西夏法制對中原法律文化的繼受與創(chuàng)新,法制史論文

西夏法制對中原法律文化的繼受與創(chuàng)新,法制史論文法律文化是指一個民族或國家在長期的共同生活經過中所認同的、相對穩(wěn)定的、與法和法律現(xiàn)象有關的制度、意識和傳統(tǒng)學講的總體。［1］〔P299〕法律文化的構成和發(fā)展離不開不同法律文化間的溝通，十分是存在文化勢差的法律文化之間〔如先進法律文化和落后法律文化之間〕比擬容易產生法律文化溝通。能夠講，法律文化溝通不僅僅是世界法制文明進程中的普遍現(xiàn)象，而且是各國法律文化發(fā)展、繁榮的重要途徑。作為世界五大法系之一的中華法系，是以漢族為主體，各少數(shù)民族共同締造，凝聚各民族法律意識、法律制度、法律經歷體驗的有機整體。假如從法律文化溝通的視角審視，中華法系本身就是中原漢族法律文化和周邊少數(shù)民族法律智慧長期溝通與互動的結果。中華法系多元一體的法律品格，學界已經獲得了普遍共鳴，但對這一獨特法律品格構成起著關鍵作用的法律文化溝通卻關注較少。有關中國古代各民族之間法律文化溝通的展開、經歷體驗教訓以及溝通的類型、特點和規(guī)律等問題尚未進行深切進入分析。鑒于此，筆者擬選取西夏與其同時期的唐宋之間較成功的法律文化溝通個案，從西夏法制對中原法律文化的繼受和對中華法系的創(chuàng)新等方面，對中華法系行程中各民族法律文化溝通的一般原理、規(guī)律進行初步討論。西夏是以西北項民族為主體建立的地方性政權。歷史上項民族在與中原王朝的接觸中深受儒家政治文化的熏陶。因之，西夏建國之后，逐步繼受以唐宋法律為代表的中國傳統(tǒng)法律文化。與此同時，西夏法制在創(chuàng)制經過中又不拘泥于唐宋法律，針對西夏國家面臨的實際情況和項民族本身特點，務實尚新、多所變革，創(chuàng)立了嶄新的法典體例，在內容上對唐宋法律作了眾多變通。十分是西夏法制集大成者(天盛改舊新定律令〕〔下面簡稱(天盛律令〕〕①成為西夏與唐宋法律文化溝通所孕育的經典范本，它不僅僅是中國歷史上以少數(shù)民族文字〔西夏文〕頒行的首部律典，而且由于其內容和體例的完備性、新穎性而躋身于中華傳世法典之列。一、西夏法制對中原法律文化的繼受〔一〕立法形式的繼受其一，西夏以律令作為法典名稱的主要稱謂。律和令是春秋戰(zhàn)國以降中原王朝的主要法律形式。律以正刑定罪，是國家制定的成文法典或單行法律，律作為中原王朝基本法典的名稱沿襲至清末。令以設范立制，是皇帝或國家在律典之外，應時隨變而發(fā)布的法令，內容廣泛，令在漢代以后成為與律并行的重要法律形式。西夏將國家法典與中原王朝一樣稱為律令，其受中原法律文化之影響可見一斑。其二，西夏法典編纂采取總則在先，分則在后的構造。中國古代法典編纂起初并不科學，相當于法律總則部分，對整部法典起統(tǒng)攝作用的內容，最早被戰(zhàn)國李悝所編的(法經〕置于篇末，稱具律，到漢(九章律〕時又被置于律中，直到曹魏公布(新律〕時才將具律更名刑名，移置律首。北齊編纂(北齊律〕時，又將律首刑名改為名例，成為后世律典所循之典范。歷經長達九百余年的反復探索，中國古代法典編纂才實現(xiàn)總則編訂和律典構造的合理化。西夏直接繼承了這一科學化的立法經歷體驗，(天盛律令〕雖沒有采取名例的詳細名稱，但仍將有關十惡、八議等具體表現(xiàn)出法律總則的原則和制度放置律首的前兩篇。