企業(yè)法律風險與防范期末考試重點

1803班《企業(yè)法律風險與防范》重點復習內容合同履行過程中雙務合同的抗辯權及其比較雙務合同中的抗辯權，包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。同時履行抗辯權：指雙務合同的當事人一方在他方未為對待給付以前,有權拒絕自己的履行。先履行抗辯權：是指在雙務合同中因合同約定或合同本身的性質等原因使當事人履行他們之間的有關聯(lián)性的合同義務有先后履行順序，后履行一方在先履行一方未履行合同義務前可以拒絕履行自己合同義務的權利。不安抗辯權：先為給付的一方當事人在履行之前，發(fā)現(xiàn)債務人的財務或信用狀況發(fā)生嚴重的變化，在履行之后，對方的對待給付極可能不能實現(xiàn)，從而危及到先為履行一方的債權，此時可以可以拒絕履行自己合同義務的權利。雙務合同履行中的抗辯權，是合同效力的表現(xiàn)。它們的行使，只是在一定期限內中止履行債務，并不消滅債的履行效力。產(chǎn)生抗辯權的原因消失后，債務人仍應履行其債務。所以，雙務合同履行中的抗辯權為一時的抗辯權、延緩的抗辯權。雙務合同履行中的抗辯權，對于抗辯權人是一種保護手段，免去自己履行后得不到對方履行的風險;使對方當事人產(chǎn)生及時履行、提供擔保等壓力，所以它們是債權保障的法律制度。就其防患于未然這點來講，作用較違約責任還積極，比債的擔保亦不遜色。綜上所述，雙務合同之所以產(chǎn)生矛盾往往在于雙方共同承擔互相的義務時對于自己義務的履行容易產(chǎn)生問題。也正是雙方都想要盡可能多的維護自己的利益所造成的，因此，雙方應當主動協(xié)商，避免問題的出現(xiàn)。合同的中止依據(jù)我國合同法的規(guī)定，合同中止履行的條件包括經(jīng)營狀況嚴重惡化、有財產(chǎn)轉移行為、喪失商業(yè)信譽等。1803班《中華人民共和國合同法》第六十八條應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。第六十九條當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。保證合同保證合同是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時由保證人承擔保證債務的協(xié)議。保證合同的當事人稱為保證人和被保證人。根據(jù)擔保法的規(guī)定，保證合同應當包括以下內容：一、被保證的主債權種類、數(shù)額主債務的種類是指債權人和債務人訂立的主合同是何種類型的債務，是給付金錢債務、交付貨物債務還是付出勞務的債務。主合同的數(shù)額是指主合同的標的額。二、債務人履行債務的期限債務人履行債務的期限和保證人有著直接的關系。因此，債務人在合同規(guī)定的履行期限內不能履行債務時，保證人就要開始承擔保證責任。三、保證的方式擔保法規(guī)定保證方式分為一般保證和連帶責任保證，連帶責任保證要比一般保證的責任大，因此，保證的方式是保證人如何承擔保證責任的重要問題，在訂立保證合同時，應當對保證的方式作出明確規(guī)定。四、保證擔保的范圍保證擔保的范圍是指保證人對哪些債務承擔保證責任。保證人可以在保證1803班合同中約定保證的范圍，明確是對主債務、主債務的利息、損害賠償金、違約金以及實現(xiàn)債權的費用等內容的全部還是部分承擔保證責任。法律特征一、保證合同是有名合同根據(jù)在法律上有無法定名稱及內容，將合同分為有名合同與無名合同。保證合同是一種有名合同，即由法律直接規(guī)定其名稱及內容的合同。法國、德國、日本對此在民法上都有明確規(guī)定，中國所頒行的擔保法中對于保證合同的名稱和內容也作了明確規(guī)定。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，合同錯綜復雜，立法上不可能一一窮盡，全部予以定名，只能按一標準，對常見的合同關系作出規(guī)定，明確合同的名稱和當事人的主要權利義務關系內容。這類在法律上有了明確規(guī)定的合同便為有名合同，如買賣、租憑、借貸、加工承攬、運輸、保險等合同都屬于有名合同。另外在一些單行法，職中國的《經(jīng)濟合同法》、《擔保法》中，規(guī)定了一些更為具體的有名合同，不過這些都是民法規(guī)定的具體化，一般不有新的原則突破。無名合同指有名合同以外的合同，即法律上沒有規(guī)定其名稱及內容的合同。如甲乙約定，只要乙學習勤奮，考上大學，甲便負擔乙在上學期間的一切費用。無名合同的內容只要不違法，同樣具有法律效力。區(qū)分有名合同和無名合同的意義，在于處理合同糾紛時便于適用法律,有利于法律實務工作者解決糾紛。有名合同的糾紛應按法律的直接規(guī)定來處理，而無名合同糾紛的處理則可參照類似的有名合同或者根據(jù)有關合同的規(guī)定和民法的基本原則處理。二、保證合同是從合同根據(jù)有無主從關系，合同可分為主合同與從合同。不以他種合同為存在的前提，能自身獨立存在的合同為主合同；必須以他種合同為前提的合同為從合同。保證關系是從屬于主債關系而存在的，保證合同也因而具有從屬性，是從屬于主合同而存在的。三、保證合同是單務合同根據(jù)雙方權利義務的有無關聯(lián)性，可將合同分為雙務合同與單務合同。1803班當事人雙方都承擔一定義務的合同，叫做雙務合同。在雙務合同中，當事人的權利與其義務是相互關系的，有權利必擔義務,有義務也必享有權利。而單務合同則是當事人一方只承擔義務不享有權利，另一方只享有權利而無須承擔義務的合同，權利義務并沒有關聯(lián)性。保證合同便是保證人一方承擔保證義務而不享有權利，主債權人只享有權利而無須承擔義務的合同。