物權(quán)法焦點(diǎn)問題解讀

物權(quán)法焦點(diǎn)問題解讀——“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場實(shí)錄第292期申衛(wèi)星

清華大學(xué)法學(xué)院

副教授上傳時(shí)間:2007-9-23瀏覽次數(shù):15465字體大?。捍笾行?/p>

演講人：申衛(wèi)星

清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士、博士后主持人：陳龍業(yè)

中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生時(shí)

間：2007年4月12日周四晚18：30地

點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓708

主持人：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好，今天晚上“民商法前沿”論壇非常榮幸的邀請(qǐng)到了清華大學(xué)法學(xué)院的申衛(wèi)星老師，申老師的演講題目是《物權(quán)法焦點(diǎn)問題解讀》。申老師多年來一直從事物權(quán)法方面的研究，在物權(quán)法方面有著很深的造詣，下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎申老師開始精彩的演講！

主講人：謝謝主持人的介紹，非常感謝人民大學(xué)法學(xué)院民商事法律科學(xué)研究中心的邀請(qǐng)。大家都知道，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商事法律科學(xué)研究中心是我國民商法學(xué)研究的重鎮(zhèn)，是我們最重要的學(xué)術(shù)聚集地，能夠來到這里和大家一起交流，我感到非常的榮幸。我今天針對(duì)新頒布的《物權(quán)法》談兩個(gè)主要的問題：第一個(gè)問題，談一下《物權(quán)法》第五條的規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！睉?yīng)該說，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定雖然短短的只有十三個(gè)字，但是這“十三個(gè)字”里面蘊(yùn)含著很多的玄機(jī)，我們可以細(xì)細(xì)的品味和解讀。圍繞著這個(gè)問題我們展開一系列的解讀，1、比如說物權(quán)法定“定”什么？除了第五條講的種類和內(nèi)容法定之外，還有沒有其他的法律內(nèi)容需要法定？2、物權(quán)法定依照什么來定？由法律來規(guī)定，那么這個(gè)法律是狹義的法律，還是廣義的法律？這就涉及到了《物權(quán)法》起草當(dāng)中的第五稿和第六稿都出現(xiàn)了法律沒有規(guī)定但具有物權(quán)的特征和性質(zhì)可以視為物權(quán)，這樣的規(guī)定如何理解？3、違反了物權(quán)法定又會(huì)怎么樣？也就是說，物權(quán)法定主義的效果如何？4、應(yīng)該以什么樣的態(tài)度對(duì)待物權(quán)法定主義？比如《物權(quán)法》立法過程當(dāng)中的第五稿和第六稿的表述，本身就反映了立法者對(duì)物權(quán)法定不確信的一種狀態(tài)，到底要不要法定？是法定，還是緩和，還是物權(quán)自由？如何看待這個(gè)問題？特別是實(shí)踐當(dāng)中遇到一些具體問題我們?nèi)绾蝸磉M(jìn)行分析。5、物權(quán)法作為一個(gè)強(qiáng)行法，是否還有民法中的基本精神，比如意思自治的適用空間？意思自治是民法的基本原則，這樣一個(gè)原則在《合同法》中表現(xiàn)是非常明顯的，實(shí)務(wù)中除了有名合同之外，當(dāng)事人完全可以設(shè)立無名合同，而物權(quán)的種類和內(nèi)容是需要法律來進(jìn)行規(guī)定的，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)法律不承認(rèn)的物權(quán)類型，而改變物權(quán)的效力和內(nèi)容。這種情況下，有沒有私法自治或者意思自治作用的空間？第二個(gè)問題，關(guān)于物權(quán)的登記制度在我們國家的理解和適用的問題。第一個(gè)問題，《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！保ㄒ唬┪餀?quán)法定“定”什么？物權(quán)法定的拉丁語是numerusclauses，意思就是類型的封閉或者數(shù)量的封閉，之所以采取物權(quán)法定主義就是因?yàn)槲餀?quán)的性質(zhì)是絕對(duì)權(quán)，其效力之強(qiáng)大關(guān)涉到整個(gè)世界。也就是說，義務(wù)履行者是不特定的任何人，不同于債權(quán)是一個(gè)相對(duì)權(quán)，債權(quán)只是特定當(dāng)事人之間的意思表示，只要雙方意思表示一致而且不違反法律和公序良俗的情況，法律都認(rèn)可它的效力。最典型的體現(xiàn)就是《法國民法典》第一千一百三十四條所表述的那樣，當(dāng)事人的約定具有相當(dāng)于法律的效力，甚至高于法律?！逗贤ā返淖饔檬鞘裁?？《民法》的作用又是什么？我們需要一部什么樣的民法典？我們究竟在多大程度上能夠規(guī)范這個(gè)社會(huì)生活？其實(shí)就《合同法》或者《民法》而言，不單單是反映了條文上的法律，也包括以合同為典型的法律行為的解釋規(guī)則，它本身也是一部法律，當(dāng)事人的約定是千變?nèi)f化的，社會(huì)生活的場合是各不相同的，當(dāng)然需求也是各不相同的，在這樣的背景下，當(dāng)事人的約定在不違反法律規(guī)定和公序良俗的情況下，國家都給予了充分的尊重，當(dāng)事人的約定相當(dāng)于法律，甚至高于法律?？墒牵凇段餀?quán)法》當(dāng)中由于物權(quán)不單單是兩個(gè)人之間的事情，它是絕對(duì)權(quán)，在絕對(duì)權(quán)的背景下采取了物權(quán)法定主義，種類法定和內(nèi)容法定。