其三，西夏法典采取諸法和合，以刑統(tǒng)法的體例。以(天盛律令〕為例，其法律規(guī)范涵蓋行政、刑事、民事、經濟、軍事等龐雜內容，它不僅僅是一部實體法，同時還是一部程序法，是一部典型的諸法和合的綜合性法典。除此之外，與中原王朝律典一樣，西夏的立法建制也以刑統(tǒng)法，將刑罰作為所有法律關系調整的主要方式，呈現(xiàn)出濃郁的法律關系調處刑罰化色彩。〔二〕法制思想的繼受自漢武帝免除百家，獨尊儒術后，儒家思想逐步獲得了中國古代正統(tǒng)政治法律思想的地位，成為中華法系的指導思想和理論基礎。西夏對儒學倍加推崇，譯經典、設學校、興科舉、備制度，曲延儒士，漸行中國之風。［2］〔卷50〕(天盛律令〕卷三盜毀fo神地墓門規(guī)定，對盜損滅毀夫子廟〔即孔廟〕等行為，造意者徒六年，從犯徒三年。［3］〔P184〕可見，儒學在西夏社會享有崇高地位。作為西夏治國之本的儒家思想成為其主導法制思想。第一，以法律形式確認儒家三綱學講。(天盛律令〕首卷就規(guī)定了十惡，十惡之首即是企圖危害國家政權和顛覆皇權統(tǒng)治的謀逆和背叛，凡侵犯皇帝人身安全和尊嚴的行為，一律視為大不恭，科以重刑。另外，西夏法制還注重對父權和夫權的保障，在家庭制度中，賦予家長獨享的財產權和對子女的教令權、懲戒權、主婚權；在婚姻關系上，吸收中原律典的七出制度，維護男尊女卑、夫權至上。第二，西夏法制繼受了中華文化的倫理本位和家族主義傳統(tǒng)。儒家宗法思想所確立的孝親、容隱、五服等精神和原則在西夏法制中均有具體表現(xiàn)出。西夏統(tǒng)治者提倡以孝治天下，儒家孝親觀念在西夏法典中有著深入反映。(天盛律令〕在首卷十惡中設不孝敬、不睦、內亂等門對違犯家族倫常的罪行予以重辦，華而不實不孝敬門規(guī)定：子女及兒媳對直系尊親撒土灰、唾，實已著于身、面上，及當面講壞話、頂嘴等，處以絞刑。［3］〔P127-128〕西夏法制繼受唐宋法律同居相為隱之制，一定范圍內的親屬，相互窩藏、包庇犯罪，能夠減免刑罰，以維護儒家親親的倫常關系。(天盛律令〕卷一不孝敬門規(guī)定：除謀逆、失孝德禮、背叛等三種語允許舉告，除此之外不許舉告。若舉告時絞殺；［3］〔P128〕卷十三許舉與不許舉門則具體規(guī)定了法律允許容隱的親屬范圍及適用情形。晉(泰始律〕首創(chuàng)準五服以治罪的司法原則，即家族內部親屬間相犯，定罪量刑因倫常關系的親疏而加重〔如親屬之間殺、傷、奸等行為〕或減輕〔如親屬間財產犯罪〕。西夏經唐宋法律對此原則予以吸收，(天盛律令〕卷二親節(jié)門規(guī)定了服制的詳細內容，卷二十罪則不同門明確了違背服制的處理懲罰規(guī)范。第三，儒家政治法律思想強調德主刑輔、明德慎刑，唐宋法律中具體表現(xiàn)出德政慎罰的矜恤原則亦為西夏法制所承襲。(天盛律令〕卷二老幼重病減罪門規(guī)定了矜恤的范圍，對老耄、幼弱、殘疾、侏儒、重病者，可在量刑和服刑方面給予適當優(yōu)待；［3］〔P150〕卷九行獄杖門還制定了對監(jiān)禁期間染有疾病的囚犯予以獄中治療或保外就醫(yī)的規(guī)范?！踩撤ㄖ苾热莸睦^受一是，西夏法典將八議、上請、例減、官當、收贖列為定制，直接承襲唐宋法律賦予貴族官僚的各種特權。貴族官僚犯罪，只要不涉十惡，可享有議、請、減等特權，奏請朝廷議減或免罪。