蘇力 法的故事

10/1020０4—7－10１４:4７蘇力：“法”的故事我努力使人們看見那些僅因其一目了然而不為所見的東西。-—福柯[１］一翻開當(dāng)代中國(guó)的幾乎任何一本法理學(xué)教科書——無(wú)論其名為《法理學(xué)》還是《法學(xué)基礎(chǔ)理論》-—或法律辭書,［2]甚至臺(tái)灣學(xué)者的法律教科書，［3]我們都可以看到類似下面的文字：中文的“法”字古體寫作“灋”。根據(jù)東漢許慎著《說文解字》一書的解釋：“灋，刑也，平之如水，從水;廌,所以觸不直者去之,從去”。之所以偏旁為“水",是因?yàn)榉扇缢菢庸剑欢杂小皬D”，因?yàn)椤皬D”是傳說中古代的一種獨(dú)角獸，生性正直，古代用它進(jìn)行“神明裁判”，見到不公平的人,廌就會(huì)用角去頂,因此也就有了“去"。這段存在于幾乎所有中國(guó)法理學(xué)教科書、辭書的文字，究竟有什么意義和功能，何以可能？這就是本文所要探討的。二我不通古文字學(xué)，不想與古文字學(xué)家爭(zhēng)飯吃，因此也不敢對(duì)“法"字的這種考證表示太多的懷疑.“法”字的起源也許就是如此；但是，對(duì)這種論證,我總有些許懷疑。許慎生卒于公元12世紀(jì)年間,這時(shí),距“法”字已經(jīng)流行的春秋年間已經(jīng)有六七百年了；想當(dāng)然，這個(gè)字的出現(xiàn)一定更早.其次，這個(gè)“灋"字并非一個(gè)單字,而是由“水”、“廌”和“去”三個(gè)單字構(gòu)成的。即使有可信的材料分別記載了這三個(gè)單字的發(fā)生,而要將這三個(gè)至少在當(dāng)初幾乎毫無(wú)聯(lián)系的古字組合起來(lái),并用來(lái)指涉法律這種社會(huì)實(shí)踐和社會(huì)規(guī)范，也一定需要一個(gè)漫長(zhǎng)且必定不是那么井井有條的歷史過程。即使當(dāng)年有人有心記錄,也可以肯定，他或他們不可能完整記錄這一演化史。換言之，許慎完全沒有可能看到這個(gè)字如何發(fā)生和演化,不可能擁有任何他人對(duì)這一發(fā)生演化史的比較完整可信的記錄.許慎也確實(shí)沒有引用任何其他令人可信的文字或?qū)嵨锊牧蟻?lái)印證自己的解說。注意,我只是說他沒有引證而已,并沒有說他有意作弊（因此,今天許慎的后代無(wú)法因此在法院提起侵權(quán)訴訟而請(qǐng)求精神損害賠償）。許慎也許曾掌握了某些第一手的文獻(xiàn)或?qū)嵨锊牧?；僅僅由于當(dāng)時(shí)沒有今天的學(xué)術(shù)規(guī)范，或者他編寫《說文解字》僅僅是一種私人愛好而不是像今天的我們這類人更多是為了出版，他未予引證.對(duì)這一點(diǎn)，今天可以理解，因此不能斷然拒絕其所言是一種可能性。但是，承認(rèn)一種可能并不等于它已經(jīng)成為事實(shí),更不等于排除了其他的可能，相反倒是支持了相反的或其他的可能性：許慎在解釋“灋"字時(shí)沒有、只有很少的或不充分的資料。也許,有人會(huì)說許慎比我們離古代更近,有可能比我們更多占有材料。確有這種可能,但仍然僅僅是可能而已。其實(shí),時(shí)間的距離并不能令人信服地表明他一定占有比我們更充分的材料。在一定條件下，他完全可能比我們占有的更少。例如他就沒有20世紀(jì)才開始的甲骨文研究;由于交通聯(lián)絡(luò)和出版發(fā)行上的局限，他也沒有可能像今天的學(xué)者那樣可以全國(guó)性地甚至跨國(guó)地使用相關(guān)資料。在沒有其他旁證的情況下,我可以接受許慎的解說是一種權(quán)威解釋，但不能接受其為本真的解釋。而且，仔細(xì)琢磨起來(lái)，許慎的解釋在詞源學(xué)上就是值得懷疑的。的確，法有水的偏旁，但是為什么一個(gè)水字旁在這里就一定意味著公平？不錯(cuò),水在靜止?fàn)顟B(tài)下，特征之一是“平”,但這并不是水的全部特征或“本質(zhì)”特征，甚至未必是其最突出顯著的特征。水也是流動(dòng)的,水是由高處向低處流淌的，水是柔和的，水是清的,水又是容易渾濁的,等等。在所有這些更直觀、更明顯可見的特征中,為什么單單抽象出“平”的特征，組成了這個(gè)法字，并且一定是代表、象征或指涉了法律要求公平的社會(huì)特征和維度.這兩種“平”是完全不同的。這之間的關(guān)系實(shí)在太復(fù)雜了，太遙遠(yuǎn)了，很難讓一個(gè)不輕信的普通人相信這種解釋是有根據(jù)的。據(jù)我極其有限的中國(guó)古典閱讀，在先秦的文獻(xiàn)中，我沒有看到強(qiáng)調(diào)水“平”這一特征的文字,相反強(qiáng)調(diào)水流動(dòng)，自高向下的文字倒是見到不少。［４］如果中國(guó)古人當(dāng)年首先或更多注意到的是水“平”的特征，那么，從邏輯上看，如果不是留下更多這方面的痕跡，似乎也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)時(shí)的文字上留下某些痕跡。當(dāng)然我孤陋寡聞，還得請(qǐng)方家指教。更進(jìn)一步，從認(rèn)知心理學(xué)上看,一般說來(lái)，最容易引起人們注意力的往往是物體的活動(dòng)特征，而不可能是其靜止穩(wěn)定的特征（水“平"的前提條件是靜止)。當(dāng)然,這些都還是旁證或推論;最重要的例證實(shí)際上是“"這個(gè)象形古漢字本身。從其線條所指涉的波紋以及波紋的方向都足以表明:首先抓住古人視覺感官的是水自上而下的流動(dòng)，而不是其水平。因此，我不敢說許慎在這里對(duì)水旁的解釋是錯(cuò)誤的,但至少是可疑的.