來自：仲裁機構(gòu)和規(guī)則不同仲裁條款可能無效仲裁裁決本身的風(fēng)險裁決執(zhí)行的風(fēng)險爭議解決途徑風(fēng)險

國際合同糾紛大致有三個階段：協(xié)商、普通調(diào)解（DAB/DRE）、仲裁或訴訟。主要是由于仲裁帶來的風(fēng)險：第一、仲裁裁決的司法審查，包括在仲裁過程中的司法監(jiān)督和仲裁臨時裁決的審查；

第二、執(zhí)行中的撤銷和不予執(zhí)行。撤銷和不予執(zhí)行的依據(jù)來源是各國對公共政策的掌握。爭議解決途徑風(fēng)險

公共政策具有以下幾個方面的特點：彈性。公共政策適用具有可變性。公共政策適用具有靈活性。公共政策存在具有相對性。各國在國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行中普遍存在公共政策例外制度，即當(dāng)承認(rèn)和執(zhí)行國際商事仲裁裁決會違反承認(rèn)和執(zhí)行地國公共政策的情況下，承認(rèn)和執(zhí)行地國法院可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該仲裁裁決。爭議解決途徑風(fēng)險

可以引起拒絕和不予執(zhí)行程序類公共政策：欺詐或者仲裁員舞弊違反自然公正或者正當(dāng)程序缺乏公正缺乏理由明顯無視法律明顯無視事實既判力被仲裁地廢除的裁決其他情形爭議解決途徑風(fēng)險

目前中國的涉外仲裁裁決、香港特別行政區(qū)仲裁裁決、澳門特別行政區(qū)仲裁裁決、臺灣地區(qū)仲裁裁決和外國仲裁裁決均認(rèn)為是國際商事仲裁裁決。在一方當(dāng)事人向人民法院申請撤銷我國涉外仲裁裁決，或者申請執(zhí)行我國涉外仲裁裁決，或者申請認(rèn)可和執(zhí)行香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)仲裁裁決，或者申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的情況下，人民法院即有權(quán)對相關(guān)仲裁裁決進行司法審查。其他國家也大致如此。

1、對涉外仲裁裁決進行司法審查本國法院可以對本國仲裁裁決行使撤銷權(quán)。爭議解決途徑風(fēng)險

2、對港、澳、臺仲裁裁決進行司法審查依據(jù)《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認(rèn)可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》《關(guān)于人民法院認(rèn)可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》爭議解決途徑風(fēng)險

3、對外國仲裁裁決進行司法審查申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)適用承認(rèn)和執(zhí)行法院地國的法律。根據(jù)《紐約公約》第5條第2款第2項的規(guī)定，承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決有違我國公共政策的，人民法院可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。爭議解決途徑風(fēng)險

4、建立關(guān)于不予（承認(rèn)和）執(zhí)行國際商事仲裁裁決的報告制度

（以公共政策為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的案例）該案中，最高人民法院指出，仲裁庭對已經(jīng)我國法院審理并做出判決的案件進行審理并裁決侵犯了中國的司法主權(quán)和中國法院的司法管轄權(quán)，構(gòu)成違反我國公共政策的情形。本案是迄今最高人民法院以公共政策為由同意拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的唯一案例。爭議解決途徑風(fēng)險

我國法院不予執(zhí)行涉外仲裁裁決案件中適用公共政策案例我國法院在對涉外仲裁裁決進行司法審查的過程中，對公共政策持慎用態(tài)度。迄今，經(jīng)最高人民法院同意適用公共政策不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的案件僅1例。該案焦點問題在于，執(zhí)行有利于演出未經(jīng)我國文化部審批的重金屬歌曲的美國樂隊的仲裁裁決是否違反我國的公共政策。這是最高人民法院同意以違反我國公共政策為由不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的唯一案例。該案中，最高人民法院認(rèn)為，我國當(dāng)時對文化演出市場管制嚴(yán)格，對該領(lǐng)域法規(guī)的違反以及演出給社會造成不良影響構(gòu)成對我國公共政策的違反，執(zhí)行所涉仲裁裁決也將違反我國的公共政策，因此應(yīng)不予執(zhí)行。下面講合規(guī)經(jīng)營及企業(yè)風(fēng)險1、合規(guī)的原意及引申；

1-1、合規(guī)的規(guī)的含義，法、規(guī)則等

1-2、現(xiàn)在通行的規(guī)的含義，包括合同義務(wù)，社會義務(wù)。

1-3、合規(guī)義務(wù)的對象的擴展，不限于員工，包括分包商。2、不合規(guī)給我們帶來的壓力；

2-1、聲譽受損。

2-2、商務(wù)條件趨于保守。

2-3、嚴(yán)重?fù)p害隊伍的穩(wěn)定和發(fā)展。

3、大型跨國公司如何面對合規(guī)經(jīng)營趨勢；

3-1、建立完備的員工守則，把公司和個人行為截然區(qū)別；

3-2、建立內(nèi)部合規(guī)管理體系，設(shè)立合規(guī)官，與財務(wù)管理同等地位。

3-3、每年發(fā)表一個全面的合規(guī)報告，告訴世人在合規(guī)經(jīng)營。4、我們不怎么合規(guī)行為內(nèi)在原因分析；

4-1、效益考核體系的不足；

4-2、干部隊伍的考核