另外，在種類法定和內(nèi)容法定之外，還有沒有其它需要法律來加以規(guī)定的？比如說，《物權(quán)法》第九條所規(guī)定的，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)和消滅需經(jīng)登記，不登記不發(fā)生法律效力。就這條規(guī)定而言，當(dāng)事人之間可以不可以約定來改變其使用？換句話說，包括第六條里面所講的物權(quán)變動(dòng)的一些基本條件，動(dòng)產(chǎn)通過交付、不動(dòng)產(chǎn)通過登記的方式發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，當(dāng)事人之間可以不可以改變法律的規(guī)定加以適用？比如我把房子賣給你，按照《物權(quán)法》第九條的規(guī)定應(yīng)該以辦理登記作為物權(quán)變動(dòng)的條件，我可以不可以說不需要登記，按照我們之間的意思自治來決定？在私法自治的背景下，你把錢給我，我就把房屋的鑰匙交給你，你對(duì)房屋的所有權(quán)我是承認(rèn)的。當(dāng)事人之間以交付這種約定來代替《物權(quán)法》第九條登記的規(guī)定，或者改變這種規(guī)定是否有效？這就涉及到《物權(quán)法》第五條規(guī)定的，物權(quán)的內(nèi)容和種類由法律規(guī)定之外，需要考慮的“定”什么？除了物權(quán)的內(nèi)容和種類由法律規(guī)定之外，是不是應(yīng)該包括物權(quán)變動(dòng)條件也應(yīng)該法律規(guī)定，而不允許任由當(dāng)事人自己來創(chuàng)設(shè)，因?yàn)槲餀?quán)的變動(dòng)一方面關(guān)系到權(quán)利人，另一方面關(guān)系到交易安全，在這樣的背景下顯然也不允許當(dāng)事人自由的創(chuàng)設(shè)。當(dāng)然，我們也應(yīng)該考慮另外一個(gè)問題，在物權(quán)變動(dòng)對(duì)抗主義要件下，當(dāng)事人的約定可以不可以改變法律規(guī)定？比如說，《物權(quán)法》第一百二十七條關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的合同，采取的是以合同生效作為土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的條件?！段餀?quán)法》第一百五十八條是關(guān)于地役權(quán)的成立，也是以地役權(quán)合同生效時(shí)地役權(quán)產(chǎn)生。在這樣的背景下，我想提出的問題就是，是否可以改變《物權(quán)法》第一百二十七條、第一百五十八條的規(guī)定，包括《物權(quán)法》第二十四條關(guān)于機(jī)動(dòng)車、船舶、民用航空器也是以登記，可以不可以改變物權(quán)的變動(dòng)，不是登記對(duì)抗而是成立主義？法律雖然規(guī)定以合同就可以了，但是當(dāng)事人特別約定，合同不算數(shù)，合同就是一個(gè)債權(quán)的效力，將來辦理登記的時(shí)候你再有物權(quán)。在這樣的情況下，除了物權(quán)的內(nèi)容和種類由法律規(guī)定之外，物權(quán)的變動(dòng)條件也應(yīng)該法定。在變動(dòng)條件也應(yīng)該法定的情況下我們也面臨著一個(gè)問題，當(dāng)法律要求比較高的時(shí)候，你往低調(diào)是不允許的，但是《物權(quán)法》第二十四條、第一百二十七條、第一百五十八條登記對(duì)抗主義的背景下，我把它變成登記成立要件主義可以不可以？這是值得我們思考的問題！這也反映了民法是在自治和管制之間進(jìn)行一個(gè)平衡，作為立法者應(yīng)該思考些什么，你擔(dān)心使用法律的人上當(dāng)受騙，你擔(dān)心這樣的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人保護(hù)不周到，所以規(guī)定了很多內(nèi)容。但是實(shí)踐中人們的運(yùn)用遠(yuǎn)超過立法者，甚至在這次立法的過程中，也反映立法者的一種“家父”情懷。首先，風(fēng)險(xiǎn)不是立法能夠化解的；其次，即便有些制度存在風(fēng)險(xiǎn)，完全可以根據(jù)當(dāng)事人自己的需要來選擇。你覺得債務(wù)人不可靠，你就設(shè)定一個(gè)最安全的方式，比如抵押，而且是進(jìn)行登記的。你覺得債務(wù)人很可靠，完全可以設(shè)定一個(gè)浮動(dòng)擔(dān)?；蛘咦屌c擔(dān)保。而且在這里面我們應(yīng)該看到，實(shí)際上在立法的時(shí)候面臨著一個(gè)效率和安全的兩難選擇，越是安全的效率就越低，比如質(zhì)押，你把標(biāo)的物交付給別人占有而你不能使用，還有進(jìn)行登記的成本，這都表明它的成本是比較高的。相反，讓與擔(dān)保、浮動(dòng)抵押這些制度本身效率高，但是又帶來一些風(fēng)險(xiǎn)，這是一個(gè)兩難的選擇，這個(gè)選擇只能由當(dāng)事人來進(jìn)行，所以，法律應(yīng)該進(jìn)行一系列的規(guī)定，具體實(shí)踐中由當(dāng)事人來進(jìn)行選擇。物權(quán)法定除了種類法定和內(nèi)容法定之外，還應(yīng)該有物權(quán)變動(dòng)條件的法定，在這里我們又引申了當(dāng)訂立條件比較高，我往低調(diào)在不可以的，但如果訂的比較低，我往高調(diào)可以不可以？這是值得我們思考的。在實(shí)踐中如果真的出現(xiàn)了有人訂立一個(gè)地役權(quán)合同，說這個(gè)只不過是一個(gè)內(nèi)部協(xié)議，將來辦理登記之后才產(chǎn)生地役權(quán)，你認(rèn)為這是有效還是無效？這里面本身就體現(xiàn)了在民事立法的時(shí)候，什么情況下由當(dāng)事人決定，什么情況下國家要進(jìn)行管制。我也注意到了王利明老師在《北方法學(xué)》上面發(fā)表的一篇文章，文章的題目叫《物權(quán)法定原則》，其中也提到了除了種類法定和內(nèi)容法定之外，物權(quán)變動(dòng)條件也要法定。