保證合同是單務合同。由于合同主要是反映商品交換關系的，所以大多數(shù)合同都是雙方合同,只有極少數(shù)不以商品交換為內容的合同是單務合同。保證是一種擔保債權實現(xiàn)的合同，本質上不追求經(jīng)濟利益，唯以擔保為目的，因而是一種較為典型的單務合同。在保證合同中，保證人只承擔保證義務而沒有實體上的權利，債權人只享有保證請求權而不對保證人承擔義務。四、保證合同是無償合同根據(jù)合同的權利有無對價的特性，可將合同分為有償合同與無償合同。有償合同是指享有權利必須償付相應的代價的合同，如獲取貨物必須支付貨款的買賣合同，使用他人財產(chǎn)須交付租金的租賃合同等。享有權利而不必償付相應代價的合同，如贈與、借用、無息貸款等。保證合同是無償合同，也即債權人享有保證請求權，而不必向保證人償付代價。這就是一般情況來說的，但在實際生活中，保證人也可能獲得一定的好處。這主要是因為由于保證人提供保證，使債權債務關系得以順利建立，故訂立保證合同的同時，債務人出于感激和友善心理可能給予保證人一定的酬金或其他好處。但這是屬于合同效力以外的問題，不屬于保證合同關系的內容，因而并不影響保證合同的無償性。五、保證合同是諾成合同根據(jù)合同的成立是否須以交付標的物為要件的標準，可將合同分為諾成合同和實踐合同。諾成合同是當事人雙方就合同必要條款經(jīng)協(xié)商達成一致時即為成立的合同。除當事人經(jīng)協(xié)商達成一致外，還需要交付標的物才能成立的合同，稱之為實踐合同，或稱為要物合同。諾成合同有多種，如買賣、租賃、加工承攬等，其特點在于不要求事先交付標的物，而僅意思表示達成一致即告成立。這是由這些合同的本質和目的決定的。其標的物1803班的交付往往標志著合同的履行或完成，所以不可能作為成立時的條件要求。實踐合同也有不少，如運輸、保管等，除有協(xié)議外，一般還要交付運送物、保管物，否則合同就不能成立。保證合同是一種擔保之債，屬于比較典型的諾成性合同。其成立無須擔保人交付財產(chǎn)，只要雙方當事人意思表示一致，合同就告成立，可見，保證合同是諾成合同。六、保證合同是附停止條件的合同根據(jù)合同有無一定條件作為其效力發(fā)生或消滅的依據(jù)，合同可分為附條件的合同和不附條件的合同。附條件合同的所附條件實際上反映著當事人的動機和目的。這里所說的條件有停止條件和解除條件兩類。停止條件是指在條件未出現(xiàn)時，合同的效力將停止或靜止狀態(tài)；解除條件是指條件出現(xiàn)時，合同效力隨即解除。保證合同是一種附停止條件的合同，這個條件就是債務人不履行債務。當債務人屆期不如約履行債務時,即條件出現(xiàn)時，保證合同始發(fā)生實際效力。而在正常情況下，也就是債務人如期履行債務，即條件沒有出現(xiàn)時，保證合同的效力則處于停止或“待發(fā)”狀態(tài)。在這種情形下，雖然保證合同中的權利和義務已經(jīng)確定，但債權人尚不能對保證人行使保證請求權，保證人也不必履行他所承擔的代為履行義務或負連帶賠償責任。只有在債務人不履行債務的條件成就時，其間的權利義務才發(fā)生具體的法律效力。所以保證合同普遍被認為是附停止條件的合同。股票(權)質押股權質押(PledgeofStockRights)又稱股權質權，是指出質人以其所擁有的股權作為質押標的物而設立的質押。按照目前世界上大多數(shù)國家有關擔保的法律制度的規(guī)定，質押以其標的物為標準，可分為動產(chǎn)質押和權利質押。股權質押就屬于權利質押的一種。因設立股權質押而使債權人取得對質押股權的擔保物權，為股權質押。一般觀點認為，以股權為質權標的時，質權的效力并不及于股東的全部權利，而只及于其中的財產(chǎn)權利。換言之，股權出質后，質權人只能行使其中的受益權等財產(chǎn)權利，公司重大決策和選擇管理者等非財產(chǎn)權利則仍由出質股東行使。1803班判斷股權質押的標的，要從事實上來判斷。首先，當股權出質的時候，出質的究竟是什么權利呢？無論出質的是財產(chǎn)權利還是全部權利，權利都不可能像實體物那樣轉移占有，只能是通過轉移憑證或者是登記的做法來滿足。因此究竟轉移了什么，我們從設質的活動中無法辨明，但可以從質權執(zhí)行進行考察。其次，當債務清償期屆滿，但是設質人無力清償債務，就涉及到質權執(zhí)行的問題。《擔保法》對于權利質押的執(zhí)行沒有規(guī)定，但允許比照動產(chǎn)質押的一般規(guī)定。對于動產(chǎn)質押的執(zhí)行問題，《擔保法》［1］第71條規(guī)定，債務履行期屆滿質權人未受清償?shù)?，可以與出質人協(xié)議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。因此權利質押的質權人也可以與出質人協(xié)議轉讓質押的權利，或者拍賣、變賣質押的權利。無論協(xié)議轉讓質押的股權還是拍賣、變賣質押的股權都會發(fā)生同樣的結果，就是受讓人成為公司的股東。否則受讓人如果取得的是所謂的財產(chǎn)權利，但是既沒有決策權，也沒有選擇管理者的權利，而這些權利卻由一個與公司財產(chǎn)都沒有任何關系的當事人來享有，這不是非常荒謬的嗎？因此這也就反證出從一開始設質的就是全部的權利，而不是僅僅為財產(chǎn)權利。因為一項待轉讓的權利如果開始就是不完全的，但是經(jīng)過轉讓卻變成了完全的，這是不可能的。有作者亦指出，作為質權標的的股權，決不可強行分割而只能承認一部分是質權的標的，而無端剔除另一部分。再次，當公司的股東會作出決議同意出質股份時，實際上就已經(jīng)蘊含了允許屆時可能出現(xiàn)的股份轉讓，其中包括了對于公司人合性的考慮。