由于才疏學(xué)淺，我無(wú)法以這種方式質(zhì)疑有關(guān)“廌”和“去”的解說；但是我對(duì)水之性質(zhì)之抽象及其在古法字中所代表的意義的質(zhì)疑方式同樣可以用來(lái)質(zhì)疑許慎對(duì)“廌”和“去"的解釋.有人可能說,許慎的解釋是如此圓滿、自洽,因此，在沒有人提出更有力的假說之前，遵循波普爾的證偽主義,我們可以暫時(shí)接受許慎的這種解釋為真。這是虛假的波普爾式反駁，同樣不能接受。對(duì)每個(gè)現(xiàn)象都可以提出許多圓滿但肯定不可能同時(shí)為真的解釋，思想上的實(shí)驗(yàn)和精密科學(xué)上的實(shí)驗(yàn)并不相同。維特根斯坦就曾指出，圖畫上是一個(gè)冒著熱氣的茶壺,我們的解釋是壺里有熱水；這種解釋非常自恰、圓滿,但并不等于壺里真有熱水.[5]波普爾也說過：“我們絕不可因?yàn)橐粋€(gè)一般解釋符合所有的記載,就認(rèn)為它已經(jīng)被證實(shí)了”。[６］解釋的圓滿與其真實(shí)性并不同一，盡管可能同一。為了強(qiáng)調(diào)并例證上述這一點(diǎn)，我可以對(duì)“灋”字作一個(gè)或許比許慎的解釋更符合今天已知史料的解釋.法字，水旁,意味著古人強(qiáng)調(diào)法乃自上而下頒布的。關(guān)于水自上而下的性質(zhì)，可以見前面所引文字和對(duì)古水字字形的分析。關(guān)于古代的法，“法者，憲令著于官府，賞罰必于民心"；［7]“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府,而布之于百姓者也”;[8］“法者,上之所以一民保下也"；［9］“法者,齊天下之動(dòng),至公大定之制”.[10］為了節(jié)省刊物的寶貴篇幅和讀者寶貴的時(shí)間,我就不再引用本來(lái)可以大量引證的此類古代文獻(xiàn)。所有這些關(guān)于法的界定都強(qiáng)調(diào)了法是自上而下發(fā)布的命令.考慮到“法”字的流行是在大量出現(xiàn)成文法的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，［11］我的這種關(guān)于“法"的解釋可能比許慎的解釋可能更具解釋力，盡管并不一定更有說服力。至于“廌”，我可以接受許慎的解釋，認(rèn)定為一種野獸；但當(dāng)它與去字結(jié)合時(shí),我則可以解釋為要“去"除“獸”性,意味著“明分使群"、“化性起偽",[１2］要啟蒙,要使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法為教”、“以吏為師"）。[13]因此，依據(jù)這同一個(gè)“灋”字,我就得出了一種完全不同于許慎的解釋;這種解釋至少就古法字以及古代某些文獻(xiàn)來(lái)看我不覺得有什么不合道理之處，既能夠自洽，也頗為圓滿.這種解釋似乎也更符合現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)諸多法理學(xué)家對(duì)法律的理解，符合我們今天關(guān)于法治的諸多理念。例如，立法至上;法律由最高立法機(jī)關(guān)頒布；法律代表了文明；要進(jìn)行普法教育，對(duì)廣大人民啟蒙,消除愚昧、無(wú)知和獸性等等。我甚至還可以從水旁得出法律應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定、應(yīng)當(dāng)公平、應(yīng)當(dāng)具有無(wú)所不入的滲透力、應(yīng)當(dāng)具有靈活性、應(yīng)當(dāng)保持透明度（公開性）、應(yīng)當(dāng)防止腐敗的含義。呵,這哪里還只是一個(gè)“法”字,這簡(jiǎn)直就是一套２0世紀(jì)末中國(guó)的法治或法制理論！這簡(jiǎn)直可以寫幾本專著，例如《從“灋”字看中國(guó)古代的法律理論和實(shí)踐》、《“灋”的文化詮釋》之類的。只需要這一個(gè)字，就足以充分展示我們祖先的法律思想之深邃、文明之燦爛！三不會(huì)有誰(shuí)以為我當(dāng)真在作一番古文字的考察，把我上面這段類似傅斯年考證錢玄同之名的文字當(dāng)成一種更真確的解釋.還是那句話,我不想、也沒有能力同古文字學(xué)家爭(zhēng)飯碗;而只是以一番調(diào)侃的文字顯示一個(gè)并非調(diào)侃的事實(shí):解釋本身所具有的創(chuàng)造性，一種解釋者并不總能意識(shí)到的、有時(shí)甚至是荒唐的但并非言之不成理的創(chuàng)造性。［１4］因此，我的這番“考證”文字意在顯示：解釋者自身所處的時(shí)代或自身境況何以可能影響他的解釋.我的解釋之所以強(qiáng)調(diào)法律消滅獸性、愚昧和無(wú)知，以及這里所隱含的“啟蒙”和“普法”，顯然與我所處的時(shí)代背景以及同代法學(xué)家對(duì)法的理解有聯(lián)系.如果不是事先設(shè)計(jì)了上述這番文字，身處這個(gè)時(shí)代的我就很可能不會(huì)自覺我的解釋中留下的時(shí)代和當(dāng)代學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的印記。由此，我們可以想象，距離“法”字最早出現(xiàn)也許已近千年的許慎何以不會(huì)為他的時(shí)代或那個(gè)時(shí)代的人的“偏見"所影響?如果他沒有極其充分且確實(shí)可靠的資料（他幾乎沒有,盡管不敢斷言)，這種影響不僅完全可能，甚至不可避免。比如說,當(dāng)時(shí)的法律相當(dāng)不公正,人們希望法律公正；或是許慎本人受過法律的不公正待遇,他希望法律公正。他個(gè)人的或社會(huì)的理想在他不自覺的情況下很可能泄露在他的解釋之中。