還有的學(xué)者主張效力法定，在我看來效力法定要納入到內(nèi)容法定，效力是法律付諸物權(quán)強(qiáng)制性的一個(gè)作用力，一個(gè)物權(quán)權(quán)能的集合。當(dāng)然除此之外，物權(quán)的保護(hù)方式是不是應(yīng)該是法定的？法律沒有規(guī)定的物權(quán)效力，你可以不可以主張？比如說，《物權(quán)法》第一百八十九條的第二款，對(duì)于浮動(dòng)抵押它的效力就規(guī)定了，設(shè)定浮動(dòng)抵押的抵押物如果在正常的經(jīng)營范圍內(nèi)以合理的價(jià)格予以轉(zhuǎn)讓的話，不得對(duì)抗受讓人。換句話說，在兩個(gè)條件下，正常的經(jīng)營活動(dòng)和合理的價(jià)格支付的情況下，抵押權(quán)就沒有追及效力了，這樣效力的沒有是法律規(guī)定的，當(dāng)事人可以不可以改變？這都是值得思考的問題。（二）物權(quán)法定主義依照何法而定？物權(quán)法定主義依照什么來定？根據(jù)《物權(quán)法》來定！物權(quán)法規(guī)定了這樣一些權(quán)利類型，比如所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)等等，除了物權(quán)法定之外，還應(yīng)該有什么法定？比如依《合同法》而定可以不可以？比如《合同法》第二百八十六條規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)修建人就其承包款可以對(duì)所修建的不動(dòng)產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，且不說這個(gè)權(quán)利的性質(zhì)是一個(gè)優(yōu)先權(quán)還是一個(gè)法定抵押權(quán)，它畢竟是一個(gè)新的權(quán)利類型；再比如說，《合同法》的第四百二十二條規(guī)定了行紀(jì)人的留置權(quán)，在《民法通則》和《擔(dān)保法》里面只是規(guī)定了三種合同，運(yùn)輸合同、保管合同和加工承攬合同，除了這三種合同之外，在《合同法》里面又增加了一種合同類型，叫行紀(jì)合同，行紀(jì)人全部或者部分完成了委托人委托的事務(wù)之后，可以請(qǐng)求報(bào)酬，如果委托人不支付報(bào)酬的話，行紀(jì)人可以對(duì)行紀(jì)物享有留置權(quán)。顯然，物權(quán)法定不限于物權(quán)法，也應(yīng)該包括合同法。那么，我們能不能說物權(quán)法定是依民法而定呢？但這又面臨著一個(gè)問題，比如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》，這些法律規(guī)定在物權(quán)法通過之后仍然是有效的，如果說物權(quán)法定是以民法來定的話，也是不充分的，還應(yīng)該包括行政法。民法加上行政法等于法律，物權(quán)法應(yīng)該依法律而定，這也符合了《物權(quán)法》第五條的表述。但接下來我們?cè)龠M(jìn)行一個(gè)追問，僅僅是法律嗎？比如說，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，這里面有一個(gè)很有意思的現(xiàn)象，我們的建設(shè)用地使用權(quán)當(dāng)中沒有規(guī)定它的期限，一個(gè)美國學(xué)者很敏感的問我，你們建設(shè)用地使用權(quán)的期限是多少年？我說：住宅用地是70年，工業(yè)用地是50年，文化教育是50年、娛樂是40年。他又問我，這是什么法律規(guī)定的？我說這是物權(quán)法規(guī)定的，他說物權(quán)法沒有這樣的規(guī)定??！我一看真的沒有這樣的規(guī)定，我又說，那就適用《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，他說為什么？我說：法律沒有進(jìn)行規(guī)定的，可以適用行政法規(guī)和部門規(guī)章。他說這不對(duì)啊，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是三十年，草地是三十年到五十年，林地是三十年到七十年，這個(gè)規(guī)定從哪來的？是從《農(nóng)村土地承包法》當(dāng)中來的，我們?cè)谖餀?quán)法中就期限的問題是把《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定納入進(jìn)來了，可是建設(shè)用地使用權(quán)的期限卻沒有規(guī)定，比如《物權(quán)法》第一百四十九條規(guī)定，期滿之后可以自動(dòng)續(xù)期，可是期限是多少？我們都知道是七十年，從哪來的？是從《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》里面來的。但是這個(gè)省略是沒有必要的，既然把農(nóng)地、草地和林地的使用期限都進(jìn)行了規(guī)定，也應(yīng)該把建設(shè)用地的使用權(quán)一起放進(jìn)去。就是這個(gè)遺漏使得適用《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》是勢(shì)在必行的，否則使用權(quán)就沒有期限了。從這個(gè)角度我們講，僅僅是法律還不行，還要適用行政法規(guī)，甚至最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋也在適用范圍之內(nèi)。在《物權(quán)法》第一百一十五條規(guī)定主物轉(zhuǎn)讓從物一并轉(zhuǎn)讓，這個(gè)規(guī)定實(shí)際上是存在問題的，當(dāng)時(shí)征求意見的時(shí)候就有建議，“處分”主物其效力及于從物，因?yàn)槭翘幏侄皇寝D(zhuǎn)讓，其目的就在于擴(kuò)大這一條的適用范圍，因?yàn)樘幏植幌抻谵D(zhuǎn)讓，還應(yīng)該包括設(shè)定用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。