中國《擔保法》規(guī)定：以有限責任公司的股份出質的，適用于公司法股份轉讓的有關規(guī)定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。而《公司法》關于股份轉讓的規(guī)定是，有限責任公司股東間可以相互轉讓其全部出資和部分出資；股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。比照《公司法》的規(guī)定，股份設質也應當分為兩種情況，其一質權人為公司的其它股東，此時以公司的股份設質無須經(jīng)過他人同意。其二，當以公司股份向公司股東以外的人設質的，則應當需要全體股東過半數(shù)同意。1803班因為如果屆期債務人無法清償債務，質權人就可能行使質權，從而成為公司的股東。鑒于有限責任公司一定的人合性，需要經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意。而公司股東的過半數(shù)同意，就意味著實際上公司股份的設質是不與公司的人合性沖突。最后，從觀念上來分析，傳統(tǒng)的觀念以為公司的股份的設質僅僅包括財產(chǎn)性的權利，這是將權利孤立地進行分割。實際上在市場經(jīng)濟中的交易主體是不可能如同法學家一般將權利分割成諸多部分，并且進行考慮。另外，假如真是只能轉讓財產(chǎn)性的權利，那么這種設想必然會在質權執(zhí)行時產(chǎn)生糾紛，從而與民法定分止爭的社會功能相沖突。所以有限責任公司股權質押的標的應該包括全部的股東權利。法律規(guī)定中國《公司法》對股權質押缺乏規(guī)定。真正確立了中國的質押擔保制度的是1995年10月1日開始實施的《擔保法》，其中包括關于股權質押的內容。2007年10月1日開始實施的《物權法》再次明確股權可以質押?！稉７ā返谄呤鍡l（二）項［1］規(guī)定”依法可以轉讓的股份、股票”可以質押?！段餀喾ā返诙俣龡l規(guī)定，可以轉讓的股權可以出質。另外，1997年5月28日國家對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布了《關于外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》，對外商投資企業(yè)投資者“經(jīng)其他各方投資者同意將其股權質押給債權人”予以特別確認。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規(guī)定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，以股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理機關辦理出質登記時設立?！段餀喾ā逢P于未上市的股份有限公司和有限責任公司的股權質登記程序的規(guī)定與《擔保法》不一致。因《物權法》頒布在后，股權質1803班押的法律實踐操作以《物權法》為準。根據(jù)《關于外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》，企業(yè)投資者股權變更應經(jīng)審批機關批準和登記機關變更登記。未經(jīng)審批機關批準的股權變更無效。未經(jīng)登記機關登記的則可由工商行政管理機關按照《公司登記管理條例》予以處罰。綜上可見，已上市的股份有限公司的股權質押應在證券登記機構辦理質押登記，未上市的內資股份有限公司和有限責任公司的股權質押應在工商行政管理機關辦理質押登記，外商投資企業(yè)的股權質押應向審批機關辦理審批及向工商行政管理機關辦理登記。條件股權質押的標的物，就是股權。股權是股東因出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務并在公司中享受財產(chǎn)利益的，具有轉讓性的權利。（注：孔祥?。骸睹裆谭ㄐ聠栴}與判解研究》，人民法院出版社，第280-281頁。）一種權利要成為質押的標的物，必須滿足兩個最基本的要件：一是具有財產(chǎn)性，二是具有可轉讓性。股權兼具該兩種屬性，因而，在質押關系中，是一種適格的質。中國《擔保法》第75條第1項規(guī)定［1］，”依法可以轉讓的股份股票”方可以設立質押?？梢?，可轉讓性是對股權可否作為質押標的物的唯一限制。首先，對有限責任公司的股權出質，遵照《擔保法》第78條第3款，應“適用公司法股份轉讓的有關規(guī)定”。中國《公司法》（2013年修訂）第71條對有限責任公司股東轉讓出資作了明確規(guī)定。參考該條精神，可以認為：⑴股東向作為債權人的同一公司中的其他股東以股權設質，不受限制;⑵股東向同一公司股東以外的債權人以股權設質，必須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，而且該同意必須以書面形式即股東會議決議的形式作成；⑶在第⑵情形中，如果過半數(shù)的股東不同意，又不購買該出質的股權，則視為同意出質。該種情形，也必須作成股東會決議，并且應在股東會議1803班中明確限定其他股東行使購買權的期限，期限屆滿，明示不購買或保持緘默的，則視為同意出質。其次，對股份有限公司，參考《公司法》第141條之精神，可以認為：⑴發(fā)起人持有的該公司股份，自公司成立之日起三年內不得設立質權;⑵公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理持有的該公司股份，在其任職內不得設立質權。外商投資企業(yè)股權質押，僅指外商投資有限公司和外商投資股份有限公司的投資者以其擁有的股權為標的物而設立的質押。