【法律研究】購物比價插件有哪些法律問題？一個判例引發(fā)的思考

【計算機論文】【法律研究】購物比價插件有哪些法律問題？一個判例引發(fā)的思考

(電子商務研究中心訊)近日，北京市海淀區(qū)人民法院對天貓與聰明狗比價插件案做出一審判決，認定購物黨比價插件在顯示同類商品比價結(jié)果時存在不真實、不公允的情況，對其客戶投放廣告的商品不經(jīng)篩選，并以與普通比價商品相同的方式展示的行為，不利于保護消費者、經(jīng)營者的知情權(quán)，北京聰明狗公司和南京聰明狗公司的行為構(gòu)成不正當競爭行為。不少消費者在網(wǎng)購時也許會使用比價插件，比價插件的初衷是向用戶提供歷史價格查詢、不同電商網(wǎng)站的價格比較等基礎信息，一些比價插件還提供降價提醒、關(guān)稅估算、運單跟蹤等多項服務。通過不同時期、平臺數(shù)據(jù)的比較，一定程度上彌補了消費者在購物過程中的信息弱勢地位，保障了消費者知情權(quán)。但電商網(wǎng)站認為，比價插件修改頁面形式構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，向其他電商網(wǎng)站導流又構(gòu)成不正當競爭。比價插件的運作方式是怎樣的，是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)或者不正當競爭?一、問題的提出電商網(wǎng)站認為比價插件開發(fā)者利用比價插件，通過修改網(wǎng)頁、向第三方導流的方式侵害其利益，行業(yè)內(nèi)也已經(jīng)發(fā)生了電商網(wǎng)站與比價插件開發(fā)者的糾紛案件。比價插件向用戶提供歷史價格查詢、不同電商網(wǎng)站的價格比較等基礎信息，一些比價插件還提供降價提醒、關(guān)稅估算、運單跟蹤等多項服務。比價插件一定程度彌補了消費者在購物過程中的信息弱勢地位，保障了消費者知情權(quán)。但是，比價插件嵌入原網(wǎng)頁是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，向第三方導流是否構(gòu)成不正當競爭，關(guān)于提供比價插件行為的法律性質(zhì)一直沒有明確，比價插件背后存在的法律問題與整個電商行業(yè)相關(guān)。因此，有必要分析提供比價插件行為帶來的法律問題，以便在保護經(jīng)營者利益的同時保障消費者合法權(quán)益。一般來說，比價插件由獨立于電商網(wǎng)站的第三方開發(fā)和運營，以便保證結(jié)果的中立性，現(xiàn)在也出現(xiàn)了電商網(wǎng)站投資的比價插件創(chuàng)業(yè)公司，建立商業(yè)閉環(huán)。用戶需要通過主動選擇才能安裝比價插件。比價插件開發(fā)者通過收集商品在電商網(wǎng)站的價格數(shù)據(jù)，或者與電商網(wǎng)站達成協(xié)議后由電商網(wǎng)站主動提供價格數(shù)據(jù)，匯總至比價插件經(jīng)營者的服務器。當用戶安裝比價插件后，在電商網(wǎng)站查看特定商品的信息時，比價插件基于收集及匯總的價格數(shù)據(jù)在電商網(wǎng)站頁面嵌入或懸浮的展示區(qū)域向用戶提供該商品歷史價格、價格走勢等價格信息，并展示本產(chǎn)品在其他電商網(wǎng)站的價格信息，用戶選擇瀏覽后可跳轉(zhuǎn)。比價插件開發(fā)者依靠向跳轉(zhuǎn)后的電商網(wǎng)站收取服務費、提供數(shù)據(jù)分析或增值服務營利。按照比價插件的實現(xiàn)邏輯，會在電商網(wǎng)站頁面中直接嵌入或懸浮窗的方式展示商品價格信息，這里可能涉及到修改網(wǎng)站頁面、網(wǎng)頁代碼著作權(quán)的問題。