企業(yè)勞動合同管理和風險防范

企業(yè)勞動合同管理和用工風險的防范

一、關于合同訂立的風險勞動合同，是用人單位與勞動者確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協(xié)議。

（一）

合同訂立的風險規(guī)避：1、必須掌握的原則：

（1）平等原則（2）自愿原則（3）協(xié)商一致原則（4）合法原則企業(yè)勞動合同管理和用工風險的防范實質合法指勞動合同的內容要合法，凡法律對勞動合同有規(guī)定的不得違反。程序合法指勞動合同訂立的程序要符合法律的要求（包括形式合法、主體合法、錄用合法）。

2、程序：要約；承諾；協(xié)商；簽字。

3、形式：書面合同。企業(yè)勞動合同管理和用工風險的防范

（二）訂立勞動合同時應注意的問題：1、禁止收取押金、保證金等費用。勞動部、公安部、全國總工會《關于加強外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理切實保障職工合法權益的通知》（勞部發(fā)〔1994〕118號）；勞動部2000年12月8號發(fā)布的《勞動力市場管理規(guī)定》。企業(yè)勞動合同管理和用工風險的防范2、禁止招用未與其它企業(yè)解除勞動合同的勞動者?！秳趧臃ā返?9條規(guī)定：用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承當連帶賠償責任。原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》也有具體規(guī)定。企業(yè)勞動合同管理和用工風險的防范那么，如何認定勞動者已與原用人單位解除了勞動合同呢？第一,勞動者與原單位解除勞動關系，是否履行了提前30日書面通知的程序。第二，勞動者是否依法承當違約責任。第三，勞動者與用人單位是否約定有競業(yè)條款。企業(yè)勞動合同管理和用工風險的防范

3、禁止與用人單位的規(guī)章制度相抵觸。勞動合同所規(guī)定的勞動條件和勞動待遇不得低于內部勞動規(guī)章制度所規(guī)定的標準，否則，以內部規(guī)章制度所規(guī)定的標準代替。企業(yè)勞動合同管理和用工風險的防范4、禁止用試用期代替實際使用期。試用期是勞動合同當事人在合同中約定的試用工作的期限。《勞動法》第21條規(guī)定：勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月。目的是讓雙方有個相互了解的時間。但是，應注意的是：試用期不能代替實用期。企業(yè)勞動合同管理和用工風險的防范5、勞動合同條款分必備條款和補充條款兩種。必備條款為：合同的期限、工作的內容、勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、合同終止的條件、違反合同的責任；補充條款為：試用期、競業(yè)保密條款等。6、大學畢業(yè)生與用人單位既簽有畢業(yè)就業(yè)協(xié)議，又簽有勞動合同的，怎么辦？企業(yè)勞動合同管理和用工風險的防范