但我們看抵押權(quán)當(dāng)中沒有講抵押權(quán)的效力可以及于從物的規(guī)定，在哪里講的呢？擔(dān)保法司法解釋里面有這樣的規(guī)定，當(dāng)然我們也可以對(duì)《物權(quán)法》第一百一十五條進(jìn)行一個(gè)解釋，從法律的當(dāng)然解釋里面我們可以得出，屬于舉重明輕，轉(zhuǎn)讓都可以抵押當(dāng)然也可以。但是就這條而言，實(shí)際上我個(gè)人認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓是最不應(yīng)該的，為什么主物和從物要一并處分？因?yàn)橹?、從物有一個(gè)經(jīng)濟(jì)上的結(jié)合，從物是輔助主物更好的發(fā)揮經(jīng)濟(jì)效益的。所以，實(shí)際上處分主物其效力及于從物最主要是擔(dān)保功能，為什么這么講呢？這是因?yàn)楫?dāng)主物轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，附帶從物一并轉(zhuǎn)讓它可以賣一個(gè)好價(jià)錢；另外，所賣剩余的錢還可以返還給抵押人，這對(duì)抵押人沒有任何實(shí)質(zhì)性的影響，相反還有利于他價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。但是轉(zhuǎn)讓就不一樣了，我買一個(gè)十五平米的平房，沒有約定附帶的儲(chǔ)物間是否一起轉(zhuǎn)讓，如果沒有明確排除的話，就一并轉(zhuǎn)讓。在轉(zhuǎn)讓問題上有沒有從物對(duì)當(dāng)事人的利益是有實(shí)質(zhì)性的影響的，而在抵押的時(shí)候有沒有從物對(duì)當(dāng)事人的利益沒有實(shí)質(zhì)性的影響，相反會(huì)促進(jìn)抵押物的價(jià)值會(huì)得到最大的發(fā)揮，剩余的價(jià)值還要返還給抵押人。但是，我認(rèn)為，《物權(quán)法》第一百一十五條沒有規(guī)定到其核心的價(jià)值，如果按照我的想法就不要規(guī)定轉(zhuǎn)讓了，在抵押當(dāng)中就可以體現(xiàn)了，因?yàn)樗鼈冇薪?jīng)濟(jì)上的關(guān)聯(lián)性，可以更好的發(fā)揮抵押物的價(jià)值，而且剩余的價(jià)值還要返還給抵押人，不影響當(dāng)事人利益的實(shí)現(xiàn)。解決這一問題有兩種辦法：第一，對(duì)《物權(quán)法》第一百一十五條進(jìn)行當(dāng)然的解釋，既然可以轉(zhuǎn)讓當(dāng)然也可以設(shè)定抵押，既然轉(zhuǎn)讓的效力及于從物，那抵押的效力也應(yīng)該及于從物。第二，適用《擔(dān)保法司法解釋》第六十三條的規(guī)定。另外，習(xí)慣法能否在物權(quán)法當(dāng)中適用呢？《物權(quán)法》第八十五條關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定，法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的依其規(guī)定，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的可以按照當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣。這條規(guī)定我們?cè)趺蠢斫?？再看，《物?quán)法》第一百一十六條的規(guī)定，在法定孳息的取得上有約定而約定，沒有約定的按照交易習(xí)慣。物權(quán)法定依據(jù)何法而定？其實(shí)物權(quán)法定不僅僅限于物權(quán)法、不限于物權(quán)法加合同法的民法，不限于民法加行政法的法律，不限于法律還包括行政法規(guī)以及司法解釋，甚至還包括習(xí)慣。（三）如果違反了物權(quán)法定原則又會(huì)怎么樣？如果違反了《物權(quán)法》第五條的規(guī)定會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果呢？比如，我設(shè)立一個(gè)違反了《物權(quán)法》第一百八十六條所規(guī)定的抵押權(quán)，或者違反了《物權(quán)法》第二百二十一條所規(guī)定的抵押權(quán)，如果我設(shè)定一個(gè)這樣的抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)會(huì)怎么樣？或者我設(shè)定一個(gè)鄰居的優(yōu)先購買權(quán)會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果呢？現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)的情況下是鼓勵(lì)交易的進(jìn)行，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的利益，在這樣的背景下，本著交易的思想如果違反了物權(quán)法定原則會(huì)發(fā)生以下三種效果：1、當(dāng)部分無效，不影響其它部分的情況下，盡可能使其產(chǎn)生物權(quán)的效力。所謂部分無效不影響其它部分就是違反《物權(quán)法》第一百八十六條、第二百二十一條的規(guī)定，設(shè)定了抵押，約定預(yù)期不履行債務(wù)的話，抵押物所有權(quán)歸抵押權(quán)人；或者違反《物權(quán)法》第二百二十一條規(guī)定，約定預(yù)期不履行債務(wù)的，質(zhì)押物的所有權(quán)歸質(zhì)權(quán)人。這兩種都是違反了物權(quán)法定的內(nèi)容法定，違反了內(nèi)容法定之后會(huì)發(fā)生什么效果呢？流質(zhì)約款無效，但抵押權(quán)還是存在的，質(zhì)權(quán)還是有效的，這樣才能夠確保當(dāng)事人利益的實(shí)現(xiàn)。2、雖然不能夠發(fā)生物權(quán)的效力，但可以轉(zhuǎn)化為債權(quán)的效力。例如鄰居的優(yōu)先購買權(quán)，老張和老王住對(duì)門，老王聽說老張要賣房子，老王就對(duì)老張說：你要賣房子你要先賣給我。老張說可以啊，老王不放心就給老張交了一些定金。