同時，用戶可以通過選擇比價插件提供的信息跳轉(zhuǎn)到其他電商網(wǎng)站頁面，又會涉及到導流引起的不正當競爭問題。二、提供比價插件是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)分析（一）網(wǎng)頁的技術(shù)原理網(wǎng)頁是網(wǎng)站的基本元素，由不可執(zhí)行的純文本（如html）和可以供計算機執(zhí)行的可執(zhí)行文件（如JavaScript）構(gòu)成。網(wǎng)頁通常包含網(wǎng)頁內(nèi)容、網(wǎng)頁版式設計和源代碼三部分內(nèi)容，網(wǎng)頁版式設計是指網(wǎng)頁的布局設計，布局設計體現(xiàn)設計者在制作網(wǎng)頁時對網(wǎng)頁構(gòu)成要素的構(gòu)思、選擇和編排，獨特的布局設計滿足著作權(quán)法對獨創(chuàng)性的要求；源代碼是計算機讀取并執(zhí)行的代碼，可以作為計算機軟件程序受到保護。網(wǎng)頁展示的技術(shù)原理大致為，網(wǎng)頁被編輯完成后存儲在網(wǎng)站的服務器中，用戶訪問該網(wǎng)頁前需要在瀏覽器中輸入網(wǎng)頁的域名或IP地址，然后計算機向?qū)木W(wǎng)站服務器發(fā)送請求，網(wǎng)站服務器收到請求后就會將用戶需要訪問的網(wǎng)頁代碼及數(shù)據(jù)發(fā)送至計算機本地臨時緩存，瀏覽器經(jīng)過解析后就可以將網(wǎng)頁展示給用戶。（二）商品頁面的侵權(quán)分析作品是文學、藝術(shù)和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果，網(wǎng)頁能否獲得著作權(quán)保護需要結(jié)合網(wǎng)頁是否滿足作品的要求來進行判斷，即通過著作權(quán)法保護網(wǎng)頁的前提是網(wǎng)頁構(gòu)成作品。網(wǎng)頁存儲在網(wǎng)站的服務器中，能夠通過信息存儲設備進行復制，重點就在于判斷網(wǎng)頁是否具有獨創(chuàng)性。具有獨創(chuàng)性的網(wǎng)頁可以作為受著作權(quán)法保護的作品，司法實踐也將具有獨創(chuàng)性的網(wǎng)頁作為作品進行保護。制作精美、引人注目的網(wǎng)頁，可能為網(wǎng)站經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟利益。通常情況下，針對網(wǎng)頁的侵權(quán)行為一般直接復制抄襲網(wǎng)頁和布局設計。目前，在司法實踐中發(fā)生的涉及網(wǎng)頁的糾紛多是被告直接復制原告的網(wǎng)頁使用在自己的網(wǎng)站上。比價插件的情形卻與直接復制網(wǎng)頁版式設計完全不同，安裝比價插件后，比價插件并不會對網(wǎng)頁進行復制，而是通過JavaScript在瀏覽器解析網(wǎng)頁代碼過程中新增或修改網(wǎng)頁代碼，實現(xiàn)在商品頁面增加懸浮框或在網(wǎng)頁中嵌入固定的展示位置。比價插件在網(wǎng)站頁面的展示方式分為兩種：在網(wǎng)頁浮層設置懸浮窗和在網(wǎng)頁里面嵌入展示位，電商網(wǎng)站主張比價插件破壞了電商網(wǎng)站頁面的完整性。采用懸浮窗的方式展示價格信息，未改變網(wǎng)頁內(nèi)容，只是在網(wǎng)頁底部懸浮價格展示信息的位置，這并不侵犯網(wǎng)頁頁面的著作權(quán)。在頁面嵌入的形式中，需要首先判斷商品頁面是否能夠構(gòu)成作品。學界對網(wǎng)頁的作品類型有三種理解：計算機軟件說、多媒體作品說、匯編作品說。在司法實踐中，法院一般將網(wǎng)頁認定為匯編作品來進行保護，筆者贊同將網(wǎng)頁作為匯編作品的觀點。