麻策：電商平臺的‘二選一’是極不合法亦不合理的

【計算機論文】麻策：電商平臺的‘二選一’是極不合法亦不合理的

(電子商務研究中心訊)摘要：近日，電子商務研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務所聯(lián)合創(chuàng)始人律師麻策在接受《中國產(chǎn)經(jīng)新聞》記者采訪時表示，電商平臺的‘二選一’是一種極不合法亦不合理的商業(yè)安排，其本質(zhì)是為了爭奪稀缺的優(yōu)質(zhì)商家資源，并試圖擠壓競爭對手平臺的商業(yè)空間，最終迫使消費者轉(zhuǎn)向商家生態(tài)更為豐富的電商平臺。以下為報道全文：《電商法草案迎“三審”微商被納入電商經(jīng)營者》直播銷售和微商的崛起，正成為人們“種草”和“拔草”某件商品的重要方式。不過此前微商、有經(jīng)營行為的主播因為沒有被納入電商經(jīng)營者范圍，監(jiān)管缺位之下存在諸多銷售亂象，消費者投訴無門的情況時常出現(xiàn)。但現(xiàn)在我們迎來了好消息，這一切或?qū)⒊蔀檫^去時。

近日，十三屆全國人大常委會第三次會議第三次審議了電子商務法草案，本次審議稿對電商領域中的諸多焦點問題進行了重新定義，譬如：銷售商品的網(wǎng)絡主播、微商被納入經(jīng)營者范圍；禁止搭售商品作為默認選項；禁止電商平臺要求商家“二選一”等。

根據(jù)電子商務研究中心近期發(fā)布的《2017年度中國網(wǎng)絡零售市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》，2017年國內(nèi)網(wǎng)絡零售市場交易規(guī)模達71751億元，同比增長39.17%。2018年我國網(wǎng)絡購物用戶規(guī)模將突破6億人。因此，業(yè)內(nèi)人士指出，電子商務法作為電商領域的特別法，關系到6億人，它的第三次審議對于規(guī)范電商行業(yè)的繁榮健康、可持續(xù)發(fā)展具有重大的現(xiàn)實意義。

微商、直播主被劃入監(jiān)管體系

在北京工作的譚小姐是一個熱衷微商代購的消費者，她朋友圈里的代購微商不下7個，涵蓋澳英日韓。譚小姐對《中國產(chǎn)經(jīng)新聞》記者說：“不出國門，逛遍世界，挺好挺方便。面膜、化妝品，還有一些營養(yǎng)品之類的，我都會找代購購買?！?/p>

但是經(jīng)驗豐富的譚小姐，也不是每次購物都能做到萬無一失，畢竟隔著手機屏幕，誰能確保商品的質(zhì)量和真假？譚小姐回憶稱：“之前有一個微商，我是通過其他人在朋友圈轉(zhuǎn)二維碼加的。本著試一試的態(tài)度買了他們家的面膜，到貨很快，態(tài)度也很好。但拿到之后就出問題了，感覺包裝和我之前用的不一樣，就問他們究竟怎么回事，但他們卻一直閃爍其詞。我要求退貨的時候卻被拉黑了?！?/p>

如今，電商購物已經(jīng)不僅僅限于傳統(tǒng)的電商平臺，任何一個娛樂平臺、社交平臺、視頻平臺都有可能存在直接或間接的電商交易。而微商、“直播主帶貨”等新商業(yè)模式的出現(xiàn)，也暴露出越來越多的問題。比如：今年4月初，不少短視頻APP軟件都被爆料稱，平臺上存在各種自制假冒化妝品、展示山寨奢侈品的內(nèi)容，許多都有明碼標價。在平臺上，售假者留下自己的微信、微博號，以便出售商品變現(xiàn)。

從這一方面來說，規(guī)范新型電商交易行為迫在眉睫，而規(guī)范行為的前提就是要明確監(jiān)管對象。這正是本次審議稿中的要義之一。審議稿中明確，電子商務經(jīng)營者是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡銷售商品或者提供服務的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者。簡單來說，微商、網(wǎng)絡直播銷售者等，都屬于電子商務經(jīng)營者的范疇，他們將被納入監(jiān)管體系。

對此，電子商務研究中心法律權(quán)益部助理分析師賈路路向《中國產(chǎn)經(jīng)新聞》稱，商事主體從事商事經(jīng)營行為，受到法律法規(guī)的監(jiān)管，是商事法治的應有之義，將微商等納入監(jiān)管是符合法理的。如果因為將商事經(jīng)營行為從現(xiàn)實社會轉(zhuǎn)移到微信、微博，或者直播平臺中，就免除監(jiān)管，這顯然說不過去。

