民事訴訟法學(xué)課件第六章

第三編訴訟客體第六章訴的構(gòu)成與類型第一節(jié)訴的構(gòu)成第二節(jié)訴的類型第三節(jié)訴權(quán)本章導(dǎo)學(xué)訴的要素應(yīng)當(dāng)包括主觀要素（訴訟主體）和客觀要素（訴訟標的、訴訟請求及訴訟理由）兩個方面。訴可以分為確認之訴、給付之訴和形成之訴訴權(quán)是當(dāng)事人發(fā)動訴訟的基本權(quán)能。訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系構(gòu)成民事訴訟法律關(guān)系的基本內(nèi)容。

第一節(jié)訴的構(gòu)成一、訴的概念訴，是指當(dāng)事人向法院提出的，要求法院對其爭議事項作出裁判的請求。1．“訴”是基于民事糾紛而提出的2．訴是糾紛主體向法院提出的請求3．訴是原告提出的特定的實體主張4．訴的提起者（原告）和相對方（被告）是特定的二、訴的構(gòu)成【6－1】甲、乙系鄰居，甲的房屋在乙的房屋的北面。乙舊宅翻新.由于地勢的特殊情況，甲以影響生活為由，要求乙不要開后窗。但乙執(zhí)意開了后窗。后來在村委會調(diào)解下，雙方達成協(xié)議：乙一次性補償甲5000元，將后窗堵死。因乙并未按照協(xié)議堵上后窗。甲以乙侵犯相鄰權(quán)為由向法院起訴。法院駁回原告的訴訟請求后，原告不服提起上訴，認為雙方存在協(xié)議，被告應(yīng)當(dāng)按照約定將后窗堵死。請求二審法院改判被告違約。問：（1）原告起訴時提起的訴和上訴時主張的訴是否為同一個訴？什么可以作為識別此訴與彼訴的依據(jù)？（2）二審法院能否支持上訴人的上訴請求？訴的構(gòu)成，是指構(gòu)成一個完整的訴所必備的內(nèi)容或因素。關(guān)于訴的構(gòu)成要素，學(xué)界有著不同的認識。目前多數(shù)說認為，訴的要素應(yīng)當(dāng)包括主觀要素和客觀要素兩個方面。訴的主觀要素即訴訟主體，就是當(dāng)事人；訴的客觀要素包括訴訟標的、訴訟請求及其理由。（一）當(dāng)事人訴的主體是當(dāng)事人，任何一個訴都必須有當(dāng)事人。（二）訴訟標的訴訟標的是當(dāng)事人爭議的、請求法院裁判的事項。訴訟標的是訴的最本質(zhì)要素，也是民事訴訟的核心。訴訟標的與訴訟標的物是兩個不同的概念（三）訴訟請求訴訟請求是指當(dāng)事人在訴訟中以訴訟標的為基礎(chǔ)所提出的，要求法院裁判的具體請求。它包括當(dāng)事人請求的質(zhì)的規(guī)定性，如確認、給付、形成等權(quán)利保護形態(tài)上的要求，也包括請求量上的確定性等。（四）訴訟理由。訴訟理由是指原告起訴所以依據(jù)的事實和法律。作為訴訟理由的事實通常包括兩類：一是發(fā)生爭議的事實經(jīng)過，二是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實。作為訴訟理由的法律根據(jù)是指訴訟請求在實體法上的根據(jù)訴的要素的實踐意義在于：1．它是審查訴是否成立的依據(jù)2．訴的要素又是法院決定程序事項的基礎(chǔ)3．訴的要素是被告答辯和反訴的依據(jù)4．訴的要素是使訴成立，并使訴特定化的標志。

三、訴訟標的理論訴訟標的具有以下幾個方面的意義：1．訴訟行為圍繞訴訟標的展開2．訴訟標的是法院裁判的對象

3．訴訟標的是判定重復(fù)起訴的根據(jù)4．訴訟標的是判斷訴的合并、分離及訴的變更、追加的根據(jù)訴訟標的理論也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程，先后出現(xiàn)了若干學(xué)說。1．舊實體法說舊實體法說是關(guān)于訴訟標的的傳統(tǒng)學(xué)說，該說把原告主張的實體法上的請求權(quán)解釋為訴訟標的。2．訴訟法說訴訟法說拋開實體法上的權(quán)利主張，完全從訴訟法立場去構(gòu)建訴訟標的的理論，即利用原告在訴狀中提出的訴的聲明和事實理由來說明訴訟標的。