在匯編作品中，創(chuàng)作者的貢獻不在于已有作品或數(shù)據(jù)材料本身，而是對這些內(nèi)容的“選擇或編排”。電商網(wǎng)站商品網(wǎng)頁的布局設計普遍采用頂部左側(cè)展示商品預覽圖片，頂部右側(cè)為商品名稱、價格以及供用戶選擇商品規(guī)格、顏色、數(shù)量的區(qū)域，以下部分分別展示商品細節(jié)圖片、商品詳細規(guī)格、用戶評價等內(nèi)容，并且商品頁面的各個區(qū)域?qū)ο嚓P(guān)文字、圖片的選擇和編排需要滿足提高銷量的目的，優(yōu)先滿足功能性和實用性而非體現(xiàn)獨創(chuàng)性。這種布局設計和內(nèi)容選擇屬于行業(yè)普遍的設計方式，不能體現(xiàn)作品的獨創(chuàng)性。知名網(wǎng)站的外部設計（板塊布局、基礎色調(diào)、欄目設置等）在多數(shù)情況下并不構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的作品。商品頁面的布局設計因不具有獨創(chuàng)性而不構(gòu)成匯編作品，也就難以成立對網(wǎng)頁頁面的侵權(quán)。（三）網(wǎng)頁代碼的侵權(quán)分析如前所述，比價插件會在瀏覽器解析網(wǎng)頁代碼過程中新增或修改網(wǎng)頁代碼。在代碼層面，需要考慮比價插件注入或修改網(wǎng)頁代碼的行為是否會涉及計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)的問題。從比價插件實現(xiàn)的過程可以看出，比價插件開發(fā)者只是向用戶提供了改變商品頁面代碼的工具，實施修改行為的并非比價插件開發(fā)者，而是那些安裝和運行比價插件的用戶，因此比價插件提供者不構(gòu)成直接侵權(quán)。構(gòu)成間接侵權(quán)的前提是存在直接侵權(quán)行為，在比價插件的情況下，網(wǎng)頁作品一直保存在電商網(wǎng)站的服務器中，比價插件開發(fā)者并沒有對保存在服務器中的網(wǎng)頁數(shù)據(jù)進行修改，沒有安裝比價插件的瀏覽器打開后的網(wǎng)頁呈現(xiàn)原本網(wǎng)頁設計模式。我國《計算機軟件保護條例》第16條規(guī)定：“軟件的合法復制品所有人享有以下權(quán)利：（三）為了把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或改進其功能、性能而進行的必要改進；但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件”，這屬于軟件合法復制品所有人的法定權(quán)利。安裝比價插件后，在打開網(wǎng)頁的過程中，用戶通過合法的手段獲得了原網(wǎng)頁的復制件并進行臨時存儲。原網(wǎng)頁中不能展示商品的歷史價格、其他電商網(wǎng)站的價格等信息，比價插件開發(fā)者提供比價插件的行為屬于滿足用戶的要求而進行的“改進其功能、性能而進行的必要改進”。用戶獲得安裝比價插件后的網(wǎng)頁，僅供用戶本人使用，沒有以任何方式提供給他人或進行傳播。所以，用戶安裝比價插件修改網(wǎng)頁代碼的行為不構(gòu)成直接侵權(quán)，向用戶提供比價插件的行為也不構(gòu)成間接侵權(quán)。三、提供比價插件行為是否構(gòu)成不正當競爭分析我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》規(guī)定了十一種具體的不正當競爭行為，但提供比價插件行為不屬于任何一種具體的不正當競爭行為，因此應當適用《反不正當競爭法》第2條一般條款進行分析。