歷史往往會(huì)在作者完全無(wú)心時(shí)留下時(shí)代的痕跡;甲骨文當(dāng)年是用來(lái)占卜國(guó)家大事的，可留給今天的學(xué)者往往是關(guān)于天文、氣候、戰(zhàn)爭(zhēng)、社會(huì)、文字發(fā)展等一系列當(dāng)年的占卜者完全無(wú)法想象的信息。說到古文字考察，我們當(dāng)然不能不重視許慎以及其他古人的解釋，但是，在沒有堅(jiān)實(shí)有力的旁證的情況下，我們又絕不能僅僅因?yàn)槭枪湃说尼屃x就將之視為定論。相反,在有其他資料的情況下，我們倒是可能從《說文解字》這樣一本從不被人當(dāng)作思想史研究材料的文字學(xué)著作中看到文化思想變遷的某些痕跡，看到許慎本人以及他那個(gè)時(shí)代的人們的某些思想、情感、直覺、概念和分類體系等等.在這個(gè)意義上，許慎的《說文解字》完全有可能成為一種知識(shí)考古學(xué)的研究材料,或者成為一種研究的切入口。我又說遠(yuǎn)了，似乎總是想指導(dǎo)思想史專業(yè)的學(xué)生，為他們的博士論文選題.我的再三申明及自我暗示都不能壓抑弗洛伊德所說的那個(gè)不安分的、總是想從古文字學(xué)那兒找碗飯吃的本我。但也正是出于這樣的理由，我才堅(jiān)信許慎的下意識(shí)會(huì)超越他的主觀意圖而顯露出來(lái).有關(guān)許慎的討論只能算是“項(xiàng)莊舞劍”,我所意在的“沛公”是這樣一個(gè)問題，為什么當(dāng)代的中國(guó)法理學(xué)家會(huì)如此輕信許慎的顯然不慎的解釋？當(dāng)然，我們可以說當(dāng)年接受許慎解釋的中國(guó)近代法理學(xué)創(chuàng)始人太迷信古代學(xué)者了，因此有了智識(shí)上的盲點(diǎn)?？墒?，為什么中國(guó)近代以來(lái)的法理學(xué)作者會(huì)迷信古代學(xué)者呢?而且,他們迷信了嗎?他們并沒有,他們不是早已將更為古代的作為整體的中國(guó)“法律文化”都放棄了嗎？為什么單單在這一點(diǎn)上如此迷信?我們也可以說其后的中國(guó)法理學(xué)作者在這一點(diǎn)上你抄我，我抄你，造成了“謬種流傳"。這種偶然性也確實(shí)可能，甚至我也可以（因此,并非一定）接受；但是這種回答并不令人信服，更不能說明為什么這個(gè)錯(cuò)誤會(huì)長(zhǎng)期保留下來(lái)。我們不能就這樣輕松將一個(gè)也許是也許不是問題的問題放過去，以這類似乎言之成理的回答來(lái)糊弄我們自己.我們也許可以將法學(xué)家所引用許慎的解說放在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)發(fā)展的歷史中,看一看許慎的解說對(duì)于近代以來(lái)中國(guó)法學(xué)的確立、形成和發(fā)展起了什么作用,扮演了一個(gè)什么角色。當(dāng)然,我并不是說,近代中國(guó)法理學(xué)學(xué)者當(dāng)初有意用許慎的解說來(lái)達(dá)到某些目的；我也不是說，我有能力重構(gòu)現(xiàn)代中國(guó)法理學(xué)作者使用許慎之解說的意圖;我更不是說，我下面的分析和解釋是一個(gè)真實(shí)的歷史。我只是試圖作一種可能的遠(yuǎn)距離透視,試圖從中看到點(diǎn)什么.在這個(gè)意義上，它更像是一種福柯所說的那種“虛構(gòu)"，是一種可能的歷史.而且，我也不可能在此全面展開，最多只是幾根粗線條。四講完了許慎的關(guān)于“法”字產(chǎn)生的故事（這是我對(duì)許慎“法"之解說的初步定性)之后,現(xiàn)代法理學(xué)的作者往往說,大意是:由此可見，法在中國(guó)自古以來(lái)都是同“公平、正義"相聯(lián)系的；隨后,這些作者往往會(huì)考察英文詞jurｉsｐrudenｃｅ（法學(xué)或法理學(xué))的拉丁文詞根Ius以及其他文字中據(jù)說是與“法”相對(duì)應(yīng)的詞，例如法文中的droｉｔ,德文中的Rｅcht,以及俄文中的право，據(jù)說,這些外文中的“法”字都具有公平、正義的含義。不少學(xué)者還進(jìn)一步引申說，法學(xué)從一開始就是同研究公平正義相聯(lián)系的,因?yàn)?，一位著名的古羅馬法學(xué)家烏爾比安就曾將法學(xué)定義為研究“正義與非正義之學(xué)”。［15］這些文字實(shí)在有些奇怪和刺眼,特別是在法理學(xué)這門強(qiáng)調(diào)哲學(xué)思考、邏輯思辨的學(xué)科語(yǔ)境中。它們究竟想說明和例證什么？實(shí)際上又表明或泄露了些什么?乍看起來(lái)，這些文字似乎是在進(jìn)行歸納，但是這種歸納有顯然的毛病。首先，這里先是分別考察古漢文“法"和英文“法學(xué)”的構(gòu)成部分，盡管這兩個(gè)語(yǔ)詞的指涉完全不同；但作者接著又轉(zhuǎn)而考察法文、德文和俄文“法”這一語(yǔ)詞的含義,而不再是這些詞的詞根的含義了。這些分析概括涉及了至少三個(gè)層面的含義,中文“法"字的“詞根”的含義,英文“法學(xué)”的詞根的含義，以及法、德、俄文中“法”這個(gè)詞的含義。這樣歸納并非完全不可以；但如果是一個(gè)可信的歸納，就必須窮盡這三個(gè)層面的含義，而不能選擇性地將一些或許有關(guān)聯(lián)的語(yǔ)詞或詞根的含義作一種虛假的歸納。顯然，這里的歸納是在某種目的或前設(shè)的誘惑下制作出來(lái)的，完全不符合邏輯的要求。此外,我們還必須明白，弄清一個(gè)詞的起源并不能、或者很難幫助我們弄清一個(gè)概念。