(天盛律令〕卷二八議門規(guī)定：自帝之姻親至八等賓客一樣，犯死罪時，奏議實行。自長期徒刑下面依次當減一等；［3］〔P132〕罪情與官品當門規(guī)定官員犯罪能夠官品抵罪，諸有官人及其人之子、兄弟除十惡及雜罪中不管官者以外，犯各種雜罪時與官品當，并按應減數(shù)減罪。［3］〔P138-139〕官員犯罪還可用罰緡或馬來代替應受的刑罰，謂之收贖，交20緡錢或罰一馬折抵降官一級。二是，在刑事法律領域，西夏不僅照搬唐宋法律中一些既有的罪名和刑名，而且還汲取其刑事司法經歷體驗，繼受其科學的刑法原則，如區(qū)分犯意的存心故意與過失、慣犯與偶犯、公罪與私罪，自首減免刑罰，共同犯罪區(qū)分首從以及法律類推適用等。三是，在婚姻法制方面，中原律典中的詳細規(guī)范也被參酌吸收到西夏法制中，如同姓不婚的禁規(guī)，父母之命，媒妁之言的婚姻成立要件，須經六禮的婚姻締結程序、七出三不去的婚姻解除原則等。四是，西夏的訴訟法制亦受中原法典的影響。(天盛律令〕卷十三許舉不許舉門規(guī)定了舉告制度，舉虛實門規(guī)定了舉告不實者應反坐的原則。卷九共7門90條，具體規(guī)范了案件的類別、審案的時間、方式方法、程序和監(jiān)督、刑訊和監(jiān)禁、審訊制度等內容。例如：事過問典遲門規(guī)定了級別管轄，司法機構和地方司、州、縣有著不同的審訊權限；越司曲斷有罪擔保門規(guī)定了上訴和申訴制度，囚人及親屬不服一審訊決或已生效判決，能夠上訴或申述，但必須逐級申請，否則予以處理懲罰；行獄杖門規(guī)定了刑訊制度和司法官員的責任，其借鑒(唐律疏議〕諸拷囚不得過三度，數(shù)總不得過二百［4］〔P593〕的規(guī)定，并嚴格每次拷訊的限數(shù)，統(tǒng)一了杖、枷等刑具的規(guī)格，囚人被拷打致死，未有異議，杖數(shù)未超不治罪；超過杖數(shù)，拷問者要受徒二年之刑，若隨意拷打或因有私怨不該拷打而拷打者處理懲罰更重。〔四〕法制特征的繼受首先，維護專制皇權統(tǒng)治。與唐宋法律基本精神一致，西夏法制的首要任務即是捍衛(wèi)至高無上的皇權。將謀危社稷、背國降敵、危害君主安全、有損君主尊嚴以及圖謀毀壞宮殿、皇陵、祖廟等行為列入十惡，科以重刑，同時連坐親屬，其罪不得容隱，不在八議論贖之限。不僅如此，西夏秉承中原法律王者之政，莫急于盜賊［5］〔刑法志〕的宗旨，重辦威脅王朝統(tǒng)治秩序的盜賊、群盜以及私匿武器等行為。其次，維護等級特權制度。與中原王朝類似，西夏也是一個等級身份森嚴的社會，表如今法制上公開宣稱貴〔貴族、官僚、僧道〕、良〔農、匠、商〕、賤〔使軍、奴仆〕法律地位不平等。頭監(jiān)〔主人〕能夠隨意支配、處分賤民，禁止卑幼舉告尊長，良賤不可通婚，良賤同罪異罰。例如：同是傷人，若庶民傷官人則處斬，而官人傷庶民僅服徒刑。［6］〔P258〕最后，立法權和司法權集于。中國自古以來法自君出，君主把握最高立法權，可對現(xiàn)行法律立興改廢，而且司法與行政不分，獄由君斷，皇帝亦是最高審訊官。西夏法制延續(xù)此一傳統(tǒng)，建國之初就將立法權收歸朝廷，并且皇帝執(zhí)掌案件終審權。西夏仿唐宋法律實行死刑復奏制度，強化對司法權的控制，凡判處死刑、無期徒刑的要案、疑案，須上報朝廷直至皇帝對案情復審，且反復奏請三次，經核準后方可行刑。