遵照《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》：⑴外商投資企業(yè)的投資者以其擁有的股權設立質押，必須經(jīng)其他各方投資者同意。若有一個股東不同意，便不能出質。不同意的股東即使不購買，也不能視為同意出質。⑵投資者用于出質的股份必須是已經(jīng)實際繳付出資的。因為中國外商投資企業(yè)法規(guī)定外商投資企業(yè)實行授權資本制，允許外商投資企業(yè)的投資者在企業(yè)成立后按照合同約定或法律規(guī)定或核準的期限繳付出資。所以在外商投資企業(yè)中，股權的取得并不以是否已經(jīng)實際繳付出資為前提。⑶除非外方投資者以其全部股權設立質押，外方投資者以股權出質的結果不能導致外方投資者的比例低于企業(yè)注冊資本的25%。另外，公司能否接受該公司的股東以其擁有的該公司的股權出質，對此，有些國家的法律規(guī)定在滿足一定條件時是允許的。如日本《商法》第210條、德國《有限責任公司法》第33條的規(guī)定即是適例。中國《公司法》第149條規(guī)定，”公司不得接受該公司的股票作為抵押權的標的”?！蛾P于外商投資企業(yè)股權變更的若干規(guī)定》第6條規(guī)定，“投資者不得將其股權質押給該企業(yè)”。可見，中國法律絕對禁止股東或投資者將其擁有的股權質押給該公司。流質契約流質契約是指在債務履行期屆滿，抵押權人未受清償時，抵押物的所有權移轉歸抵押權人所有。通俗地講就是，你把東西抵押給我，到期你未1803班清償對我的債務，抵押物則歸我所有。這種契約很可能會侵犯他人利益而被法律禁止。我國擔保法和物權法均作出了禁止性規(guī)定。物權法第一百八十六條規(guī)定：”抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有?！睋７ǖ诹鶙l規(guī)定：”出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有?！鄙鲜龇芍詫α髻|契約做出嚴格禁止的規(guī)定，其目的在于：首先，維護債務人的利益。債務人一般在經(jīng)濟上處于弱勢地位，其在簽訂抵押合同時，往往會因眼前一時的急需而不惜以價值較高的財產(chǎn)擔保小額債權。債權人也會利用債務人這種窘迫處境而提出種種苛刻的條件，迫使其簽訂流質契約。如果允許流質契約有效，則在債務人不能履行債務時，就會使債權人不經(jīng)清算等程序即取得抵押物的所有權，這實際上是一種暴利行為，嚴重損害了債務人的利益，也違反了民法的公平、等價有償原則。其次，保護債權人的利益。從債權人的角度而言，如果在訂立合同時對標的物的價值作出錯誤估計，或因市場行情的重大變化而使標的物的價值暴跌，或由于對債務人的信譽過分信賴，而沒有要求與債權數(shù)額相等的抵押物擔保。如果承認流質契約的效力，則債權人只能獲得標的物的所有權，而債務人則可以拒絕債務清償，會導致債權人的債權不能完全實現(xiàn)的風險。第三，維持抵押權的價值權性。抵押權是一種變價受償權，以取得物的交換價值為目的，只有在債務履行期限屆滿，債權未受清償時，才能以抵押物折價或以其變價款優(yōu)先受償。法律規(guī)定，在抵押物折價或變價清償債務時，要經(jīng)過清算程序，對抵押物價值進行評估，以抵押物折價或變價款對債務進行清償。對于超出債務數(shù)額的部分變價款，仍歸抵押人所有，對不足清償?shù)牟糠钟蓚鶆杖死^續(xù)履行。而根據(jù)流質契約條款，抵押權人與抵押人不經(jīng)折價或變價等法定程序，即由債權人取得抵押物的所有權，勢必造成價值轉移失衡，損害債務人的利益。101803班股東會決議及效力股東會決議是股東會就公司事項通過的議案。根據(jù)議決事項的不同，可將股東會決議分為普通決議和特別決議。普通決議是就公司一般事項作出的決議，如任免董事、監(jiān)察人、審計員或清算人，確定其報酬；分派公司盈余及股息、紅利;承認董事會所作的各種表冊;承認清算人所作的各項表冊;對董事、監(jiān)察人提起訴訟，等等。形成普通決議，一般只要求有代表已發(fā)行股份總數(shù)過半數(shù)的股東出席，以出席股東表決權的過半數(shù)同意即可。特別決議是就公司特別事項作出的決議，如變更公司章程;增加或減少公司資本;締結、變更或終止關于轉讓或出租公司財產(chǎn)或營業(yè)以及受讓他人財產(chǎn)或營業(yè)的合同;公司轉化、合并或解散，等等。特別決議的形成要求較嚴格，一般要有代表發(fā)行股份總數(shù)2/3或3/4的股東出席，并以出席股東表決權的過半數(shù)或3/4通過。無論是普通決議還是特別決議，若議決程序違法或違反章程，股東于決議通過之日起一定期限內，可訴請法院撤銷該決議。決議的內容違法時，該決議即歸無效。關于公司法股東會決議效力，有常見的下列情形：（一）確認股東會決議無效的常見情形.無權處分股權的。股東會做出關于轉讓股東股權的決議，持有轉讓股權的股東本人未出席股東會，也未表示同意轉讓股權，股東簽名為偽造的情況下，股東會決議應為無效。.侵犯股東優(yōu)先購買權的。.違法修改公司章程條款的。公司法賦予了有限責任公司章程條款更大的自由度，但這并不意味著公司章程可以隨意規(guī)定。如果公司股東會決議對章程條款的修改違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，股東會決議無效。比如修改公司章程限制股東會選舉權等股東權利、違反股東優(yōu)先認繳公司新增資本的規(guī)定、違反章程修改需要2/3以上表決權的規(guī)定等，做出上述相關內容的股東會決議均為無效。.違法向股東分配利潤的。股東享有的合法資產(chǎn)收益是公司紅利。