事后因?yàn)槔侠畛龅膬r(jià)錢高，老張就把房屋賣給了老李，并且辦理了房屋的過戶手續(xù)。問：老張和老王之間這樣一個(gè)鄰居的優(yōu)先購買權(quán)的約定是否會(huì)發(fā)生物權(quán)的效力？首先，我們看在優(yōu)先購買權(quán)的類型中都是什么樣的類型，有共有人的優(yōu)先購買權(quán)、合伙人的優(yōu)先購買權(quán)、有限責(zé)任公司股份的優(yōu)先受讓權(quán)、承租人的優(yōu)先購買權(quán)，而沒有鄰居的優(yōu)先購買權(quán)。這種情況下，他違反了物權(quán)法定原則，我們說部分無效不影響整體的效力，仍然讓它產(chǎn)生物權(quán)的效力，但是這整個(gè)物權(quán)的類型都沒有，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該怎么辦？可以轉(zhuǎn)化為債權(quán)的效力，這就意味著老王不能主張老張把房屋賣給老李的行為是無效的，但是老王和老張之間所達(dá)成的協(xié)議是有效的，這個(gè)協(xié)議有效就意味著老王可以到法院去起訴老張，要求老張承擔(dān)違約責(zé)任，同時(shí)承擔(dān)定金責(zé)任，雙倍返還所交納的定金。3、絕對(duì)無效。例如，兩個(gè)同學(xué)之間來聽報(bào)告之前約定，聽報(bào)告的時(shí)間你坐在前面的時(shí)候不能擋著我，如果擋著我了你要請(qǐng)我吃飯，這樣的約定有效嗎？這樣的約定不違反法律和公序良俗，當(dāng)然有效了！但是，你能不能把這個(gè)約定變成一個(gè)物權(quán)？擴(kuò)及到你們兩個(gè)人之外的任何一個(gè)人??？顯然不能！所以它不發(fā)生物權(quán)的效力。（四）應(yīng)該以什么樣的態(tài)度對(duì)待物權(quán)法定主義？物權(quán)法定從早期的嚴(yán)苛到逐漸緩和，也有極端的物權(quán)法定“否定說”，物權(quán)法定在立法的時(shí)候就整體物權(quán)有價(jià)值，確定了之后就不需要按照物權(quán)法定了；也有學(xué)者提出習(xí)慣法“包含說”，習(xí)慣法是法源之一，習(xí)慣法也應(yīng)該物權(quán)法定的一個(gè)依據(jù)；包括王軼教授提出的，如果程序上法定也可以，只要有合適的公示方式能夠表現(xiàn)出來就可以。但還有一些學(xué)者走向了另外一種極端，我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者蘇永欽教授和蘇州大學(xué)的張鵬博士都主張放棄物權(quán)法定主義，我認(rèn)為，所有的放棄物權(quán)法定主義的理由都是站不住腳的，甚至蘇永欽老師主張權(quán)利分為登記的權(quán)利和不登記的權(quán)利。在這樣的背景下，我們?cè)趺磥砜创餀?quán)法定主義，或者物權(quán)法定在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，人們?cè)谏a(chǎn)和生活中不斷的創(chuàng)造出一些新的財(cái)產(chǎn)形式的時(shí)候，我們?nèi)绾文軌蚣皶r(shí)的把它上升為物權(quán)的效力？在快速發(fā)展的生產(chǎn)交易現(xiàn)實(shí)中，這與物權(quán)法定主義僵硬性之間如何來協(xié)調(diào)？學(xué)者們持有不同的意見，有學(xué)者主張嚴(yán)苛的物權(quán)法定主義，有學(xué)者主張物權(quán)自由，在這兩者之間我個(gè)人主張折中的方式。我個(gè)人堅(jiān)持物權(quán)法定主義，否則物權(quán)和債權(quán)就沒有辦法區(qū)分了，最重要的一點(diǎn)是，債權(quán)是一個(gè)相對(duì)權(quán)，它只關(guān)涉到債權(quán)人與債務(wù)人之間，只要不違反法律和公序良俗就是有效的。但是物權(quán)不同，物權(quán)效力之強(qiáng)大，如果不采取物權(quán)法定主義，物權(quán)效力和債權(quán)效力還怎么進(jìn)行區(qū)別呢？在這樣的背景下，還應(yīng)該堅(jiān)持物權(quán)法定主義，但是如何解決生活實(shí)踐中人們對(duì)新的財(cái)產(chǎn)利用形式和物權(quán)法定僵硬性的矛盾呢？有以下四個(gè)思路：1、擴(kuò)大物權(quán)法定主義所依法之范圍，范圍擴(kuò)大了以后，權(quán)利類型也就多了，再有就是修改法律也要及時(shí)。比如我們不單單限于物權(quán)法，包括合同法；不單單限于民法，也包括行政法；不單單包括法律，也包括行政法規(guī)和司法解釋。物權(quán)法不好修改，司法解釋還不好修改嘛！甚至我覺得還應(yīng)該包括習(xí)慣，這樣在生活人們對(duì)財(cái)產(chǎn)的利用形式就可以不斷的變?yōu)槲餀?quán)。2、有的權(quán)利類型其本身就具有很強(qiáng)的包容性，主要就是地役權(quán)，地役權(quán)的內(nèi)容非常不確定，地役權(quán)就像一個(gè)筐，什么東西都可以往里面裝。什么叫地役權(quán)？就是兩塊土地之間就相互利用而達(dá)成的一種協(xié)議，土地登記薄上就產(chǎn)生一種物權(quán)的效力。如何利用？有通行的利用、有取水的利用、有眺望的地役權(quán)，有作為的，有不作為的，你用多長時(shí)間，是有償?shù)倪€是無償?shù)?，千差萬別，只要你要內(nèi)容固定下來，寫在登記薄上就可以產(chǎn)生物權(quán)的效力。換句話說，登記有很強(qiáng)的公示能力。在這樣的背景下，由于地役權(quán)內(nèi)容的復(fù)雜性和不確定性，就使得有很多財(cái)產(chǎn)利用行使可以通過登記寫在土地登記薄上，使其效力不僅對(duì)抗當(dāng)事人，還可以傳之于繼承人或者受讓人，甚至對(duì)抗不特定的人。另外，在美國出現(xiàn)了所謂的需役地的淡化的趨勢(shì)。需役地淡化是什么意思呢？我們說地役權(quán)必須有供役地和需役地，比如在美國，這塊土地是我的，我想賣這塊土地了，因?yàn)槲沂黔h(huán)保主義者，所以我在賣這塊土地時(shí)候就說，我可以便宜一萬美元，但是誰買了這塊土地之后不能在這塊土地上蓋加油站。