訴訟法說又分為二分肢說與一分肢說。（1）二分肢說二分肢說是指以當(dāng)事人提出的訴的聲明和為支持這一聲明所陳述的事實情況來構(gòu)筑訴訟標的，按照二分肢說，訴的聲明（訴訟請求）與案件事實是訴訟標的的兩個分肢。二分肢說存在的問題是，當(dāng)訴的聲明相同，而事實理由有多個時，會形成多個訴訟標的。（2）一分肢說一分肢說僅僅以當(dāng)事人訴的聲明來構(gòu)筑訴訟標的。一分肢說通過把識別訴訟標的的依據(jù)單一化解決了二分肢說存在的問題但這一學(xué)說也有自己的不足，當(dāng)原告針對被告存在多個內(nèi)容和數(shù)額相同的債權(quán)時，僅僅靠訴的聲明，還不足以界定訴訟標的。3．新實體法說新實體法說認為，當(dāng)基于同一生活事件有多個實體法規(guī)范賦予原告向被告主張權(quán)利時，在實體法上不是存在多個并行的請求權(quán)，而是只有一個請求權(quán)。多個實體法規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利成為當(dāng)事人可以使用的不同攻擊方法4．訴訟標的的相對說訴訟標的相對說主張根據(jù)訴訟的目的，訴訟的具體情形來靈活地識別和把握訴訟標的相對說主張在防止重復(fù)起訴問題上，用一分肢說來識別訴訟標的，而在既判力問題上，用二分肢說來識別訴訟標的。訴訟標的理論之爭，實際上是請求權(quán)競合問題引發(fā)的“理論陷阱”民法處理請求權(quán)競合問題上的價值取向是：既要最大限度地保護權(quán)利人的民事權(quán)益，又要避免義務(wù)人負雙重民事責(zé)任。我國《合同法》第122條采用賦予當(dāng)事人選擇權(quán)來解決請求權(quán)競合問題

民訴法應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人選擇權(quán)的實現(xiàn)

第二節(jié)訴的類型一、確認之訴【6－2】黃某駕駛摩托車馱帶孫某與蔣某駕駛的轎車相撞，三人均受傷，兩車受損。公安局作出事故責(zé)任認定書，認定黃某對本起事故負主要責(zé)任，蔣某負次要責(zé)任，孫某無責(zé)任。黃某、孫某住院治療，各花去醫(yī)療費若干元，均留下殘疾。事故發(fā)生后，黃某支付了搶險費、施救費600元，向蔣某、孫某先行給付了若干賠償款。后蔣某和孫某繼續(xù)向他主張醫(yī)療費。黃某認為自己已經(jīng)超額給付，遂訴至法院要求確認其應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額。

問（1）黃某作為侵權(quán)人是否有權(quán)提起訴訟？（2）黃某提起的訴是什么類型的訴？法院應(yīng)當(dāng)如何裁判？所謂確認之訴，是指原告向法院提出的要求法院對某種權(quán)利或法律關(guān)系是否存在予以判定的請求確認之訴可分為肯定的（積極的）確認之訴或否定的（消極的）確認之訴

二、給付之訴【6－3】項某與楊某系鄰居。1999年12月，楊某對其房屋進行裝修，并用鐵柵將朝南空調(diào)平臺處圍住。項某認為該平臺為兩家公用，楊某的行為使其無法使用該平臺。而楊某認為該平臺位于其居室窗外，應(yīng)由其獨家使用。雙方致使協(xié)商不成，項某于2000年3月訴至法院，要求楊某停止侵害，拆除鐵柵欄，恢復(fù)原狀。問：項某提起的訴是什么訴？法院應(yīng)如何裁判？給付之訴，是指原告向法院提出的要求法院判令被告履行一定義務(wù)的請求。發(fā)生給付之訴的原因是原告認為在實體法上享有要求被告給付的權(quán)利

給付之訴與確認之訴有內(nèi)在的聯(lián)系給付之訴分為物的給付之訴和行為的給付之訴；現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴給付之訴的判決具有執(zhí)行內(nèi)容

三、形成之訴【案例6－4】汪某于先后向張某借款7萬元，到了約定的還款期沒有歸還。張某多次催要無果。2001年9月，汪某把他的1套單元房贈送給親戚陳某。張某遂到法院起訴，請求判決汪某的贈與行為無效。法院認為汪某在實施財產(chǎn)處分后，已不具有足夠的財產(chǎn)來清償債務(wù)，嚴重損害了債權(quán)人的利益，因此判決撤銷汪某的贈與行為。問：原告提起的訴是什么類型的訴？形成之訴，也稱為變更之訴，是指原告提出的要求法院將現(xiàn)存的某種法律關(guān)系予以變更或者消滅的請求。形成之訴的提起是原告行使實體法上的形成權(quán)的結(jié)果在有關(guān)身份關(guān)系的形成之訴中，判決的形成力不僅及于當(dāng)事人雙方，而且還及于其他第三人，即具有對世效力。