我國公司法第四條規(guī)定，公司股111803班東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。具體到資產(chǎn)收益，即是在公司存續(xù)期間，股東按照實繳出資比例分取的公司紅利。而用于分紅的利潤，則是公司存續(xù)期間所有者資產(chǎn)權益中唯一脫離于公司經(jīng)營資產(chǎn)之外、歸于股東個人的財產(chǎn)權益。現(xiàn)實生活中，公司以補助、醫(yī)療補貼或發(fā)放實物等多種形式，通過股東會決議程序，將公司財產(chǎn)私分給股東的情形，均是為股東謀取利益，變相分配公司利益的行為。此種情形的股東會決議違反了公司法的強制性規(guī)定，應為無效。.超越股東會職權的。公司的股東會與董事會之間一旦進行權力劃分，則其后果是一個機構不能篡奪或者干預其他機構行使權力，故此，如果股東會超越其職權，則決議無效。比如，股東會決議先給股東預設競業(yè)禁止義務，再預設違背這項“非法”義務的賠償金強加給股東，均是違法的，受到該決議侵害的小股東有權主張決議內容無效，不受決議的約束。.濫用資本多數(shù)決原則的。股東會中資本多數(shù)決為原則，但如果多數(shù)派股東行使表決權時，違反誠實信用原則或多數(shù)股東信任義務原則，形成侵害少數(shù)派股東、公司或第三人利益的決議，其所作決議為濫用資本多數(shù)決的決議。判斷所作的決議是否濫用資本多數(shù)決的關鍵是衡量主張決議無效者的利益與因決議效力維持所確保的多數(shù)派股東的利益。濫用資本多數(shù)決的決議，因違反禁止權利濫用和誠實信用原則，屬于違反強行法規(guī)定的行為，應認定決議無效。（二）涉及公司自治事項的股東會決議，不宜認定為無效。.涉及股東權益的公司內部管理范疇的事項，如果議案經(jīng)1/2以上表決權股東通過，應認定有效。.涉及公司人格存續(xù)的，應認定有效。按照企業(yè)維持原則，企業(yè)成立后應盡可能維持其存在。在公司約定的經(jīng)營期限到期后召開股東會，按照章程規(guī)定延長公司經(jīng)營期限，因不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，此類股東會決議應為有效。.不涉及股東權益的公司內部事務，應認定有效。股東出資方式及股權轉讓121803班幾種擔保合同生效的條件擔保合同的生效形式有保證合同的生效、抵押的生效、質押的生效，借款合同糾紛中的擔保,無論是保證,還是抵押、質押,都必須采用書面形式簽訂，所謂擔保合同，是指為促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現(xiàn),而在債權人（同時也是擔保權人）和債務人之間，或在債權人、債務人和第三人（即擔保人）之間協(xié)商形成的，當債務人不履行或無法履行債務時，以一定方式保證債權人債權得以實現(xiàn)的協(xié)議。借款合同糾紛中的擔保，無論是保證，還是抵押、質押，都必須采用書面形式簽訂。擔保合同一經(jīng)簽訂既告成立,這一點是共同的。但因為擔保方式不同,其生效方式也不同。（一）保證合同的生效借款合同糾紛中的保證，主要有三種情況：一是第三人與貸款人簽訂保證合同。保證合同一經(jīng)簽訂即生效;二是第三人和貸款人、借款人共同簽訂擔保貸款合同。擔保貸款合同中有保證條款,或雖無保證條款,但第三人在“保證人”欄目內簽名或者蓋章，保證合同也即告成立并生效。三是擔保人單獨出具保證書,這是一種比較常見的情況。最為典型的,是第三人在貸款人出具的格式化的“不可撤銷保證書”上簽名或蓋章并交回貸款人。除此以外,第三人出具的具有保證性質的書面文件,包括信函、傳真等,也屬于保證書的范圍。在這種情況下,只要貸款人沒有明確表示拒絕,都應認定保證合同成立并生效?？梢?，保證是諾成性法律行為，保證合同一經(jīng)訂立即告生效。（二）抵押的生效借款合同糾紛中的抵押,是指借款人或第三人不轉移《擔保法》第三十四條所列財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為借款人歸還借款的擔保。當借款人不按期歸還借款時,貸款人有權以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。其中,貸款人稱為抵押權人,以財產(chǎn)設立抵押的借款人或第三人稱為抵押人。抵押權人和抵押人簽訂抵押合同的方式主權有兩種，一是簽訂單獨的抵押合同，二是在借款合同中訂立抵押條款。但抵押合同簽訂后,抵押權并不當然生效。依照《擔保法》第42條的規(guī)定，以該條所列131803班財產(chǎn)抵押的必須向法定的登記部門辦理抵押物登記,登記之日即為抵押合同生效之日。未辦理抵押物登記,或者登記機關不是法定機關的,抵押合同不生效《;擔保法》第43條規(guī)定,抵押人以第42條規(guī)定所列財產(chǎn)以外的其它財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂時生效,因此,抵押合同簽訂后，因抵押物的不同性質，分為簽訂當即生效和簽訂并經(jīng)抵押物登記才生效兩種情況。但《擔保法》第43條第2款同時又規(guī)定：當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。因而,為了保證信貸資金安全,《貸款通則》規(guī)定,抵押貸款應當由抵押人與貸款人簽訂抵押合同,并辦理登記。（三）質押的生效根據(jù)《擔保法》第63條和第75條的規(guī)定,質押分為動產(chǎn)質押和權利質押兩種。質押合同和抵押合同一樣,必須采取書面形式,簽訂方式也主要有單獨簽訂質押合同和在借款合同中設立質押條款兩種方式。