二、西夏法制對中華法系的創(chuàng)新〔一〕編撰體例的創(chuàng)新代表西夏法制最高水平的(天盛律令〕從形式到內容深受中原律典〔十分是(唐律疏義〕和(宋刑統(tǒng)〕〕的影響。與此同時，西夏修訂的律典也彰顯出獨特個性，在法典體例上與唐宋法律很是不同。1.統(tǒng)一的律令條目。西夏立法者汲取唐宋法典編纂的經歷體驗教訓，(天盛律令〕既沒有(唐律〕條后附贅的注疏，也不似(宋刑統(tǒng)〕條外另加格、式、敕、例，而是將所有律、令、格〔官吏守則〕、式〔公文呈式〕條分縷析地匯編在一起，使之成為整潔劃一、條理清楚、較為完備的法典。(天盛律令〕修訂時，正值南宋高宗、孝宗之際，其時南宋法律龐雜混亂，難以把握和施行，往往以斷例〔具有法律效力的判例匯編〕行事，出現(xiàn)以例廢律的情形。(天盛律令〕采取統(tǒng)一的格式條目，實際上把中原法典中割裂開的內容有機融為一體，不僅使律文明確清楚明晰、方便查找，而且避免了輕視本律、律外生法的弊病。這樣的編纂形式在當時到達了很高水準，大大加強了法典的系統(tǒng)性、指導性和實用性。2.法條分層次書寫。中國傳統(tǒng)法典每一條都頂格書寫，這種不分層次的形式不便于對法條的把握使用。西夏法制打破此一格局，進行大膽嘗試，創(chuàng)造了近似當代的綱目分明、層次清楚明晰的書寫格式。(天盛律令〕中每條第一行頂格書寫一個一字，其下為條目內容，第二行降格書寫。若同一條中包含不同內容，則分款書寫，每款下再分若干項目，仍依此類推，分項降格書寫。［7］〔P189-190〕3.條文構造由三要素構成。西夏律令的條文構造與同時代的中原法典不同，具有鮮明的獨創(chuàng)性，法律條文不是兩要素構造〔罪狀、制裁〕，而是三要素構造〔假設、罪狀、制裁〕。［8］〔P531〕以(天盛律令〕卷三群盜門第二條為例，［3］〔P169〕群盜數(shù)往盜竊是罪狀，表示清楚法律規(guī)范的內容；畜、物未入手和已謀而未往為假設，講明此法律規(guī)范適用的不同情形；造意當絞殺，從犯徒十二年和主謀徒十二年，從犯徒六年乃制裁，根據不同的假設對違背該規(guī)范者科刑。西夏律令在法條中直接規(guī)定假設，能夠避免司法活動中由于立法紕漏，司法官通過邏輯或上下條文內容比附類推假定的做法，進而減少了司法的任意性?！捕撤ㄖ苾热莸膭?chuàng)新(天盛律令〕中除十惡等10余門基本因襲唐宋法律外，其余40余門與唐宋法律相關聯(lián)的內容均根據本國實際情況作出變通。例如：附會漢法的同時兼顧項社會風俗，縮短了服喪時間、違背服制的處理懲罰也不及唐宋法律嚴格；對父權、夫權的維護遜于唐宋法律，增加對子孫、婦女財產權利的保衛(wèi)；婚姻方面參酌項民風，擴大了祖父母、伯叔、舅姨的主婚權。不僅如此，即使是對唐宋法律因襲較重的部分，律令也并非一成不變。例如：八議門擴大了議親的范圍，包括皇帝之族親、妻親和姻親；罪情與官品當門細化了以官當徒條款；老幼重病減罪門嚴格了免罪規(guī)范，唐律規(guī)定若犯罪時幼小，事發(fā)時長大，依幼小論，而(天盛律令〕則依成人論。［9］〔P146〕西夏法制在繼受和變通唐宋法律的基礎上，更多的是對中華法系的創(chuàng)造與革新，主要表現(xiàn)下面幾方面。1.增加了唐宋律典沒有的全新內容。有學者將(天盛律令〕與(唐律疏議〕、(宋刑統(tǒng)〕逐卷比照后發(fā)現(xiàn)，兩者內容相近的部分僅占約39.3%，其余60.7%的內容都是唐宋律典中所沒有或屬于敕、例、條、格的范疇。