這種想法或者意思表示登記在土地登記薄上，以后不管誰買了這塊土地就受到這種限制。這種情況下，就沒有需役地了，就變成一個(gè)負(fù)擔(dān)了，這也叫地役權(quán)。只要把利用土地的方式登記在土地登記薄上，就會(huì)產(chǎn)生物權(quán)的效力，甚至按照《物權(quán)法》第一百五十八條的規(guī)定不用進(jìn)行登記，只要有合同就可以，只是不登記不能夠?qū)股埔獾牡谌硕?。包括建筑地役?quán)的出現(xiàn)，在地役權(quán)這塊我們可以大做文章，我們從學(xué)理上進(jìn)行研究，然后讓司法解釋來充實(shí)這塊內(nèi)容，也可以解決生活實(shí)踐和立法之間的沖突和矛盾，降低它的僵硬性。3、在擔(dān)保物權(quán)里面應(yīng)該更多的規(guī)定一些自治性規(guī)范。擔(dān)保物權(quán)這次立法體現(xiàn)了一個(gè)特征，便于中小企業(yè)的融資，比如浮動(dòng)抵押等等一些制度。在擔(dān)保物權(quán)這塊只需要規(guī)定擔(dān)保物的品質(zhì)就可以了，不要特別的規(guī)定這個(gè)擔(dān)保物是什么。在擔(dān)保物權(quán)里面也體現(xiàn)了很多自治性的規(guī)范，《擔(dān)保法》里面的表述是法律允許抵押的其它財(cái)產(chǎn)，但在《物權(quán)法》第一百八十條第七項(xiàng)的規(guī)定是，法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樵试S抵押必須是法律明確規(guī)定的，而未禁止的推過來就是不禁止的都可以抵押，這樣就擴(kuò)大了抵押物的范圍，這樣就降低了物權(quán)法定主義的僵硬性。再比如，《物權(quán)法》第二百零九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)不得出質(zhì)?！边@條規(guī)定我們得出什么樣的結(jié)論呢？我們可以對(duì)這條進(jìn)行反對(duì)解釋，規(guī)定的是禁止轉(zhuǎn)讓的不得出質(zhì)，換句話說，可以流轉(zhuǎn)的均可出質(zhì)，這是對(duì)的！因?yàn)閾?dān)保物權(quán)叫做價(jià)值權(quán)，針對(duì)的是標(biāo)的物的交換價(jià)值。在這樣的背景下，這些規(guī)定沒有明確規(guī)定哪些可以抵押，這樣就可以解決物權(quán)法定主義的僵硬性。另外，《物權(quán)法》第二百三十一條規(guī)定：“債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。”這也不得了，不再講牽連性了，甚至沒有規(guī)定哪些合同了，我們剛才探討的運(yùn)輸合同、保管合同、加工承攬合同等等，其實(shí)看來等于白探討了。按照《物權(quán)法》第二百三十一條規(guī)定，只要基于同一法律關(guān)系我就可以留置，甚至企業(yè)之間不受限制。這等于德國法上的商事留置權(quán)，這樣它的范圍擴(kuò)大的非常寬。這都體現(xiàn)立法者一種思想，剛才舉的《物權(quán)法》第一百八十條第七項(xiàng)、第二百零九條、第二百三十一條的規(guī)定，不論是抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)還是留置權(quán)都體現(xiàn)了放松抵押抵押物的范圍，只規(guī)定其品質(zhì)即可成立。另外，《物權(quán)法》第一百一十一、一百一十二條也值得大家進(jìn)行深入的研究，比如拾得遺失物，拾得人可以要求必要的費(fèi)用，在沒有給費(fèi)用之前拾得人可以不可以留置呢？再有和第三款的侵占是什么關(guān)系？留置是不是構(gòu)成侵占了？比如我揀了一頭牛喂了三個(gè)月，不管有沒有孳息我都付出不少勞動(dòng)，你不給我報(bào)酬就想把牛牽走，那可不行！如果失主到法院主張我侵占了他的牛怎么辦？當(dāng)然這可以根據(jù)事實(shí)來進(jìn)行判斷，如果剛開始我根本就不招領(lǐng)，你來找的時(shí)候我說沒有揀著，最后從牛棚里面找出來了，這構(gòu)成侵占。相反，我沒有進(jìn)行招領(lǐng)，失主找來的時(shí)候，我說你應(yīng)該給我一定的補(bǔ)償，如果不給錢就不能夠把牛牽走，這是可以的！但同時(shí)，也不能夠違背善良風(fēng)俗。這些問題都值得我們進(jìn)一步的研究。我們需要在擔(dān)保物權(quán)這塊盡可能的設(shè)定一些自治性的規(guī)范，同時(shí)只需要做一個(gè)框架性的規(guī)定，而不需要規(guī)定的特別詳細(xì)。只需要規(guī)定擔(dān)保物的品質(zhì)，就像《物權(quán)法》第二百零九條規(guī)定的那樣，不能夠轉(zhuǎn)讓的禁止出質(zhì)，換句話說，能夠轉(zhuǎn)讓的都可以出質(zhì)，這樣就呈現(xiàn)出一種寬松的環(huán)境，我們應(yīng)該多規(guī)定一些物權(quán)類型。4、我們對(duì)待物權(quán)法定主義的態(tài)度，簡單歸納就是，我們還要堅(jiān)持物權(quán)法定主義，否則物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別就蕩然無存。但同時(shí)我們應(yīng)該采取以上的四種思路，來降低物權(quán)法定主義的僵硬性。（五）物權(quán)法定與意思自治之間的關(guān)系我們都說物權(quán)法是強(qiáng)行法，它與任意法是截然不同的，任意法的作用在于彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示不足，體現(xiàn)了私法自治的精神，作為強(qiáng)行法的物權(quán)法是否還含有意思自治作用的空間？或者是否還貫徹意思自治的精神？我個(gè)人認(rèn)為，物權(quán)法并不影響意思自治，作為民法一部分的物權(quán)法同樣應(yīng)該貫徹意思自治的精神。