但兩者不僅在客體即擔保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是辦理抵押物登記，而質押合同的生效要件是轉移質押物的占有，或者是辦理質押權利的登記。三種物權擔保的異同及競存擔保物權中一般有抵押、質押、留置三種擔保物權，區(qū)別分別如下：一、抵押和質押的區(qū)別。抵押和質押的最主要區(qū)別是標的物是否轉移。二、質押和留置的區(qū)別。1、占有的標的物不同。質押和留置都以占有標的物為前提，但占有的標的物不同。留置的標的物一般是主合同的標的，而且只能是動產(chǎn);但質押的標的物和主合同沒有牽連，和主合同借錢沒有密切關系，是另外所給付的一定的實物、金錢或價值憑證來履行擔保。2、占有標的物的原因不同。在留置關系中，債權人最初占有債務人的標的物是為履行主債務的需要;而質押人占有標的物的原因是為了擔保主債權的實現(xiàn)。141803班3、合同適用類型不同。留置一般只適用于保管合同、運輸合同、加工承攬合同，而質押適用于幾乎所有類型的合同。簡單一點來說，區(qū)別質押和留置最主要的一點是看標的物是否與主合同有牽連以及占有標的物的原因。1、抵押權與抵押權的競存及其處理在同一抵押物之上存在多個抵押權涉及到的是抵押權的次序問題。當同一抵押物上設定有數(shù)個抵押權時，各抵押權均有優(yōu)先于一般債權的效力,但在抵押權相互之間，仍有一個優(yōu)先受償?shù)南群箜樞騿栴}?！段餀喾ā吩试S企業(yè)或個人以同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押，這就是重復抵押。但為了防止借款人“欺貸、騙貸”，《擔保法》第35條對重復抵押作了限制，即財產(chǎn)抵押后,該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分,可以再次抵押，但不得超出其余額部分。2、質權與質權的競存及其處理同一物上存有數(shù)個質權的情況主要有以下幾種：9(1)出質人將質物從質權人處非法取回，再出質給他人；(2)質權人慌稱其為質物所有人，為擔保其債權將質物出質給他人；(3)質權人以指示交付的方式取得質權，質物存放于保管人處期間，保管人為自己的債務將質物出質給他人；(4)質權人以間接占有方式取得質權后，出質人又將質物出質給他人。從我國立法來看，質押系從抵押轉脫而來，實際上就是過去移轉占有的抵押。質權的設立源于當事人合意，質權人基于此合意而占有質物，享有質權。質權人沒有義務去核實該質物在此之前是否已經(jīng)設定質權。因此，依據(jù)占有優(yōu)先的原則，即對于依直接占有而取得的數(shù)個質權，最終實際占有質物的質權人應享有優(yōu)先權。而對于依間接占有而取得的數(shù)個質權，除實際占有質物的質權人優(yōu)先受償外，質物的剩余價值，應按照設定優(yōu)先的原則進行處理。3、留置權與留置權的竟存及其處理同一動產(chǎn)上能否產(chǎn)生兩個以上留置權，是留置權能否發(fā)生競存的前提。留151803班置權是基于特殊的民事法律行為而發(fā)生的，其存的原因是法定的。雖然當事人可約定排除留置權,但當事人卻不可以約定在法定行為之外產(chǎn)生留置權。因此，留置權的競存必須有兩個以上的法定特殊原因。并且，若產(chǎn)生留置權的競存，則必有至少一個留置權間接占有標的物。而間接占有產(chǎn)生留置權應否得到承認，乃此問題的關鍵所在。合伙合同及普通合伙人的法律風險(1)合伙財產(chǎn)條款的法律風險合伙出資形式多樣，可以以貨幣、實物、土地使用權、知識產(chǎn)權、其他財產(chǎn)權利及勞務出資，各種出資形式所產(chǎn)生的財產(chǎn)權利并不相同，合伙協(xié)議應當就不同的出資有不同的約定。首先，合伙財產(chǎn)歸屬的約定，通常提到合伙財產(chǎn)時，多數(shù)人都簡單地認為屬于合伙人共有，而實際的情況則復雜得多。對于以現(xiàn)金或財產(chǎn)的所有權出資的財產(chǎn)應認定為共有財產(chǎn);對于合伙人以房屋使用權、土地使用權出資的，在合伙經(jīng)營期間，由全體合伙人共同享有使用權，但合伙人不享有所有權;對于合伙人以勞務、技能等非財產(chǎn)權出資的，勞務、技能雖然可以進行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能成為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。當合伙人以商標、專利等無形資產(chǎn)出資的，既可能以所有權出資，也可能以使用權出資，這就需要合伙人在協(xié)議中進一步明確約定。約定不明就存在發(fā)生爭議的法律風險。其次，需要辦理登記的財產(chǎn)，在合伙協(xié)議中應當明確約定辦理登記手續(xù)的義務承擔者，辦理時間以及辦理費用的承擔等。包括所有權和他物權登記。一些權利設定雖然不需要進行審批，但需要將相關的合同到有關部門備案，如商標許可使用、專利許可使用等。合伙人以這些財產(chǎn)出資，就需要約定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關問題。對這些事項約定的缺失或不足，都將增加企業(yè)法律風險。再次，針對財產(chǎn)瑕疵約定相應的處理方式，有助于減少不確定的法律風險。如物品出資若存在嚴重瑕疵的補充出資責任等。當然一些法律禁止轉讓的財產(chǎn)作為出資時，法律風險影響更為深遠。161803班(2)合伙事務管理的法律風險合伙企業(yè)具有較強的人合性，合伙人之間相互存在信任，加之合伙出資形式多樣，有時很難確定各合伙人出資對應的價值和比例，正因為這些特征，法律并沒有直接規(guī)定合伙事務決策方式。