［10］〔P43-60〕這些嶄新內容包括官牧管理、畜牧稅收、盜竊家畜；農戶登記管理、地租分成；官吏品級編制；兵器供應和校檢、戰(zhàn)時發(fā)動與邊防法規(guī)等。［11］〔P25〕2.構成了獨具西夏特色的法律領域。一是獨特的畜牧法。西夏位于農耕和游牧過渡地帶，畜牧經濟遠比中原發(fā)達，因而其法制一改唐宋法律的農本主義色彩，具體表現(xiàn)出出農業(yè)與畜牧立法并重的特征。(天盛律令〕中畜牧法內容詳備，其條目和字數(shù)分別是唐宋律典中(廄庫律〕的5倍和10倍，［12］〔P41〕對牧場劃分、管理，畜類的牧養(yǎng)、供給、校檢和疾病防治以及家畜課利等進行了細密規(guī)范。律令突出對牧場和畜類的保衛(wèi)，損害別人草場者，按匪徒論處；隨意屠宰牛馬駱駝、用活畜陪葬和擅自外借官畜者處徒刑。二是獨特的邊貿法。西夏法制中經濟法比重較大，舉凡農牧、釀酒、池鹽、租稅、庫儲、市易都有具體規(guī)范。西夏邊境貿易活潑踴躍，邊貿法比擬發(fā)達。內容大致包括征稅、查輯違禁走私等。三是獨特的軍事法。項民族驃勇尚武，西夏又以武立國，險惡的戰(zhàn)爭環(huán)境使統(tǒng)治者特別重視軍事法規(guī)建設，律令之外頒行專門軍律(貞觀玉鏡統(tǒng)〕，規(guī)定了軍事責任、邊防、軍需、賞罰、以功折罪及全民皆兵的兵役制度，其完備程度在中原律典之上。四是獨特的宗教法。西夏宗教繁榮，尤以fo、道為盛，為此在律令中制定了較完備的宗教法規(guī)。律令維護寺院、道觀、僧道的權利義務及其享有的特權，同時規(guī)定了宗教管理制度，包括僧人封號、賜衣、試經度僧和度牒制度。3.進行了獨創(chuàng)的刑制改革。唐宋延續(xù)笞、杖、徒、流、死五刑制度，西夏雖實行五刑制，但差異較大。囿于疆域狹小，流刑難以施行，故統(tǒng)治者只保存中原律典中的杖、徒、死三刑，而將徒刑按服刑年限分為三種：短期徒刑〔3月～6年〕、長期徒刑〔8年～12年〕、無期徒刑。此刑制乃中國刑法史上的首創(chuàng)，是西夏法制對中華法系的奉獻。與唐宋法律相比，西夏法制有輕刑化傾向。例如，死刑僅保存斬、絞二等，宋代的刺配、梟首、凌遲等酷刑并未影響到西夏刑制。4.保存了項民族習慣法。游牧部落時期的民族習慣法也是西夏法制的重要淵源。律令中的大人即由先前項社會擇氣直舌辯者為之，以聽訴之曲直［14］〔卷20〕的和斷官演變而來。(天盛律令〕卷三自告歸還解罪減半議合門規(guī)定，盜竊之人一月之內，心悔送狀，自首求解罪，若所盜之物全部歸還物主，且催促同伙將贓物歸還物主時，當全解其罪；若僅歸還部分贓物，則依歸還多少依次減罪；盜竊人在規(guī)定期限內將贓物如數(shù)歸還物主議合后，物主不得再行舉告。［3］〔P175〕這種獨特的刑事和解制度和以牛、羊等實物賠償人身傷害都具體表現(xiàn)出了項民族習慣法的遺風。另外，西夏法制本身就具有多元性格，家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)款約等民間規(guī)范與調解機制，收繼婚、賠命價等民族習慣以及民間道德教化等都在律令之外發(fā)揮著重要的指引和規(guī)范功能。