不正當競爭是指經(jīng)營者采取違反公平、誠實信用等公認的商業(yè)道德的手段去爭取交易機會或者破壞他人的競爭優(yōu)勢，損害消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。競爭正當性判斷的定位點在于效能競爭理論，即是否以自己的商品或服務的優(yōu)質(zhì)優(yōu)價去開展競爭。在電商網(wǎng)站與比價插件開發(fā)者的糾紛中，電商網(wǎng)站主張比價插件開發(fā)者實施了不正當競爭行為。在具體案件中，比價插件的功能具有差異性，提供的比價插件不同會對結(jié)果的認定產(chǎn)生重要影響。面對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為日趨技術(shù)化、利益復雜化的特點，法院對判斷競爭行為正當性的模式和方法進行了調(diào)整，從利益關(guān)系上考量競爭行為對競爭者利益、消費者利益和社會公共利益的影響；從方法上運用道德評價、比例原則、競爭效果評估等方法；從規(guī)則上引入行業(yè)規(guī)范和自律公約將商業(yè)道德、行業(yè)慣例客觀化，從多個角度對競爭行為的正當性進行檢驗。在比價插件的不正當競爭分析中，需要考慮被告行為是否具有正當性以及競爭效果等情況。（一）行為正當性認定1.比價插件是否有破壞競爭秩序的行為競爭正當性判斷的定位點在于效能競爭理論，即是否以自己的商品或服務的優(yōu)質(zhì)優(yōu)價去開展競爭。現(xiàn)代競爭法具有三種目的，即保護競爭者、保護消費者以及保護良好的市場競爭秩序，在認定競爭行為的正當性時同樣需要從競爭法立法目的出發(fā)。如果提供的比價插件設置了減免、卡券等方式誘導用戶的話，屬于不正當?shù)乩秒娚叹W(wǎng)站的知名度和用戶基礎，存在惡意導流的嫌疑，違反了誠實信用和公認的商業(yè)道德，破壞了良好的市場競爭秩序，會對電商網(wǎng)站的正當經(jīng)營造成干擾，因此構(gòu)成不正當競爭。相反，如果比價插件提供的是相對中立的服務，僅展示客觀真實價格信息，沒有任何導向性輔助服務，且用戶可以自由選擇留在當前網(wǎng)站還是跳轉(zhuǎn)到其他電商網(wǎng)站，那么可以認定比價插件開發(fā)者未實施具有傾向性的引導用戶的行為。比價插件開發(fā)者只是將使用的選擇權(quán)交給了用戶。網(wǎng)絡用戶使用中立的比價插件提高自身的消費者福利當然不存在侵犯電商網(wǎng)站權(quán)益。在阿里訴幫我淘的判決中，法院也認為購物助手解決了網(wǎng)購信息不對稱的問題，能夠提升消費者福祉，提高了競爭的充分性，購物網(wǎng)站對購物助手有一定的容忍義務。同時，法院也認為購物助手的行為也必須謹慎適度，要做到充分尊重用戶選擇權(quán)、通過交互設計避免用戶混淆、對電商網(wǎng)站與用戶之間的交易不能過度介入。比價插件的經(jīng)營并不依賴流量，實施的也并不是將流量劫持到自己平臺上的行為。比價插件依附在商品頁面，如果比價插件開發(fā)者實施的行為具有傾向性或故意提供虛假價格信息誤導用戶前往指定網(wǎng)站的，則很可能被認作行為不具有正當性；如果比價插件開發(fā)者未有惡意借助他人成熟市場謀取自身商業(yè)利益，其行為就應當被認定具有正當性，不構(gòu)成不正當競爭。競爭行為的正當性應當通過對競爭秩序的影響、消費者利益的影響來綜合判斷。2.比價插件是否屬于技術(shù)中立的范疇技術(shù)中立原則，是指技術(shù)本身是中立的，不存在好壞之分，使用某項技術(shù)帶來的后果取決于使用這項技術(shù)的人，不能簡單地因為技術(shù)可能帶來負面影響而要求技術(shù)提供者承擔責任。美國法院在1984年的環(huán)球訴索尼案中確立了技術(shù)中立原則。技術(shù)中立原則要求既不能使技術(shù)提供者將商業(yè)模式建立在侵權(quán)的基礎上，也不能構(gòu)成權(quán)利人控制市場的理由。