對“默認搭售”說不

很多網(wǎng)友都有類似經(jīng)歷，預訂飛機票、火車票的時候，頁面上卻冒出額外服務，還被自動默認打上了鉤。還有人在線訂機票時，購買前明明看好了票價，可結(jié)算的時候，清單上總會多出一些莫名其妙的保險費和套餐，支付頁面的結(jié)算金額往往比最初的機票金額高出不少。在這些訂單中，除去必要的機場基建費用外，還有不少隱藏著的“增值服務費用”。

針對這種“霸王搭售”現(xiàn)象，電子商務法草案三審稿中也新增規(guī)定：電子商務經(jīng)營者搭售商品或者服務，應當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項。

在賈路路看來，上述規(guī)定保證了消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，從法律上否定了商家這種投機取巧的銷售模式。從法理上講，默認勾選的達成的合同可能對消費者來說是不公平的或者不符合消費者真實意思的，其效力本來就是存疑的。

中國人民大學法學院教授劉俊海也表示，搭售行為侵害了消費者的公平交易權(quán)。上述相關規(guī)定，有利于打造誠實信用、公平公正、多贏共享、包容審慎的電子商務市場生態(tài)環(huán)境。

規(guī)范“大數(shù)據(jù)殺熟”存爭議

同樣的商家、同樣的產(chǎn)品，不同的消費者可能要面對不同的價格。這種被網(wǎng)民們普遍詬病的“大數(shù)據(jù)殺熟”的現(xiàn)象，也被業(yè)內(nèi)稱為“基于大數(shù)據(jù)算法的消費者歧視”。從本質(zhì)來說，“大數(shù)據(jù)殺熟”是一種電子商務經(jīng)營者通過收集用戶畫像、支付能力、支付意愿，做到“一人一價”，甚至出現(xiàn)“會員價”高于正常價格的怪象。

人民日報甚至評論稱，同一時刻對同一產(chǎn)品的差別定價，尤其是將消費者蒙在鼓里隨意加價的情形，損害了消費者權(quán)益，已經(jīng)構(gòu)成違背消費者知情權(quán)的價格欺詐，不為價格法所允許。

為此，電子商務法草案三審稿新增相關規(guī)定：電子商務經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其推銷商品或者服務，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益。

對此，業(yè)內(nèi)有聲音贊同表示，通過法律規(guī)定避免電子商務經(jīng)營者做出對消費者不利的差別待遇，有利于保障消費者的公平交易權(quán)。

但賈路路有不同意見，她分析，大數(shù)據(jù)技術(shù)本身其實是中性的，可以用于提高消費者購物體驗，也可以被拿來“殺熟”。如果是在尊重當事各方的自由意愿的前提下，平衡當事各方的利益基礎上，使用大數(shù)據(jù)技術(shù)進行精準的商業(yè)推廣無可厚非。

平臺不得要求商家“二選一”

有人賺錢，有人割肉，有人狂歡，也有人落寞。剛剛結(jié)束的電商年中大促6·18，各家電商平臺再次為一再突破的成交額歡呼。但是諸如6·18、雙11這樣的購物促銷節(jié)日，風光似乎永遠屬于平臺和頭部玩家，中小商家大多只是在“夾縫中求生存”，不僅薄利，而且還可能要面臨多個平臺“二選一”的艱難選擇。

京東集團創(chuàng)始人劉強東曾發(fā)聲稱“二選一”是一家公司無能的表現(xiàn)，“任何下三濫的手法都不會贏到最后?！?/p>

對此，浙江墾丁律師事務所律師麻策在接受《中國產(chǎn)經(jīng)新聞》記者采訪時曾表示：“電商平臺的‘二選一’是一種極不合法亦不合理的商業(yè)安排，其本質(zhì)是為了爭奪稀缺的優(yōu)質(zhì)商家資源，并試圖擠壓競爭對手平臺的商業(yè)空間，最終迫使消費者轉(zhuǎn)向商家生態(tài)更為豐富的電商平臺?！?/p>

“雖然只讓我們這些商家在一些大型促銷活動時‘站隊’，但是畢竟一年的銷量就指望在幾個促銷節(jié)的時候提上去，手心手背都是肉，這種關鍵時候讓我們做選擇，損失的還是我們?！蹦撤b品牌廠商負責人張女士告訴《中國產(chǎn)經(jīng)新聞》記者。

基于此，本次審議稿中規(guī)定，電子商務經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。電子商務平臺經(jīng)營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者收取不合理費用。

“今年以來，電子商務行業(yè)不正當競爭和市場壟斷案件層出不窮。包括3月中旬至4月初上海的網(wǎng)約車補貼大戰(zhàn)，4月9日和10日的無錫三大外賣平臺的補貼大戰(zhàn)