[16]即使是所有的中西文中的“法"這個(gè)字詞中都有正義與公平的詞根或詞素或含義，這也不等于所有中西古代的法以及此后的法就是正義或公平，也不可能證明后來(lái)的法就一定與正義或公平有關(guān)，而最多只能證明古代的“法”或是法律發(fā)展的某個(gè)階段曾涉及這個(gè)因素.舉個(gè)例子來(lái)說,中文中許多字都有水旁，不能說它就都是水，最多只可能是它們的演變、發(fā)生或/和發(fā)展的某個(gè)階段與水有關(guān)；更不能表明這些有水旁的字都與公平正義有關(guān)。所有這些詞根或詞素或語(yǔ)詞最多只能證明這些國(guó)家的“法"或法學(xué)都曾涉及正義與非正義的問題。從曾經(jīng)涉及什么并不能得出它是什么以及它后來(lái)是什么。語(yǔ)詞的發(fā)生和發(fā)展是一個(gè)自然的過程,而不是一個(gè)邏輯的過程。每個(gè)語(yǔ)詞一旦產(chǎn)生之后就有了自己的生命,其含義是在其得以使用的社會(huì)中不斷獲得并演變的,語(yǔ)詞的含義或指涉都不為其詞根、詞素、初始含義甚或是語(yǔ)詞學(xué)研究總結(jié)出來(lái)的“一般規(guī)律”所決定；甚至其字形也可能因?yàn)槲覀儠鴮懙谋憷兓?，否則怎么會(huì)從當(dāng)年的“灋”變成了今天的“法”呢?第三，即使中西“法"字中都有與正義與公平相關(guān)的詞根，也不能歸納得出作為社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的中西的法就是一樣的。在這個(gè)意義上，我們可以說，一個(gè)語(yǔ)詞的起源與一個(gè)學(xué)科的現(xiàn)狀在某些情況下可以是幾乎沒有-—如果不是完全沒有的話——什么內(nèi)在的邏輯上的關(guān)系。一個(gè)詞根或詞素最多只是歷史之冰川在一個(gè)語(yǔ)詞或?qū)W科留下的一點(diǎn)擦痕。想一想,如果近代中國(guó)最早的法學(xué)學(xué)者將jｕrisprｕｄｅnｃｅ譯作了“禮學(xué)”或“律學(xué)"，或是將laｗ譯作了“禮”或“律”，［17]而“禮”、“律”二字中都看不到水的痕跡，它們就與公平或正義無(wú)關(guān)了嗎?上面分析指出的歸納問題，近代中國(guó)法學(xué)作者應(yīng)當(dāng)懂得；因此，我們不能原諒這種邏輯上的混亂，特別是這種持續(xù)了近乎一個(gè)世紀(jì)的混亂.而另外一些問題,例如語(yǔ)詞含義演化的非邏輯性，他們也許(但不必定）不知,因?yàn)楫?dāng)時(shí)還沒有今天我可以便利使用的相關(guān)知識(shí);對(duì)此,我們可以原諒.但是,我們首先要問的是，是什么因素造成了這些學(xué)者在分析中西“法”的問題上如此邏輯混亂，如此“不留心”（如果可以用不留心來(lái)解釋的話)，而忘記了而且是長(zhǎng)期地忘記了，甚或是有意忽略了，這里的歸納謬誤。其次，即使我們?cè)忂@些學(xué)者在某些方面的知識(shí)缺陷之際,我們又絕不能重犯現(xiàn)代啟蒙思想家在評(píng)斷歷史之際往往會(huì)犯的錯(cuò)誤,即簡(jiǎn)單地認(rèn)為早期法理學(xué)者未能看到我們今天看到的東西只是因?yàn)樗麄儧]有知識(shí)或沒有我們的知識(shí).在近代以前，其實(shí)并沒有多少人將許慎關(guān)于法的故事當(dāng)真；近代以來(lái),一些重要學(xué)者也對(duì)古漢字“法”作了重要考證。［1８］正是在此基礎(chǔ)上，法學(xué)家蔡樞衡就曾公開譴責(zé)許慎的“平之如水”為“后世淺人所妄增”，并利用有關(guān)材料試圖從人類學(xué)的角度重新解說“灋"字。［19]盡管蔡樞衡的解說同樣缺乏足夠的資料支持,因此難以作為一個(gè)堅(jiān)實(shí)的結(jié)論予以接受;但他的解釋之存在就表明，如果僅僅就學(xué)術(shù)源流而言,對(duì)法字的解釋完全可以走上另一條不歸路，或者至少這兩條路可以并存.因此，當(dāng)近現(xiàn)代諸多法理學(xué)家均采納許慎關(guān)于“法"的故事而無(wú)人采納(就我的閱讀范圍之內(nèi))蔡樞衡的故事之際,首先,就不可能僅僅因他們閱讀有限，未能獲得我們的知識(shí)。其次，他們的這種選擇,以及當(dāng)他們努力發(fā)掘中國(guó)“法”中所謂的公平正義之因素并將之同西方的“法”中的公平正義相聯(lián)系之際,他們又必定是為某種知識(shí)（他們已有的某種關(guān)于世界之圖景、社會(huì)之發(fā)展、事物之分類等基本范疇、概念、命題和理論乃至某種欲求和信念)牽引。對(duì)于這些學(xué)者來(lái)說,這些知識(shí)乃是他們賴以組織他們的生活世界、使那個(gè)生活世界對(duì)他們有意義、使他們所感受的意義得以交流的支架.這些知識(shí)是他們無(wú)法拋棄、甚至是無(wú)法自覺的存在方式。他們深深地嵌在他們的語(yǔ)詞、想象和情感世界之中，就像我們今天都深深嵌在我們的世界之中。也許，他們的那些知識(shí)在今天看來(lái)不值一提，是虛假和錯(cuò)誤的,應(yīng)當(dāng)拋棄；但恰恰是因?yàn)橛辛诉@種知識(shí),他們才可能接受許慎的解釋。僅僅指出近代的法理學(xué)者有他們自己的知識(shí)，這還是不夠的.我們要問的是，是什么樣的知識(shí),什么樣的關(guān)于世界的圖畫,什么樣的范疇、概念和命題使得他們最終選擇性地接受了許慎的故事，而不是其他的、例如蔡樞衡的故事。在這里，作一番分析,我們就有可能從中國(guó)近現(xiàn)代法理學(xué)家對(duì)“法”字的考察和分析中看到這個(gè)故事得以接受并成為天經(jīng)地義的那個(gè)更為廣闊的知識(shí)背景和脈絡(luò),就如同我們可能從一些礦苗來(lái)構(gòu)想一張地礦分布圖一樣，就像一個(gè)甲骨文專家可能從那些曾被當(dāng)作中藥材買賣的甲骨中局部重構(gòu)中國(guó)古代文明一樣。