合伙人之間由于具有較好的交情，在發(fā)展初期常常通過協(xié)商確定共同的發(fā)展目標，但隨著企業(yè)的壯大、經(jīng)營活動的增多，要繼續(xù)保持所有事務形成全體一致的意見只能阻礙企業(yè)發(fā)展。合伙協(xié)議中若缺少對合伙事務決策的安排，則隨著企業(yè)發(fā)展，該法律風險必然對企業(yè)造成損害。常見的約定方式有：①各合伙人不論出資多少，均按每人一票方式?jīng)Q定事務。②各合伙人根據(jù)出資比例享有決策權利。③合伙人根據(jù)決定事項的不同，各合伙人的專長的不同，建立較為復雜的決策機制。無論采用何種方法，只要合伙人按照自己的意見事先約定明確，就能夠有效避免出現(xiàn)分歧時無法決策的情況。(3)合伙內部責任劃分的法律風險根據(jù)法律規(guī)定，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔連帶責任，但這僅僅解決合伙人對外承擔責任的問題，而對于合伙人內部責任的劃分，法律原則性的規(guī)定并不一定適用于所有合伙企業(yè)。當合伙人內部責任劃分不明時，容易引發(fā)合伙人之間的矛盾，從而結合伙企業(yè)發(fā)展造成損害。合伙內部責任劃分保障合伙人對外承擔責任超過自己應承擔部分時，向其他合伙人進行追償?shù)臋嗬Ｋ械暮匣飬f(xié)議都應當對普通的責任劃分進行約定。一些特殊的合伙企業(yè)，由于各合伙人有分工，對于特定領域或者個別合伙人的過錯造成的責任，就應當有更為詳盡的劃分。(4)勞務出資的法律風險合伙企業(yè)法規(guī)定,經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致,合伙人也可以用勞務出資。對于什么樣的人可以勞務出資，以及如何量化以勞務出資的合伙人的特殊技能等問題，因涉及每一個合伙人的切身利益，法律沒有作出具體規(guī)定，而交由全體合伙人自行協(xié)商確定。因此當約定不明或約定不當時，勞務出171803班資的法律風險不能獲得法律補充性彌補。勞務出資常見的法律風險有：①勞務出資價值確定的法律風險。勞務的價值很難進行準確衡量，更多依賴合伙人之間形成統(tǒng)一的意見。當合伙人只是同意以勞務出資，但并未明確其價值時，不確定的法律風險會因為這種不規(guī)范行為產(chǎn)生。在評估時，還需要看待合伙企業(yè)是否存在實際的利潤分配比例或損失承擔等作為勞務出資價值的補充確定。②勞務出資人承擔責任的法律風險。勞務出資人并不像其他以財產(chǎn)出資的合伙人，其可能是因為本身不具備財產(chǎn)出資能力，因此在承擔責任問題應當事先明確其是否按照正常合伙人承擔。當勞務出資人具有足夠的財力時，該法律風險則可以忽略。③勞務出資人停止提供勞務的法律風險勞務出資對合伙企業(yè)的價值在于其提供的勞務，然而一旦確定了其在合伙企業(yè)中占的出資比例，勞務出資人不再為合伙企業(yè)提供服務，其出資份額不會自動消失。不能簡單認為勞務出資人不提供勞務屬于撤回出資的退伙行為，畢竟勞務出資人會隨著勞動能力或技能的喪失而不具備繼續(xù)提供勞務的必要性。一些合伙企業(yè)會因此而爭議是否應當降低其所占出資比例。發(fā)生此類糾紛的法律風險隨著合伙人技能的減弱或喪失日益突出。④勞務出資人退伙的法律風險。勞務出資人并不像其他合伙人對合伙企業(yè)有實際的投入，當其退伙時,合伙企業(yè)實質上已經(jīng)不再享有其提供的勞務。各合伙人因勞務出資人退伙行為常常發(fā)生矛盾，就勞務出資者分配合伙財產(chǎn)的比例和方式很難簡單理清是非。應該說在事情發(fā)生前，該法律風險屬于隱性法律風險，不會引起合伙人注意;但誘因發(fā)生時，直接導致的法律危機造成的損失難以預算。3、隱名合伙的法律風險隱名合伙是當事人一方對另一方的生產(chǎn)、經(jīng)營出資，不參加實際的經(jīng)營活動，而分享營業(yè)利益，并僅以出資額為限承擔虧損責任的合伙形式。我國法律不允許以出資額為限承擔責任的有限合伙的存在，而實踐中一方面有大量的資金想通過合伙的靈活方式投資，另一方面合伙企業(yè)也需181803班要更多的資金。有限合伙在客觀上有需求，在法律沒有規(guī)定的情況下，隱名合伙是當事人自行設定的制度。隱名合伙人并不在合伙企業(yè)登記中體現(xiàn)，其所有的權利義務都通過與出名合伙人之間的協(xié)議確定，因此雙方之間的約定是否完善異常重要。隱名合伙應當注意的問題有：隱名合伙人通常不實際參與經(jīng)營管理。這是因為隱名合伙人是單純的投資者，其承擔責任為有限責任，若其參與到經(jīng)營管理中濫用權利的信用風險明顯高于其他合伙人。隱名合伙人不能以勞務出資，出資形式僅限于財產(chǎn)權。隱名合伙人不參與經(jīng)營管理，因此其不具備以勞務出資的條件。一些國家和地區(qū)的有限合伙法律甚至直接規(guī)定，這種合伙人只能以貨幣出資。我國的隱名合伙人在合伙企業(yè)中不具有相應的法律地位。其他合伙人不得在出現(xiàn)虧損時，披露隱名合伙人，主張其應當承擔普通合伙人責任。對此應該在隱名合伙協(xié)議中明確其他合伙人的保密義務。普通合伙企業(yè)財產(chǎn)的抵押我國《合伙企業(yè)法》第二十五條規(guī)定，合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任?？梢?，合伙人是可以用合伙企業(yè)中自己的財產(chǎn)作擔抵押，但必須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。