王國社

二、關于勞動合同的續(xù)訂與變更問題

（一）續(xù)訂與變更勞動合同的基本要求。續(xù)訂，是指當事人雙方依法達成協(xié)議，使原訂的即將期滿的勞動合同延長有效期限的法律行為。

企業(yè)勞動合合同管理和和用工風險險的防范1、什么情況下下可以續(xù)訂訂勞動合同同？勞動合同的的續(xù)訂應當當具有法定定的必備條條件。一是續(xù)訂的的只能是定定期勞動合合同。二是勞動合合同續(xù)訂須須由當事人人雙方同意意。三是在特定定條件下勞勞動合同當當然續(xù)訂。。企業(yè)勞動合合同管理和和用工風險險的防范四是在特定定條件下應應續(xù)訂為無無固定期限限勞動合同同。如在同一企企業(yè)連續(xù)工工作滿10年以上者者。2、什么情況下下可以變更更勞動合同同？變更，是指指勞動合同同訂立后，，由于情況況的變化，經(jīng)雙方當事事人協(xié)商一一致對原合合同的某些些內容加以以改變的行行為。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范變更合同需具具備以下條件件：（1）由于發(fā)發(fā)生不可抗力力，使合同的的履行成為不不可能或失去去了意義。（2）由于國國家政策的變變化，使原合合同因違法而而不能執(zhí)行。。（3）勞動合合同訂立時的的客觀情況發(fā)發(fā)生了重大變變化。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范變更合同應經(jīng)經(jīng)雙方協(xié)商，，按平等自愿愿、協(xié)商一致致的原則進行行。（二）續(xù)訂勞動合同同應注意的問問題。1、勞動合同期滿滿不想續(xù)簽需需要提前通知知嗎？根據(jù)深圳市的的規(guī)定，需要要提前書面通通知，并在合合同期滿后3個工作日內內向員工出具具終止勞動合合同的證明書書、參加社會會保險證明，，辦結勞動關關系轉移手續(xù)續(xù)。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范2、勞動者在企業(yè)業(yè)工作已滿10年，企業(yè)業(yè)就必須與勞勞動者簽訂無無固定期限的的勞動合同嗎嗎？不一定。3、企業(yè)應當當與勞動者簽簽訂無固定期期限勞動合同同但未簽訂的的，如何處理理?應當簽定。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范《最高人民法法院關于審理理勞動爭議案案件適用法律律若干問題的的解釋》第16條：勞動動合同期滿后后，勞動者仍仍然在原用人人單位工作，，原用人單位位未表示異議議的，視為雙雙方同意以原原條件繼續(xù)履履行勞動合同同。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范4、無固定期期限的勞動合合同是否可以以解除？符合條件的可可以解除。一是當雙方約約定合同解除除的條件出現(xiàn)現(xiàn)時；二是雙方協(xié)商商一致時；三是符合勞動動法26、27條的規(guī)定定時，可以解解除。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范（三）變更勞動合同同應注意的問問題。（1）勞動合合同雙方當事事人要協(xié)商同同意；（2）變更合合同不得違法法；（3）合同變變更必須有法法定事由，不不能隨意為之之；（4）必須在在有效期限內內進行；（5）應當采采取書面形式式。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范三、關于勞動動合同解除的的風險防范勞動合同的解解除，是指勞勞動合同訂立立后，尚未全全部履行以前前，由于某種種原因導致勞勞動合同一方方或雙方當事事人提前消滅滅勞動關系的的法律行為。。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范（一）勞動合合同的解除分分4種情況：：1、協(xié)商解除除勞動合同問問題。（1）條件；；必須由雙方方協(xié)商進行。。（2）補償金金。看由誰提提出。2、隨時解除除勞動合同問問題。雙方當事人在在一定的條件件下，都可以以隨時解除勞勞動合同。具具體分用人單單位和勞動者者兩方面分析析。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范第一，用人單單位解除勞動動合同問題。。根據(jù)《勞動法法》25條的的規(guī)定：（1）在試用用期被證明不不符合錄用條條件的；（2）嚴重違違反勞動紀律律或用人單位位規(guī)章制度的的；（3）嚴重失失職，營私舞舞弊，對用人人單位利益造造成重大損害害的；（4）被依法法追究刑事責責任的。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范第二，勞動者者解除勞動合合同問題。