這樣一種也許充滿智力挑戰(zhàn)的工作卻注定會(huì)是痛苦的，得出的結(jié)論將注定是不確定的。因?yàn)?，這種工作近乎于從結(jié)果推論起因——而且是結(jié)構(gòu)性起因——的過程,無(wú)論對(duì)誰(shuí),都將是一個(gè)難以應(yīng)對(duì)學(xué)術(shù)批評(píng)的任務(wù)。因此,我重申,我并不是在書寫歷史，而更多是一種“考古”，盡管是對(duì)近現(xiàn)代的考古。強(qiáng)調(diào)考古的意義，就在于考古學(xué)不可能復(fù)現(xiàn)歷史，而只是依據(jù)某些資料建構(gòu)一種可能的真實(shí).判斷這種構(gòu)建的標(biāo)準(zhǔn)并不是臆想中的真實(shí)歷史,而是其是否令人信服，是否能夠引起某種程度的認(rèn)可.五如果帶著這樣一種知識(shí)考古學(xué)的眼光來(lái)考察，我們首先看到的似乎是近代中國(guó)學(xué)者對(duì)于古典的某種程度迷信。這種迷信不僅是對(duì)《說文解字》這部中國(guó)保留最完整的、最早的、最系統(tǒng)的一部文字學(xué)著作的迷信，而且還有（包括許慎本人）對(duì)于中文造字六法的迷信.這種知識(shí)傳統(tǒng)的特點(diǎn)早為孔夫子的言行所概括：信而好古.信而好古，特別是對(duì)經(jīng)典是有理由的?！墩f文解字》的確是一部至今公認(rèn)的杰出著作,對(duì)中國(guó)的文字學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、語(yǔ)源學(xué)都具有重大的意義，是人們有理由信任的著作。人們尊重古典作品。用博爾赫斯的話來(lái)說，“古典作品是一個(gè)民族……長(zhǎng)期以來(lái)決心閱讀的書籍，仿佛它的全部?jī)?nèi)容像宇宙一般深邃、不可避免、經(jīng)過深思熟慮，并且可以做出無(wú)窮無(wú)盡的解釋。"[2０］但是,就在這段文字之后,博爾赫斯又說,“古典作品并不是一部必須具有某種優(yōu)點(diǎn)的書籍;而是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的熱情和神秘的忠誠(chéng)閱讀的書”。［2１]這里重要的是“出于不同的理由”的閱讀和對(duì)經(jīng)典可以做出“無(wú)窮無(wú)盡的解釋".我們必須發(fā)現(xiàn)近代法理學(xué)家虔信許慎之說的某些特殊理由,在可能的情況發(fā)掘出他們的先期熱情和神秘忠誠(chéng);否則,我們就無(wú)法理解為什么，許慎的故事為什么只是在2０世紀(jì)的法理學(xué)中，而不是在此前或在20世紀(jì)的其他——比方說考古——學(xué)科中被普遍信仰。這里的理由，在我看來(lái)，是近代以來(lái)中國(guó)法理學(xué)家試圖強(qiáng)調(diào)中西法律的共同性。對(duì)于中國(guó)近代的法理學(xué)家來(lái)說，對(duì)“法”字作語(yǔ)源學(xué)考察的意義并不在于這個(gè)字或法這種社會(huì)現(xiàn)象究竟是如何產(chǎn)生的,而是急于證明古今中外的法律的一致性，乃至法學(xué)的一致性。至于這種證明是詞源學(xué)的,或是語(yǔ)義學(xué)的,甚或其他什么學(xué)的，實(shí)際上已經(jīng)不重要.只有在這種強(qiáng)烈的先期熱情的影響下，才會(huì)無(wú)視我在上面指出的那些邏輯弱點(diǎn),將一些支離凌亂的材料堆在一起,構(gòu)成一個(gè)考證上的、論證上以及解釋上的盲點(diǎn)；并且得以長(zhǎng)期延續(xù)。在此,我不想細(xì)細(xì)辨析中西之法是否一致,［２2]僅僅想指出當(dāng)年嚴(yán)復(fù)在翻譯《法意》(今譯作《論法的精神》)之際，就已經(jīng)指出“西文‘法’字,于中文有理、禮、法、制四者之異義"；“西文所謂法者，實(shí)兼中國(guó)之禮典",嚴(yán)復(fù)還特意告誡中國(guó)學(xué)者要“審之"。［23]但幾乎很少有中國(guó)學(xué)者愿意審慎地辨析中西法律之異同。原因可能有能力（例如不通西文）,也可能有便利與否(某些差異在某些時(shí)候在某些方面可能不重要）。但是，的確有其他因素。例如,如果從上面引用的嚴(yán)復(fù)的話來(lái)看，嚴(yán)復(fù)似乎私心認(rèn)為西文之“法”更類乎于中國(guó)的“禮".這一點(diǎn)，當(dāng)代中國(guó)許多熟悉西方法律的學(xué)者也都有這個(gè)感觸.但是,嚴(yán)復(fù)這位自稱“一名之立,旬月踟躕”[24］的翻譯家,最終選擇了“法"而拒絕了“禮”。這固然可能因嚴(yán)復(fù)之前,已經(jīng)有一些法典譯作已經(jīng)將西方之法譯作“法”,約定俗成，成為嚴(yán)復(fù)必須依賴的路徑.但這并不是唯一的理由,甚至不是一個(gè)重要的原因；因?yàn)?，?yán)復(fù)在翻譯西學(xué)時(shí)，曾不惜勞力運(yùn)用了許多幾乎被人遺忘了的古詞，[２5]以求翻譯之“信達(dá)雅”。為什么在“法”的翻譯問題上作了這種損害了其第一要求“信”的遷就。更為重要的原因可能是嚴(yán)復(fù)面臨的是一個(gè)已不得不進(jìn)行變革的時(shí)代,在這個(gè)年代里可以提“變法”(因?yàn)橹袊?guó)古代畢竟還曾有此一說），卻無(wú)法提“變禮”（康梁當(dāng)年也只敢托古改“制”或“變法維新”）。