主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：1、物權(quán)法定和法定物權(quán)不一樣，法定物權(quán)是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的，比如說優(yōu)先權(quán)、留置權(quán)。而大多數(shù)物權(quán)類型雖然法律規(guī)定了這些類型，但是仍然需要當(dāng)事人通過法律行為的取得、變更、消滅而發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)。既然通過法律行為就意味著這里面有意思自治作用的空間，法律規(guī)定抵押權(quán)你怎么取得?。客ㄟ^抵押合同！即便在法定物權(quán)里面，像留置權(quán)，實(shí)際上它本身的法律效力沒有優(yōu)先權(quán)那么強(qiáng)，但可以通過約定來加以排除。2、在物權(quán)法里面特別是在擔(dān)保物權(quán)部分，有很多規(guī)定后面加上了另有規(guī)定除外，這些規(guī)范也體現(xiàn)了私法自治的精神。也就是說，在物權(quán)法中存在著很多自治性的規(guī)范，比如，當(dāng)事人另有約定的除外等等這樣條款。3、在物權(quán)法定的背景下，實(shí)際上也有意思自治的空間，比如我們談到的地役權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，它們只是一個(gè)框架性的規(guī)定，更多的內(nèi)容需要當(dāng)事人自由的意思表示來形成，并且登記在土地登記薄上來產(chǎn)生物權(quán)的效力。比如剛才談到的，只規(guī)定擔(dān)保物的品質(zhì)，而不規(guī)定哪些擔(dān)保物，這都體現(xiàn)了自治的空間，當(dāng)事人可以自己去確定。4、實(shí)際上有的權(quán)利還是可以放棄的，比如說，《物權(quán)法》第一百九十四條規(guī)定的抵押權(quán)可以放棄；還有《物權(quán)法》第二百一十八條規(guī)定質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)，這些規(guī)定都體現(xiàn)了私法自治。所以，物權(quán)法定只是比債權(quán)具有很強(qiáng)的剛性，但是仍然有私法自治的空間，債權(quán)和物權(quán)的關(guān)系就像我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者謝在全先生形容的那樣，物權(quán)為骨骼和組織，債權(quán)為血液和肌肉，二者共同構(gòu)成這樣一個(gè)有機(jī)體。在這樣的意義上，物權(quán)在框架下仍然有很強(qiáng)的自治空間。

第二個(gè)問題，關(guān)于物權(quán)登記制度的規(guī)定物權(quán)法關(guān)于登記制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在第二章物權(quán)的變動(dòng)當(dāng)中，物權(quán)的登記制度可以從以下四個(gè)角度去分類：1、從物權(quán)變動(dòng)的角度可以分為物權(quán)設(shè)立的登記、物權(quán)變更的登記、物權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記、物權(quán)消滅的登記?！段餀?quán)法》第一百二十七條關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的取得就沒有規(guī)定必須登記，它是依土地承包經(jīng)營權(quán)的合同產(chǎn)生的，登記的效力就是確認(rèn)。但是《物權(quán)法》第一百二十九條關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的互換、轉(zhuǎn)讓時(shí)候需要辦理登記，不登記不能對(duì)抗善意第三人。還有的登記是涂消或者消滅登記，比如《物權(quán)法》第一百六十九條規(guī)定：“已經(jīng)登記的地役權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理變更登記或者注銷登記?！蔽疫@里只是給大家提供一個(gè)思路供大家參考，到底這個(gè)登記屬于什么？有的是設(shè)立登記，有的是變更登記，有的是轉(zhuǎn)讓登記，有的是涂消登記，從縱向的角度是我們能夠看到的。2、按照權(quán)利類型分為所有權(quán)的登記、用益物權(quán)的登記和擔(dān)保物權(quán)的登記。所有權(quán)的登記是我們最常見的，特別表現(xiàn)在不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)和動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)方面。比如說，《物權(quán)法》第十四條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力?！背怂袡?quán)登記以外，用益物權(quán)登記也有很多，建設(shè)用地使用權(quán)采取的是登記的成立要件主義，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)采取的是對(duì)抗要件主義，宅基地采取的是審批制度，但是如果說已經(jīng)進(jìn)行了登記，將來要進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的時(shí)候也要辦理變更登記，如果消滅的時(shí)候也要辦理消滅登記。另外，在擔(dān)保物權(quán)中除了抵押權(quán)要登記，還有權(quán)利質(zhì)權(quán)也是要登記的。3、按照登記的客體的不同可以分為不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)登記。通常來說，登記在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)方面是最主要的，但是在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)方面也有登記，主要表現(xiàn)在《物權(quán)法》第二十四條的規(guī)定：“船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。”