（1）在試用用期內的；（2）用人單單位以暴力、、威脅或者非非法限制人身身自由的手段段強迫勞動的的；（3）用人單位未按按照勞動合同同約定支付勞勞動報酬或者者提供勞動條條件的。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范3、需要事先先通知對方，，才能解除勞勞動合同的問問題。一是用人單位位需提前30天以書面形形式通知勞動動者的情況：：（1）勞動者者患病或者非非因公負傷，，醫(yī)療期滿后后，不能從事事原工作，也也不能從事由由用人單位另另行安排的工工作的；企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范（2）勞動者者不能勝任工工作，經(jīng)過培培訓或者調整整工作崗位，，仍不能勝任任工作的；（3）勞動合合同訂立時所所依據(jù)的客觀觀情況發(fā)生重重大變化，致致使原勞動合合同無法履行行，經(jīng)當事人人協(xié)商不能就就變更勞動合合同達成協(xié)議議的。這里的的“客觀情況況”，是指發(fā)發(fā)生不可抗力力，或出現(xiàn)致致使勞動合同同全部或部分分無法履行的的其他情況。。企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范二是勞動者須須提前30天天書面通知用用人單位的情情況：這里有個問題題，就是勞動動者解除勞動動合同的，是是否有權向用用人單位索要要經(jīng)濟補償金金？企業(yè)勞動合同同管理和用工工風險的防范范勞部發(fā)(1996)354號《關于于實行勞動合合同制度若干干問題的通知知》規(guī)定：勞動者主主動提出出解除勞勞動合同同的，用用人單位位可以不不支付經(jīng)經(jīng)濟補償償金。但是該規(guī)規(guī)定僅限限于勞動動者違約約解除合合同或經(jīng)經(jīng)雙方協(xié)協(xié)商一致致解除合合同的情情況。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范4、經(jīng)濟性裁裁員問題題。經(jīng)濟性虧虧損企業(yè)業(yè)確需裁裁減人員員的，按按照《勞勞動法》》第27條的規(guī)規(guī)定是允允許的。。但須按按下列程程序進行行：（1）提提前30日向工工會或者者全體職職工說明明情況，，并提供供有關生生產(chǎn)經(jīng)營營狀況的的詳細資資料。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范（2）提提出裁減減人員方方案，內內容包括括：被裁裁減人員員名單，，裁減時時間及實實施步驟驟，以及及符合國國家規(guī)定定的和集集體合同同約定的的被裁減減人員經(jīng)經(jīng)濟補償償辦法。。（3）將將裁減人人員方案案征求工工會或者者全體職職工的意見，并并對方案案進行修修改和完完善。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范（4）向向當?shù)貏趧趧颖Ｕ险闲姓坎块T報告告裁減人人員方案案以及工工會或者者全體職職工的意意見，并并聽取勞勞動保障障行政管管理部門門的意見見。（5）由由用人單單位正式式公布裁裁減人員員方案，，與被裁裁減人員員辦理解解除勞動動合同手手續(xù)，支支付被裁裁減人員員經(jīng)濟補補償金，，出具裁裁減人員員證明書書。但是，在在6個月月內錄用用人員的的，應當當優(yōu)先錄錄用被裁裁減的人人員。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范（二）用用人單位位不能解解除勞動動合同的的情況一是患職職業(yè)病或或者因工工負傷并并被確認認喪失或或者部分分喪失勞勞動能力力的。要要根據(jù)《《工傷保保險條例例》的規(guī)規(guī)定來處處理。二是患病病或者非非因工負負傷，在在規(guī)定的的醫(yī)療期期內的。。要根據(jù)據(jù)勞動部部《企業(yè)業(yè)職工患患病或非非因工負負傷醫(yī)療療期規(guī)定定》來處處理。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范（1）實實際工作作年限十十年以下下的，在在本單位位工作年年限五年年以下的的為三個個月；五五年以上上的為六六個月。。（2）實實際工作作年限十十年以上上的，在在本單位位工作年年限五年年以下的的為六個個月；五五年以上上十年以以下的為為九個月月；十年年以上十十五年以以下的為為十二個個月；十十五年以以上二十十年以下下的為十十八個月月；二十十年以上上的為二二十四個個月。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范3、女職職工在孕孕期、產(chǎn)產(chǎn)期、哺哺乳期內內的。