其次，由于禮所涉及的面如此之廣,無(wú)法想變就變。第三，我揣測(cè)，可能嚴(yán)復(fù)寄希望于清代中央政府推行變革;因?yàn)榉ㄔ谥袊?guó)傳統(tǒng)中如前引文所示，通常同官府相聯(lián)系,是官府制定頒布的命令。如果這些揣測(cè)還有幾分道理，那么，我們就看到，“法”之翻譯是同中國(guó)當(dāng)時(shí)正在或?qū)⒁M(jìn)行的由政府組織的以法律移植為特征的變法相聯(lián)系的。如果這一點(diǎn)成立，那么，我們還看到,即使在嚴(yán)復(fù)這樣嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)者那里,一個(gè)詞的翻譯都已帶上了強(qiáng)烈的時(shí)代印記和譯者的先期熱情.這里的時(shí)代印記和先期熱情并不僅僅是中國(guó)有變法的傳統(tǒng)或當(dāng)時(shí)的思想家有變法或法律移植之意欲。在變法的意欲背后，還有一種面對(duì)中國(guó)一天天衰落,西方列強(qiáng)以及日本步步緊逼,產(chǎn)生的一種近乎變態(tài)的民族自豪感。當(dāng)時(shí)的諸多思想家面對(duì)現(xiàn)實(shí),一方面不能不承認(rèn)西方的技藝制度的先進(jìn)，但另一方面又總是有魯迅先生曾入木三分地刻畫過的“我們先前也富過"的阿Ｑ心理，總是試圖從古代尋找某種與現(xiàn)代西方的制度技術(shù)有某些相似之處的東西。因此，中國(guó)的往昔被“當(dāng)作裝滿了讓人［可以]不顧傳統(tǒng)而隨心所欲地選取好東西的倉(cāng)庫(kù)”。［２6]辜鴻銘搜尋中國(guó)古籍以比附演繹現(xiàn)代西方的光電聲化是自然科學(xué)上的一個(gè)例子;而在社會(huì)人文學(xué)科中，這種做法不僅更為普遍，甚至更為容易。就是在這種情感氛圍和心態(tài)中,試圖比附溝通中西之法，尋求中西之法的共同性就不難理解了。在這里，幾乎是注定,蔡樞衡的那種故事將被遺忘、被忽略.這不是因?yàn)椴痰墓适虏痪?，而是許慎的故事在這一刻更符合中國(guó)學(xué)者當(dāng)時(shí)對(duì)社會(huì)的判斷,也更適合他們當(dāng)時(shí)的那種復(fù)雜情感。在這里起重要作用甚或決定作用的已經(jīng)不是而且也不可能是純粹的知識(shí)本身,而只是?？滤f的那種追求知識(shí)的意志,征服知識(shí)的意志，是博爾赫斯所說的那種“先期熱情”和“神秘忠誠(chéng)".就在這種打通中西的努力之中,當(dāng)然,我們還可以察覺到隱含著的、中國(guó)近代法理學(xué)學(xué)者關(guān)于世界歷史發(fā)展和人類知識(shí)體系的一般判斷:中西方的法在起源上都是為了追求公平正義，中西方的法學(xué)都是研究正義的學(xué)說。在他們看來(lái)，也許我們的法學(xué)是比西方落后，但既然在知識(shí)根源上具有一致性，那么就有可比性；更重要的是,我們也就有可能借助西方現(xiàn)有的法學(xué)研究成果來(lái)解決中國(guó)的問題?；蛘哂酶ㄋ椎脑拋?lái)講，在他們看來(lái)，中西之法的差別最多只是大蘋果和小蘋果或“紅富士”與“青香蕉"之差別，而不是蘋果和橘子的差別;因此是可比的。如果兩者無(wú)法相比，一切深藏心底的文化認(rèn)同以及“奮起直追”的可能性都會(huì)受到重創(chuàng).也正是在這種高度情感化的知識(shí)追求中，我們才可能理解為什么《天演論》這樣的進(jìn)化論著作曾激動(dòng)了整整一代中國(guó)學(xué)人和青年的心海。天演論的影響,因此,并不在于它是一種科學(xué)，而在于它提供了一個(gè)新的關(guān)于世界變化之可能的總體畫圖。我們因此才能理解，為什么天演論強(qiáng)調(diào)的“物競(jìng)天擇",一種自然無(wú)為的過程，在羞辱交加的中國(guó)學(xué)人讀來(lái)，竟類乎于“有志者事竟成”和“天行健，君子以自強(qiáng)不息”的奮斗精神.進(jìn)而,我們才能理解為什么中國(guó)近代法理學(xué)學(xué)者要努力論證中西法的一致性和共同性。這一切，僅僅用通常意義上的客觀知識(shí)本身無(wú)法解釋.在這里，一種最深厚、強(qiáng)烈的“民族”主義反倒是以一種最強(qiáng)烈的普適主義而展現(xiàn)的，一種表層的自豪感反映的又是一種深層的不自信甚或是自卑感。六還絕不能將“法”的解釋看成與個(gè)體或群體物質(zhì)利益無(wú)關(guān)，僅僅是情感的、精神的或意志的活動(dòng),從而無(wú)法自拔地陷入唯心主義.知識(shí)話語(yǔ)的確立不僅僅涉及知識(shí)的重新布局，而且勢(shì)必涉及社會(huì)利益格局的某種程度改變,涉及利益的社會(huì)再分配。因此，在考察“法"的解釋中，我們還必須從社會(huì)變遷的層面考察這種解釋的社會(huì)接受,以及這種接受對(duì)中國(guó)社會(huì)變遷可能具有的影響和可能扮演的角色。當(dāng)然,還是必須強(qiáng)調(diào)，這還只是一種“可能”,而不是重構(gòu)歷史。首先,“法”的解釋與上個(gè)世紀(jì)末法學(xué)開始作為現(xiàn)代知識(shí)制度的一部分得以確立相關(guān)。1８９8年，第一所公立大學(xué)“京師大學(xué)堂”（即后來(lái)的北京大學(xué)）建立,四年后，大學(xué)堂正式開張時(shí),法學(xué)作為政治科的一目列為當(dāng)時(shí)所列八科之一，190５年，政治科改為法政科并成為率先設(shè)置的四科（其他為文學(xué)、格致［相當(dāng)于今天的自然科學(xué)]、工科)之一。