法律總是在追求利益各方之間的精巧平衡，技術(shù)中立原則的確立能夠成為實現(xiàn)利益平衡的一種手段。有學者指出，法律相較于技術(shù)的發(fā)展總是具有滯后性，尤其當某項技術(shù)的發(fā)展前景尚不十分明朗，更是不宜貿(mào)然禁止或抑制，而應當留有余地，循序漸進，為創(chuàng)新和發(fā)展留下一定的空間。從最后的效果來講，技術(shù)中立原則為技術(shù)發(fā)展留下了合理的空間，避免技術(shù)提供者在技術(shù)產(chǎn)生時承擔額外的法律責任。技術(shù)被用于合法或非法用途取決于技術(shù)的實際應用者，不能也不宜因新技術(shù)的出現(xiàn)而令技術(shù)提供者承擔責任。獨立于電商網(wǎng)站的比價插件，只是中立的技術(shù)工具。電商網(wǎng)站展示的商品價格信息屬于公開的信息，不屬于經(jīng)營者的商業(yè)秘密。比價插件開發(fā)者將收集的價格信息客觀地向用戶提供，未篡改其中的數(shù)據(jù)誤導用戶，行為也未違反誠實信用原則，其地位應當是中立的技術(shù)工具。有些比價插件開發(fā)者故意向用戶提供虛假錯誤的信息，導致用戶對商品真實價格產(chǎn)生誤解的，應當認定為對商品作引人誤解虛假宣傳。同時，是否安裝比價插件也是由消費者自行決定的，不存在誘導、脅迫用戶安裝的情形。因此，比價插件屬于技術(shù)中立的范疇。當然，由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展快速，比價插件的展示方式和提供的服務可能會有差別，因此，需要從個案中對比價插件的技術(shù)中立性進行判斷。（二）比價插件行為效果分析1.是否造成其他經(jīng)營者交易機會的損失在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，流量已經(jīng)成為衡量移動應用的重要標準，也是進行商業(yè)化的前提條件。市場競爭的結(jié)果必然會導致不同網(wǎng)絡服務提供者流量的增加或減少。正當?shù)膶α髁康臓帄Z是正常的商業(yè)行為，其實質(zhì)是對潛在商業(yè)機會、商業(yè)利益的爭奪。正當競爭是以提高自身商品或服務質(zhì)量的方式爭取市場競爭優(yōu)勢和交易機會，而不正當競爭則是以不正當手段獲取競爭優(yōu)勢和交易機會?？梢哉f所有的競爭行為都是圍繞競爭優(yōu)勢和交易機會展開的。正當?shù)纳虡I(yè)競爭應當是被允許的，因正當競爭導致的商業(yè)機會減少屬于市場調(diào)節(jié)的范疇。如果從正常交易過程分析，商業(yè)機會本身并不必然屬于某一特定經(jīng)營者，其他經(jīng)營者可以通過合法、正當?shù)姆绞竭M行爭取。在百度訴搜狗輸入法不正當競爭一案中，法院認為用戶在使用百度搜索前商業(yè)交易并未達成，其他經(jīng)營者可以通過正當、合法的方式對商業(yè)機會進行爭奪。在正常情況下能夠合理預期獲得的商業(yè)機會，可以成為法律所保護的利益，反不正當競爭法禁止的是采用違反商業(yè)道德、誠實信用原則不正當?shù)鼐鹑∷丝梢院侠眍A期獲得的交易機會。用戶訪問電商網(wǎng)站固然可能給電商網(wǎng)站達成交易，但用戶也可能去其他電商網(wǎng)站進行交易，甚至用戶本來訪問網(wǎng)頁的目的就是瀏覽以獲取關(guān)于商品的信息而非進行交易，所以，此時的交易機會不能夠認為本應屬于原電商網(wǎng)站的交易機會。在一般的比價插件實現(xiàn)邏輯中，比價插件開發(fā)者向消費者提供該商品在本網(wǎng)站的歷史價格信息，以及同種商品在不同電商網(wǎng)站中的當前價格信息。從消費者決策過程分析，對于以價格作為重要參考因素的消費者，自然會更關(guān)注價格最低的網(wǎng)站提供的商品。