4、法律律、行政政法規(guī)規(guī)規(guī)定的其其他情形形。（三）關關于解除除勞動合合同的經(jīng)經(jīng)濟補償償問題1、經(jīng)濟濟補償?shù)牡倪m用范范圍2、經(jīng)濟濟補償適適用的依依據(jù)3、特別別情況下下的經(jīng)濟濟補償企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范（四）勞勞動合同同解除另另外應注注意的幾幾個問題題：1、勞動動者在病病休期間間從事第第二職業(yè)業(yè)，可否否能解除除勞動合合同？可以。因為，因因病休息息并非職職工的閑閑暇時間間，他是是為了保保證勞動動者的身身體健康康，以便便恢復健健康，從從事工作作。從事事第二職職業(yè)有違違勞動立立法的宗宗旨，會會損害用用人單位位的利益益。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范對職工在在病休期期間，未未經(jīng)用人人單位同同意，從從事第二二職業(yè)的的，構成成對勞動動紀律的的嚴重違違反，應應依據(jù)《《勞動法法》第25條第第2項的的規(guī)定處處理，用用人單位位有權單單方面解解除勞動動合同，，并可不不予經(jīng)濟濟補償。。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范但是，勞勞動者在在勞動合合同約定定的工作作時間內內完成約約定的工工作任務務，而在在業(yè)余時時間從事事第二職職業(yè)的，，不為法法律所禁禁止。因因此，用用人單位位不能僅僅以勞動動者從事事第二職職業(yè)而解解除勞動動合同。。2、勞動動者被治治安拘留留、逮捕捕、判刑刑的，是是否可以以解除勞勞動合同同？可以。但但是，被被錯誤處處理的，，應恢復復勞動關關系；或或按解除除合同給給予經(jīng)濟濟補償處處理。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范3、勞動動者患病病或者非非因工負負傷而解解除勞動動合同，，如何支支付經(jīng)濟濟補償金金？按其在本本單位的的工作年年限，（1）滿滿一年給給一個月月工資的的經(jīng)濟補補償金（（這里沒沒有12個月的的限制）），同時時，要發(fā)發(fā)不低于于6個月月工資的的醫(yī)療補補助費。。（2）患患重病的的，應增增加不低低于醫(yī)療療補助費費的50%的醫(yī)醫(yī)療補助助費企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范（3）患患絕癥癥的，補補助醫(yī)療療補助費費的100%。。4、用人人單位逾逾期支付付經(jīng)濟補補償金應應當承擔擔什么責責任？根據(jù)勞動動部關于于《違反反和解除除勞動合合同的經(jīng)經(jīng)濟補償償辦法》》第10條的規(guī)規(guī)定，除除全額發(fā)發(fā)給經(jīng)濟濟補償金金外，還還須按該該經(jīng)濟補補償金的的50%支付額額外經(jīng)濟濟補償金金。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范5、組織織調動或或集團內內調動、、用人單單位分立立、合并并后，勞勞動者的的經(jīng)濟補補償金年年限如何何計算？？因用人單單位的合合并、兼兼并、合合資、單單位改變變性質、、法人改改變名稱稱等原因因而改變變工作單單位的，，其改變變前的工工作時間間可以計計算為在在本單位位的工作作時間。。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范6、勞動動者不支支付違約約金或賠賠償金，，能否解解除勞動動合同？？司法實踐踐：勞動者給給用人單單位造成成經(jīng)濟損損失尚未未處理完完畢，或或者未按按照勞動動合同的的約定承承擔違約約責任的的，不得得解除勞勞動合同同。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范王國社7、勞動動者解除除勞動合合同涉及及的培訓訓費用問問題應當當如何處處理?用人單位位對于勞勞動者職職業(yè)培訓訓費用的的支付和和勞動者者違約時時培訓費費的賠償償，可以以在勞動動合同中中約定。。如果勞動動者與用用人單位位已在勞勞動合同同或培訓訓合同中中就有關關培訓費費用的處處理作出出約定，，這些約約定就是是處理有有關培訓訓費用爭爭議的重重要依據(jù)據(jù)。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范王國社但是，在在處理培培訓費爭爭議時，，應當把把握以下下原則：：（1）有有用人單單位出資資支付貨貨幣的憑憑證。這是用人人單位要要求勞動動者賠償償培訓費費用的前前提條件件。