三、西夏與唐宋法律文化溝通的初步討論由上文所述可見，西夏與中原法律文化溝通中，西夏立法者不是機械模擬和簡單移植唐宋法律，在有選擇的吸收中原法律文化的同時，立法者對法律有著獨特的繼受能力和創(chuàng)新精神，結合西夏社會現(xiàn)實和項民族特點，根據自個的取舍標準，融入民族本身的法律元素，對唐宋律典的形式和內容做出了大量的變通與革新，為中華法系的發(fā)展注入了新的因質。西夏法制在調整當時社會關系方面應當講是行之有效的，不僅發(fā)揮了終西夏之世的成效，而且其影響力已超出特定時空，在中國法制史上留下了絢麗華章。后世對西夏法制之所以給予高度評價，一個重要原因即在于其對唐宋法律富有成效的繼受和創(chuàng)新。西夏對中原法律文化的繼受是建立在法律文化發(fā)展不平衡基礎上的。由于自然地理及各種人為因素，各民族和國家法律文化發(fā)展是不平衡的，而這種不平衡正是引發(fā)法律文化溝通的源動因。不平衡就會存在壓力，而有形或無形的文化壓力又往往轉化成變革的動力，促使劣勢一方學習和仿效優(yōu)勢一方的法律文化。中華法制肇始唐虞，規(guī)模宏大、源遠流長，遠非項民族習慣法可比肩，是故自項內附中原時就開場了繼受漢法的歷程。史載，李元昊曾長期派遣使臣暗中了解宋廷法令典章，還用重金買來宋朝遣返的宮人，從他們口中了解宋廷的刑賞典式，作為自個建法立制的參照。［15］〔卷13〕這些史實正是西夏繼受中原先進法律文化的縮影。西夏和唐宋法律文化溝通可劃分為繼受和創(chuàng)新兩個側面。繼受經過乃是受法律文化同一性原理的支配。一方面，人類生活本質上具有相通性，不同法律文化本質上都表示出著人類追求社會正義和秩序的本性，因此在某種意義上講具有一定的普適價值，法律文化的同一性奠定了西夏和唐宋法律文化溝通的可能。另一方面，日漸強盛的西夏為統(tǒng)治征服土地上諸多漢人的需要，不得不認同和采用更高層次層次的經濟形態(tài)、政治形式和典章制度，所謂得中國土地，役中國人民，稱中國位號，立中國官屬，任中國賢才，讀中國書籍，用中國衣服，行中國法令。［2］〔卷150〕經過長期的歷史積淀，西夏和中原王朝在經濟、政治、歷史、文化等方面構成了某種親緣關系和共同心理，得益于這些文化親近因素的共同作用，西夏與唐宋法律文化溝通才展開的平穩(wěn)順利。除同一性原理外，因地理、環(huán)境、民族、風俗、傳統(tǒng)等眾多因素的不同，法律文化溝通還遭到差異性原理的支配，正是在這里因素推動下催生了西夏對中華法系的創(chuàng)新。畜牧業(yè)是西夏的經濟支柱，牛馬駱駝等家畜不僅僅是衣食之源、交通工具，而且是重要的貿易商品、戰(zhàn)備物質，同時西夏位于四戰(zhàn)之地，立國后與宋、遼、金、蒙古戰(zhàn)爭不斷，客觀經濟類型和殘酷戰(zhàn)爭環(huán)境迫使統(tǒng)治者制定出不同于中原律典的完備的畜牧法和軍事法。西夏雖效仿中原建立禮法社會，但畢竟去古不遠，一方面源自中原律典的服制、宗法、獄訟制度施行起來不甚嚴格，另一方面，和解、命價、實物賠償?shù)让褡骞逃辛晳T法必然在西夏法制中留下烙印。法律文化溝通中需要警覺保守主義和激進主義兩種極端傾向。法律文化優(yōu)越論者往往鼓吹保守主義，固守法律傳統(tǒng)而拒斥外來法制文明，進而阻滯了法律文化溝通的順利開展，如秦國變法時期之甘龍、杜摯、清末高呼中體西用之禮教派；法律文化自卑論者經常奉行激進主義，過分依靠域外法制文明而拋棄本土法律文化，