公司章程的內容及效力對于有限公司和股份公司而言，除了公司名稱和住所、公司經(jīng)營范圍、公司注冊資本、公司法定代表人等章程共同的必要事項外，有限公司的章程還應當載明股東的姓名或者名稱;股東的出資方式、出資額和出資時間；公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規(guī)則等事項。股份公司的章程還應當載明：公司設立方式；公司股份總數(shù)、每股金額和；發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；董事會的組成、職權和議事規(guī)則；監(jiān)事會的組成、職權和議事規(guī)則；公司利潤分配辦法；公司的解散191803班事由與清算辦法；公司的通知和公告辦法等。有限公司的章程一般由全體股東簽字訂立，同時在公司章程上簽章也是當事人具有股東資格的一個證明；而對股份公司而言，公司章程就要全體發(fā)起人簽字蓋章。對公司的效力公司章程是公司組織與行為的基本準則，公司必須遵守并執(zhí)行公司章程。根據(jù)公司章程，公司對股東負有義務。因此，一旦公司侵犯股東的權利與利益，股東可以依照公司章程對公司提起訴訟。對股東的效力公司章程是公司的自治規(guī)章，每一個股東，無論是參與公司初始章程制訂的股東，還是以后因認購或受讓公司股份而加入公司的股東，公司章程對其均產(chǎn)生契約的約束力，股東必須遵守公司章程的規(guī)定并對公司負有義務。股東違反這一義務，公司可以依據(jù)公司章程對其提出訴訟。但應當注意的是，股東只是以股東成員身份受到公司約束，如果股東是以其他的身份與公司發(fā)生關系，則公司不能依據(jù)公司章程對股東主張權利。對股東相互之間的效力公司章程一般被視為已構成股東之間的契約關系，使股東相互之間負有義務，因此，如果一個股東的權利因另一個股東違反公司章程規(guī)定的個人義務而受到侵犯，則該股東可以依據(jù)公司章程對另一個提出權利請求。但應當注意，股東提出權利請求的依據(jù)應當是公司章程中規(guī)定的股東相互之間的權利義務關系，如有限責任公司股東對轉讓出資的優(yōu)先購買權，而不是股東與公司之間權利義務關系。如果股東違反對公司的義務而使公司的利益受到侵害，則其他股東不能對股東直接提出權利請求，而只能通過公司或以公司的名義進行。對高級管理人員的效力作為公司的高級管理人員，董事、監(jiān)事、經(jīng)理對公司負有誠信義務，因此，公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反公司章程規(guī)定的職責，公司可以依據(jù)公司章程對其提出訴訟。然而，董事、監(jiān)事、經(jīng)理是否對股東直接負有誠信義務，201803班則法無定論。一般認為，董事等的義務是對公司而非直接對股東的義務。因此，在一般情形下，股東不能對董事等直接起訴。但各國立法或司法判例在確定上述一般原則的同時，也承認某些例外情形。當公司董事等因故意或重大過失違反公司章程的職責使股東的利益受到直接侵害時，股東可以依據(jù)公司章程對公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等提出權利主張。有的國家的法律對董事、股東的某些直接責任作了規(guī)定，如日本《商法》第166條第3款中專門規(guī)定了董事對包括股東在內的第三者的責任；董事在執(zhí)行其職務有惡意或重大過失時，該董事對第三者亦承擔損害賠償?shù)倪B帶責任。我國《公司法》沒有規(guī)定董事對第三者的責任問題，也沒有規(guī)定股東的代表訴訟。但《到境外上市公司章程必備條款》中，為了適應境外上市的需要，與境外上市地國家的有關法律相協(xié)調，規(guī)定了股東依據(jù)公司章程對董事的直接的訴訟權利。該《必備條款》第7條還將公司章程的效力擴大至除董事、監(jiān)事、經(jīng)理以外的其他公司高級管理人員，即公司的財務負責人、董事會秘書等，規(guī)定：”公司章程對公司及其股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員均有約束力;前述人員可以依據(jù)公司章程提出與公司事宜有關的權利主張。股東可以依據(jù)公司章程起訴公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員。訴訟時效訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，債務人獲得訴訟時效抗辯權。在法律規(guī)定的訴訟時效期間內，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。而在法定的訴訟時效期間屆滿之后，權利人行使請求權的，人民法院就不再予以保護。值得注意的是，訴訟時效屆滿后，義務人雖可拒絕履行其義務，權利人請求權的行使僅發(fā)生障礙，權利本身及請求權并不消滅。當事人超過訴訟時效后起訴的，人民法院應當受理。受理后，如另一方當事人提出訴訟時效抗辯且查明無中止，中斷，延長事由的，判決駁回其訴訟請求。如果另一方當事人未提出訴訟時效抗辯，則視為其自動放棄該權利，法院不得依照職權主動適用訴訟時效，應當受理支持其訴訟請求。211803班訴訟時效要件是指適用訴訟時效的要件。1、須有請求權的存在。訴訟時效是對請求權的限制，沒有請求權，也就無從適用訴訟時效。2、須有怠于行使權利的事實。訴訟時效是對權利人的督促，實際上也是對義務人的保護，如果權利人怠于行使權利經(jīng)過一定的期間，又沒有其他事由致使訴訟時效中斷或中止，則訴訟時效產(chǎn)生法律效果。3、怠