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范王國社（2）當勞勞動者提提出與單單位解除除勞動關關系時，，已簽訂訂培訓合合同的按按培訓合合同執(zhí)行行；未簽簽訂培訓訓合同的的按勞動動合同執(zhí)執(zhí)行。但培訓合合同與勞勞動合同同中對勞勞動者違違約賠償償?shù)募s定定，不得得違反有有關政策策法規(guī)的的規(guī)定，，否則無無效。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范王國社（3）只只有當勞勞動者提提出與用用人單位位解除勞勞動關系系時，用用人單位位才可以以要求勞勞動者賠賠償培訓訓費。當用人單單位提出出解除勞勞動關系系時，一一般不得得要求勞勞動者賠賠償其已已出資的的培訓費費。如果勞動動者方面面因違紀紀等重大大過錯而而被用人人單位解解除勞動動關系的的，用人人單位則則有權要要求其賠賠償有關關培訓費用。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范王國社（4）勞勞動者在在符合有有關規(guī)定定或約定定的情況況下解除除勞動關關系，用用人單位位不能要要求其賠賠償培訓訓費。如如：一是在試試用期內內的。二是勞動動合同期期滿的。。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范王國社8、勞動動者與用用人單位位解除勞勞動關系系后，用用人單位位扣留或或拒絕轉轉遞勞動動者的個個人檔案案的，應應當如何何處理?企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范王國社原勞動部部、國家家檔案局局在《企企業(yè)職工工檔案管管理工作作規(guī)定》》中規(guī)定定：企業(yè)職工工調動、、辭職、、解除勞勞動合同同或被開開除、辭辭退等，，應由職職工所在在單位在在1個月月內將其其檔案轉轉交到新新的工作作單位或或其戶口口所在地地的街道道勞動(組織人人事)部部門。轉遞檔案案應遵守守下列規(guī)規(guī)定：企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范王國社(1)通通過機要要交通或或派專人人送取，，不準郵郵寄或交交本人自自帶。(2)對對轉出的的檔案，，必須按按統(tǒng)一規(guī)規(guī)定的企企業(yè)職工工檔案轉轉遞通知知單的項項目登記記，并密密封包裝裝。（3）對對轉出的的材料，，不得扣扣留或分分出。(4)接接收單位位收到檔檔案經(jīng)核核對無誤誤后，應應在回執(zhí)執(zhí)上簽名名蓋章，，并將回回執(zhí)立即即退回，，逾期1個月轉轉出單位位未收到到回執(zhí)應應及時詢詢問，以以防丟失失。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范王國社由此可見見，不管管勞動者者以哪種種方式與與用人單單位解除除勞動合合同，用用人單位位均應及及時將其其個人檔檔案轉出出，不能能以扣押押個人(人事)檔案作作為手段段對勞動動者進行行威脅，，也不能能以勞動動者在離離開單位位時未交交培訓費費、不退退住房、、不交違違約金等等為由扣扣留勞動動者的個個人檔案案。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范因用人單單位不及及時辦理理檔案轉轉移手續(xù)續(xù)，而使使員工無無法找到到新的工工作，或或找到新新的工作作后無法法上班，，給員工工造成經(jīng)經(jīng)濟損失失的，要要承擔員員工自應應辦檔案案轉移手手續(xù)之日日，至辦辦完轉檔檔手續(xù)期期間的基基本生活活費用；；給員工造造成其他他損失的的，應按按原勞動動部關于于《違反反<勞動動法>有有關勞動動合同規(guī)規(guī)定的賠賠償辦法法》給予予員工經(jīng)經(jīng)濟賠償償。企業(yè)勞動動合同管管理和用用工風險險的防范范四、關于于勞動合合同終止止問題勞動合同同的終止止，是指指有關法法定事由由的出現(xiàn)現(xiàn)而致勞勞動合同同所確定定的法律律關系依依法歸于于消滅的的情形。。（一）勞勞動合同同終止，，主要有有幾種情情況：合同期滿滿；約定定終止的的條件出出現(xiàn)；合合同的目目的實現(xiàn)現(xiàn)；勞動動者死亡亡；用人人單位消消滅；勞勞動者退退休；合合同解除除；其他他情況。。企業(yè)勞勞動合合同管管理和和用工工風險險的防防范（二））終止止勞動動合同同時用用人單單位應應當注注意的的問題題：1、關關于支付經(jīng)經(jīng)濟補補償問問題。。（1））用人人單位位終止止無固固定期期限勞勞動合合同是是否應應當給給付經(jīng)經(jīng)濟補補償金金?（2））勞動動合同同終止止時用用人單單位應應否支支付經(jīng)經(jīng)濟補補償金金?企業(yè)勞勞動合合同