[27］法科作為一個(gè)“專學(xué)”進(jìn)入學(xué)院,意味著在中國(guó)傳統(tǒng)上被視為刀筆不為人看重的一個(gè)行當(dāng)要成為同文史哲并列的一個(gè)學(xué)科。僅僅一個(gè)變法興學(xué)的法令不能改變傳統(tǒng)律學(xué)在整個(gè)社會(huì)中的學(xué)科地位。在新建的知識(shí)制度之內(nèi),法科既無(wú)文史哲那種傳統(tǒng)的“顯學(xué)”地位，似乎又不如格致和工科那樣有赫然的西學(xué)地位。要使法科真正確立并為當(dāng)時(shí)人們接受,不僅要使之進(jìn)入大學(xué),更重要的是要使這一學(xué)科獲得正當(dāng)化。需要尋求一切可能的正當(dāng)化資源。法字的解釋以及由此成為可能的對(duì)傳統(tǒng)律學(xué)的重構(gòu)，因此,不僅顯示了法學(xué)悠遠(yuǎn)的國(guó)學(xué)淵源,同時(shí)還與西學(xué)相通暗合;這種雙重的高貴出身將大大有利于法學(xué)作為一種“專學(xué)"的存在和確立。它不再是刀筆之吏的刑名之術(shù)，而是一種研究正義與非正義之“學(xué)”。這也許是為什么，盡管法學(xué)-—就其知識(shí)的性質(zhì)來(lái)看——更多是實(shí)踐的、職業(yè)的，而在現(xiàn)代中國(guó)卻一直被當(dāng)作一種學(xué)術(shù)來(lái)傳授，無(wú)論法學(xué)界內(nèi)外人士似乎都強(qiáng)調(diào)它具有或應(yīng)當(dāng)具有學(xué)術(shù)品位而不是它的職業(yè)教育特征。［2８]在“信而好古”的中國(guó)，在“西學(xué)東漸"的中國(guó),對(duì)“法”字的這種解釋,這種事后追認(rèn)或創(chuàng)造先驅(qū)的活動(dòng)［２9］幾乎具有一種絕對(duì)的必要性。當(dāng)然，我并不是說,近代的法學(xué)家當(dāng)時(shí)一定有這樣的清醒追求,有這樣一種“陰謀”，有這樣一種理性設(shè)計(jì).但是,對(duì)“法”字的這種在今天或在我看來(lái)毫無(wú)學(xué)術(shù)價(jià)值的考證,其意義和功能也許只有這樣才能得到一個(gè)比較自洽的解釋。與“法”的解釋相聯(lián)系的不僅僅是一些試圖確立法學(xué)之學(xué)科地位的最早的法學(xué)家的利益,還有一大批因社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型而受到觸動(dòng)的清王朝官吏以及準(zhǔn)備入仕的新舊知識(shí)分子.如果西方的法不同于中國(guó)之法,那么這些司掌刑名之術(shù)的官吏就制度邏輯而言將“下崗待業(yè)”;而一旦西方之法與中國(guó)之法相通，那么這些人自然而然就在新制度中找到了與舊制度大致相應(yīng)的位置——盡管今天看來(lái),傳統(tǒng)的刀筆之吏與現(xiàn)代的法律家從事的工作很難說有多少相似之處。因此，從2０世紀(jì)初開始,盡管中國(guó)受過現(xiàn)代法學(xué)教育的教員數(shù)量很少，但當(dāng)時(shí)中國(guó)法學(xué)教育之普遍，與其他學(xué)科相比,竟令人吃驚。據(jù)清政府學(xué)部總務(wù)司的教育統(tǒng)計(jì)表顯示，到１９09年，法政學(xué)堂的數(shù)量已經(jīng)占了全部學(xué)堂總數(shù)的３7%，而法政專業(yè)的學(xué)生總數(shù)已經(jīng)占了學(xué)生總數(shù)的5２%。[30]如此大量的法律教育或是對(duì)“已仕”官吏進(jìn)行的成人教育，“期收速效”；或是為了方便那些因廢除科舉后在其他學(xué)科上難于成就的舉貢生員求學(xué)就業(yè)。［3１]在毫無(wú)法學(xué)專業(yè)教育和職業(yè)傳統(tǒng)的情況下，這種突如其來(lái)的法學(xué)教育繁榮,不是因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)分工細(xì)化而產(chǎn)生的，而僅僅是由于“進(jìn)仕”之路變更而引發(fā)的。正是由于這種巨大的社會(huì)利益集團(tuán)的需求,“法”的解釋就有了一種巨大的、具有反諷意味的“融匯中西古今”的作用.它不僅具有巨大的維護(hù)社會(huì)集團(tuán)既得利益的功能，而且是一些人獲取潛在利益的工具。它已不再僅僅是社會(huì)轉(zhuǎn)型期某些知識(shí)分子的一種情感的需求,而且是這一時(shí)期社會(huì)中人們權(quán)力和利益再分配的需求。它所扮演的角色已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了身在廬山的歷史過客之意圖或想象.以至于，當(dāng)歷史蛻出之后，這一曾經(jīng)起過轉(zhuǎn)換作用的殼仍然被保留下來(lái)，令人奇怪地、突兀地暴露在今天的《法理學(xué)》的教科書中,現(xiàn)出深刻的不協(xié)調(diào)。七但是，我們還不能僅僅將對(duì)“法”的這一解釋視為一種社會(huì)轉(zhuǎn)型的制作，一個(gè)歷史變遷的玩偶,一個(gè)枝頭飄零的蟬蛻。所有這些比喻都僅僅強(qiáng)調(diào)了一個(gè)方面；盡管重要，但不是全部的方面。正如我在前面所提到的,一個(gè)語(yǔ)詞一旦在社會(huì)生活中獲得了其特定含義，就獲得了自己的生命，就將開始自己的歷程。用“文革"中的流行語(yǔ)言來(lái)說，就是“家庭出身并不決定一切，個(gè)人前途是自己決定的"。