第三節(jié)訴權(quán)一、訴權(quán)理論的嬗變（一）私法訴權(quán)說私法訴權(quán)說認為，訴權(quán)是從私法（民法）上的請求權(quán)派生出來的一項權(quán)利，是私法上請求權(quán)的延伸。（二）公法訴權(quán)說公法訴訟權(quán)說認為，訴權(quán)反映的不是原、被告之間的私法關(guān)系，而是當(dāng)事人與國家之間的公法關(guān)系，是當(dāng)事人對國家的權(quán)利。1.抽象訴權(quán)說抽象訴權(quán)說認為，訴權(quán)是當(dāng)事人向法院提起訴訟、請求合法審理和判決的權(quán)利。是當(dāng)事人起訴的自由。當(dāng)事人提起了訴訟即使被法院依法駁回，當(dāng)事人的訴權(quán)也被視為實現(xiàn)。2.具體的訴權(quán)說具體訴權(quán)說認為，訴權(quán)是指在個案中，當(dāng)事人向法院請求特定內(nèi)容的利己判決的權(quán)利。訴權(quán)的存在必須要具備權(quán)利保護要件。權(quán)利保護要件包括：實體要件或者權(quán)利保護要件訴訟要件即起訴的形式要件具體訴權(quán)說在發(fā)展過程中相繼產(chǎn)生了權(quán)利保護請求權(quán)說、本案判決請求權(quán)說（或者糾紛解決請求權(quán)說）和司法行為請求權(quán)說等觀點。（三）訴權(quán)否認說訴權(quán)否認說認為，訴權(quán)不過是對訴訟制度目的的主觀投影，將這種權(quán)利作為一種制度上的權(quán)利來看待不具有任何意義

（四）二元訴權(quán)學(xué)說二元訴權(quán)說認為，訴權(quán)的具體內(nèi)涵包括程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)兩個方面。前者為提起訴訟的權(quán)利，即起訴權(quán)；后者為原告對被告的實體上要求獲得滿足的權(quán)利，勝訴權(quán)。二元訴權(quán)學(xué)說對我國的訴權(quán)理論和民事訴訟立法的影響非常深遠

（五）憲法訴權(quán)說憲法訴權(quán)說認為，訴權(quán)是當(dāng)事人向法院請求審判的憲法上的權(quán)利

二、訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系

1.訴權(quán)具有主動性，審判權(quán)具有被動性2.審判權(quán)對于訴權(quán)具有應(yīng)答性3.訴權(quán)與審判權(quán)相互制衡

三、訴權(quán)與訴訟權(quán)利的關(guān)系訴訟權(quán)利指的是訴訟開始后，當(dāng)事人在訴訟過程中所享有的各項程序權(quán)利。兩者的區(qū)別在于：兩種權(quán)利的性質(zhì)不同兩種權(quán)利的主體范圍不同兩種權(quán)利的內(nèi)涵不同分析案例

1．2002年3月，家住株洲市的律師佘某乘坐K510次列車從株洲前往長沙，補票時列車員收了其7元錢，其中票價6元、手續(xù)費1元。事后佘某了解到，按照國家的新規(guī)定，株洲到長沙的票價應(yīng)為5.5元，但鐵路部門還在按舊規(guī)定（6元錢的標準）收費。于是他將該次列車所屬的廣鐵客運公司訴至長沙鐵路運輸法院，要求被告在湘、粵兩省的主要媒體上向其賠禮道歉，退還多收的票款0.5元，賠償其精神損失費兩萬元。長沙鐵路運輸法院認為，佘某拒絕接受客運公司的主動協(xié)商，其訴訟請求隱含“炒作”成分，屬于濫用訴訟權(quán)利，不符合訴訟經(jīng)濟原則和立法精神。況且廣鐵客運公司也愿意接受其意見加以整改，并主動聯(lián)系退還票款，不一定非要走上法庭。因此法院作出決定不予立案。問題：（1）法院決定不予立案后，佘某是否還有通過司法途徑獲得救濟的機會？（2）你認為佘某的起訴行為是否屬于“濫用訴權(quán)”？（3）什么行為屬于“濫用訴權(quán)”？如何通過制度構(gòu)建來預(yù)防與遏制濫用訴權(quán)行為？2.張某于2001年10月借鐘某47000元，月利息450元。2003年2月，鐘某向法院起訴要求張某歸還借款。同年3月法院作出判決，判令被告償還原告47000元及利息共計53000元。判決生效后，鐘某與張某達成還款協(xié)議，約定張某于協(xié)議簽訂之日償還鐘某33000元；余款20000元于2003年12月31日前付清；如到期不還，鐘某將申請法院強制執(zhí)行。協(xié)議簽訂后，張某歸還了鐘某33000元，余款20000元未如期歸還。鐘某亦未在法定期限內(nèi)申請法院強制執(zhí)行。2004年7月鐘某以張某未歸還借款20000元為由向法院起訴。問題：（1）鐘某第二次起訴是否屬于新的訴？（2）法院是否應(yīng)當(dāng)以重復(fù)起訴不予受理？拓展閱讀

1．江偉等：《民事訴權(quán)研究》法律出版社2002年版，2．楊榮馨主編：《民事訴訟原理》法律出版社2003年版3．江偉主編：《中國民事訴訟法專論》中國政法大學(xué)出版社1998年版4．肖建