同樣，對于需要綜合考量多種因素的消費者，即便消費者依據(jù)價格信息跳轉(zhuǎn)到其他網(wǎng)站，最終還是會回到消費者考量多種因素（如網(wǎng)站及商品狀況、賣家服務、是否包郵、在途時間等因素）認為最優(yōu)的交易對方的網(wǎng)站?？傊?，電商網(wǎng)站受法律保護的交易機會受比價插件的影響需要結(jié)合實際情形進行判斷，不能一概而論。（三）促進消費者福利1.保障消費者知情權(quán)在經(jīng)營者與消費者交易的過程中，由于兩者之間的信息不對稱，消費者總是處于弱勢地位。信息不對稱使得經(jīng)營者可以隱藏不利于交易達成的信息，消費者最終在信息不充分的情況下作出了非最優(yōu)的決策。網(wǎng)絡購物加劇了經(jīng)營者與消費者之間的信息不對稱。在網(wǎng)購中消費者主要通過經(jīng)營者提供的文字、圖片等信息選購商品，難以辨別商品的真實性，容易受到虛假信息的誤導；另外，網(wǎng)購中存在的惡意欺詐也給網(wǎng)絡消費者權(quán)益保障帶來了更大的挑戰(zhàn)。一些經(jīng)營者在集中促銷期間采取先提價再打折的方式，誤導消費者購買商品，經(jīng)營者不僅沒有向消費者提供商品的真實信息，而且利用消費者缺乏對商品信息弱勢地位進行虛假宣傳，侵犯了消費者的知情權(quán)。從消費者的角度，單個消費者力量太小，面對權(quán)益受侵害的情況，往往只能選擇“吃一塹長一智”，放棄維護自己的合法權(quán)益。在網(wǎng)絡環(huán)境下，消費者知情權(quán)面臨著巨大的挑戰(zhàn)。對消費者而言，必須掌握與交易相關(guān)的必要信息，這是保證消費者能夠真正地實現(xiàn)意思自治的前提條件。在商品交易環(huán)節(jié)中，由于信息不對稱的存在，消費者與經(jīng)營者僅僅在形式上是平等的主體，在實質(zhì)上消費者是不可能與經(jīng)營者平等的。因此，世界各國均立法對消費者權(quán)益進行傾斜性保護，例如，增加消費者對經(jīng)營者可以主張懲罰性賠償、在審判中對經(jīng)營者格式條款的適用采取更加嚴格的條件、增加行政機關(guān)積極執(zhí)法的義務等。比價插件有利于減輕經(jīng)營者與消費者之間的信息不對稱，保障消費者的知情權(quán)。消費者有權(quán)利知曉關(guān)于商品的現(xiàn)實價格、歷史價格以及相同商品的其他經(jīng)營者的價格。比價插件開發(fā)者通過合法的技術(shù)手段抓取到各電商網(wǎng)站的價格信息，消費者可以通過比價插件獲得關(guān)于價格的完整信息。只要比價插件提供的價格信息是真實的，就能夠一定程度上保障消費者的知情權(quán)。2.增加消費者剩余從經(jīng)濟學的角度分析，比價插件有利于增加消費者剩余。消費者剩余是衡量消費者福利的重要指標，具體是指消費者愿意為購買某一商品付出的最高價格與消費者購買該產(chǎn)品所付出實際價格之間的差額。消費者剩余是一種心理感覺，而不是實際收入的增加。壟斷、政府監(jiān)管、尋租、稅收等因素會產(chǎn)生低效率的競爭，進而降低消費者剩余。自20世紀60年代消費者運動興起以來，各國競爭法都將保護消費者利益納入法律規(guī)范之中。消費者是生產(chǎn)過程最終環(huán)節(jié)的實踐者，商品質(zhì)量的提升、價格降低、商品替代加強等充分實現(xiàn)了消費者選擇權(quán)，增加了消費者福利。市場經(jīng)濟由廣義的政府、經(jīng)營者和消費者三方參與。根據(jù)消費者剩余理論，政府干預的目的是為了增加消費者剩余，政府需要做的不是去試圖說服消費者接受壟斷價格，而是應從維護消費者利益出發(fā)，促進產(chǎn)生更多的消費者剩余。為增加消費者剩余，應當做到放松管制和引入競爭。放松管