在這個(gè)意義上看，每個(gè)詞在人類歷史上都可能成為一條曲徑分叉的小路，每個(gè)結(jié)局都可能成為一個(gè)新分叉的始點(diǎn)。從這條路上將走出新的道路，產(chǎn)生新的知識(shí)體系。因此，我們決不能將“法”之解釋僅僅視為一種對(duì)西方法學(xué)的依附,而忘記了在這種依附中它重新形成或獲得的巨大繁殖力和可能的自主性。如前所說，在對(duì)共同性或相通性的求知意志指導(dǎo)下,盡管以承認(rèn)中國(guó)法不如西方法、中國(guó)法學(xué)不如西方法學(xué)為前提,但在邏輯上已經(jīng)要求且勢(shì)必要求中國(guó)有一套有關(guān)法和法學(xué)的知識(shí)體系。就在這種隱含的邏輯必然的框架中，“中國(guó)法制史"、“中國(guó)法律思想史”、“中國(guó)民法史”、“中國(guó)刑罰史”、“中國(guó)經(jīng)濟(jì)法史”、“中國(guó)行政法史”都至少有了邏輯上的可能；而西方法律和法學(xué)的既成體系也就成為重組這些歷史材料的便利框架。事實(shí)上，在過去的一個(gè)世紀(jì)中,這類著作已經(jīng)出版了相當(dāng)不少。我們不僅挖掘出了從周公到孫中山的法律思想,我們還發(fā)現(xiàn)了先秦的“經(jīng)濟(jì)法制度”,“唐六典”因此也就變成了行政法典。就在這樣一種求真意志的引導(dǎo)下，在一個(gè)虛構(gòu)的現(xiàn)代西方法律的知識(shí)體系的參照下，一個(gè)新的關(guān)于中國(guó)古代的法學(xué)知識(shí)體制呈現(xiàn)在后輩面前.這個(gè)新的知識(shí)體系顯然帶著西方法或法學(xué)體系的胎記，但又不僅如此。甚至，我們正在用這種知識(shí)體制來(lái)構(gòu)建其他國(guó)家和地區(qū)的關(guān)于法律的知識(shí)體系;并且，這種知識(shí)也開始借助各種渠道逐漸向外出口。然而，正如莎士比亞戲劇中那位因女巫預(yù)言的誘惑而渴望成為國(guó)王的麥克白一樣：最終他成了國(guó)王，但也獲得了死亡。[32］當(dāng)中國(guó)近代法學(xué)家在重新構(gòu)建了這一套套中國(guó)的法史之際,中國(guó)古代社會(huì)秩序在這些書中已經(jīng)“逐漸死去"-—書中展現(xiàn)的是一個(gè)1０0年前甚或是５0年前的中國(guó)法律史家都已無(wú)法辨認(rèn)的中國(guó)古代社會(huì)的法;[33]當(dāng)然，許慎的這個(gè)關(guān)于“法"的故事也許除外，只是它如今是孤零零地站在那里，一片惘然,過往的學(xué)人已幾乎遺忘了它當(dāng)年曾有過的青春華年,以及它繁衍出來(lái)的、已遍及大地的后裔,包括我們自己。這是一個(gè)驚心動(dòng)魄的知識(shí)演變史，這又是一個(gè)“平之如水”的知識(shí)演變史。而“法”這個(gè)古漢字在這里扮演的是一個(gè)核心的角色。它既是被操縱和玩弄的，同時(shí)又玩弄和操縱著那些玩弄和操縱它的人。它不僅起到了一個(gè)近乎paradigm的整合、確立學(xué)科知識(shí)的作用，它又是一條曲徑交叉的小路。從這條小路上走過來(lái)許多法學(xué)學(xué)者,演繹出諸多的法學(xué)著作,它不但改變了作為一種社會(huì)實(shí)踐和學(xué)科的自身,而且改變了賦予它在現(xiàn)代中國(guó)的歷史使命的這個(gè)世界。當(dāng)然，它也創(chuàng)造了無(wú)數(shù)的養(yǎng)家糊口的飯碗。八于是,當(dāng)我們打開現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)院第一門基礎(chǔ)課的教科書之際,我們就看到了本文一開始引述的那段許慎的關(guān)于“法"的故事.1997年11月２４日夜初稿，1997年12月1日二稿于北大蔚秀園——-——-————————————————–＊原載于《讀書》１９９8年第７期。[1］MicheｌＦoｕcaulｔ，“TｈｅArchｅoｌogyoｆKnｏｗledge，”inFｏucａｕltLiｖe,ｔrａns。ＪoｈｎJoｈnsｏn，Semｉotext(ｅ）ＦoreignAgentSｅrｉes,19８９,p。46．［2］例如，“法”，《中國(guó)大百科全書》法學(xué)卷,中國(guó)大百科全書出版社,１９8４年,頁(yè)76；“法”,《法學(xué)辭典》，上海辭書出版社，１982年,頁(yè)45３—４５4；沈宗靈、張文顯編：《法理學(xué)》，高等教育出版社,1９94年,頁(yè)24－２5。［3]例如，韓忠謨:《法學(xué)緒論》，韓忠謨教授法學(xué)基金會(huì)199４年再版，頁(yè)11-１2。［4]例如，“水流則不盈”《周易》；“上善若水”《老子》;“知者樂水，……知者動(dòng)”《論語(yǔ)》；“人性之善，猶水之就下也”，“民歸之由水之就下”“水無(wú)有不下”《孟子》。此外，據(jù)我查閱《十三經(jīng)索引》，以水字開頭的語(yǔ)句中，沒有一句強(qiáng)調(diào)過水“平”的特征。當(dāng)然，這只具有參考性的而不是結(jié)論性的意義.［5］維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，湯潮、范光棣譯,商務(wù)印書館，1992年，297節(jié).[6］《開放的社會(huì)及其敵人》，集于洪謙主編：《現(xiàn)代西方哲學(xué)論著選輯》上冊(cè),商務(wù)印書館,１993年,頁(yè)952－９53。[7]《韓非子·定法》。[８］《韓非子·難三》。［９］《管子·任法》。[１0］《慎子·佚文