除此之外，還包括《物權(quán)法》第一百八十八條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押的登記；還有《物權(quán)法》第一百八十九條規(guī)定的浮動(dòng)抵押也是需要登記的。這些都是針對(duì)動(dòng)產(chǎn)的，從客體的角度還應(yīng)該包括權(quán)利的登記，也就是權(quán)利質(zhì)權(quán)的登記。4、登記的效力是不是可以分為一般的登記和特殊的登記。一般的登記就是我們前面提到的那些登記制度，特殊登記涉及到了《物權(quán)法》第十九條和第二十條規(guī)定的異議登記制度和預(yù)告登記制度。以上是我們從四個(gè)角度來觀察登記制度，從物權(quán)變動(dòng)時(shí)間順序、從權(quán)利類型、從客體、從常規(guī)的登記與非常規(guī)的登記。登記效力分為成立要件主義和對(duì)抗要件主義，登記的成立要件體現(xiàn)在《物權(quán)法》的第九條，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，這體現(xiàn)了登記要件主義。但法律另有規(guī)定的除外，依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。還有一個(gè)例外就是《物權(quán)法》第一百二十七條規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立?！段餀?quán)法》第一百五十六條是關(guān)于地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動(dòng)產(chǎn),以提高自己的不動(dòng)產(chǎn)的效益。但是要求登記的可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)地役權(quán)登記，未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人。另外，采取登記對(duì)抗主義的還有動(dòng)產(chǎn)登記，動(dòng)產(chǎn)登記主要體現(xiàn)在《物權(quán)法》的第二十四條，船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。這里有一個(gè)問題與大家探討一下，這條的規(guī)定意味不意味著簽訂了合同就可以獲得所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人，這與地役權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)是不是一樣？我個(gè)人覺得，就是因?yàn)樗鼈儽旧砼c土地使用權(quán)、地役權(quán)是不一樣的，土地使用權(quán)、地役權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，而船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，更應(yīng)該適用《物權(quán)法》第二十三條的規(guī)定動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。也就是說，它應(yīng)該是以交付為準(zhǔn)，我買一輛汽車，以我開車這輛汽車為準(zhǔn)，但是開走了汽車如果不辦理登記的話，回過頭來人家拿著車證就可以抵押給銀行，等到你辦理登記的時(shí)候年不能對(duì)抗債權(quán)設(shè)立的抵押權(quán)，這個(gè)抵押權(quán)人是一個(gè)善意的第三人。所以，這條如何理解？我個(gè)人主張，先適用《物權(quán)法》第二十三條的規(guī)定，但是有人就提出疑問了，一個(gè)進(jìn)行了交付，一個(gè)辦理了登記，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該怎么辦？以哪個(gè)為準(zhǔn)？在這種情況下，就適用《物權(quán)法》第二十四條的規(guī)定。簡單的講，你買汽車也好，買輪船也好，買飛機(jī)也好，買了之后你開走了，這就取得所有權(quán)了，但是你不登記不能對(duì)抗別人在汽車上登記的其它物權(quán)，不可能出現(xiàn)訂立合同就轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況，甚至比買一個(gè)別針、粉筆都容易，這里的所有權(quán)還需要以交付行為來實(shí)現(xiàn)。另外，《物權(quán)法》第一百八十八條關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押采取的也是登記對(duì)抗主義，《物權(quán)法》第一百八十九條第一款規(guī)定的是浮動(dòng)抵押需要辦理登記，但是登記也是一個(gè)登記對(duì)抗主義，而且這個(gè)登記是沒有追及效力的。在《物權(quán)法》第九條以外還有很多例外的情形，一個(gè)是國家所有的自然資源不用登記、土地承包經(jīng)營權(quán)的對(duì)抗要件主義，地役權(quán)是對(duì)抗要件主義，還有特殊的動(dòng)產(chǎn)是對(duì)抗要件主義，動(dòng)產(chǎn)抵押是對(duì)抗，浮動(dòng)抵押是對(duì)抗，還有一個(gè)就是《物權(quán)法》第二十八條到三十條所規(guī)定的，物權(quán)變動(dòng)的公示、公信原則，這些原則都是依法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的，它是另外一種模式，這就涉及到第二十八條的規(guī)定，人民法院的判決書、仲裁機(jī)構(gòu)的裁決書、人民政府的行政決定也可以作為物權(quán)變動(dòng)的依據(jù)，并且不以登記作為要件。另外，繼承、遺贈(zèng)或者合法的建造、拆除等事實(shí)行為，這些物權(quán)變動(dòng)也不是以登記為成立要件主義的，只是在處分的時(shí)