論特殊防衛(wèi)分析研究 法學(xué)專業(yè)

目錄誠信承諾書 1畢業(yè)論文 2-10中英文摘要及關(guān)鍵詞 2一、特殊防衛(wèi)的歷史考察 3(一)特殊防衛(wèi)的萌芽 3(二)特殊防衛(wèi)的發(fā)展 4(三)特殊防衛(wèi)的完善 4二、特殊防衛(wèi)的適用條件 5(一)適用條件的總體闡釋 5(二)適用條件的具體分析 6三、互毆中存在的特殊防衛(wèi) 7(一)互毆的觀點評析 8(二)互毆中存在特殊防衛(wèi)的情形 9參考文獻(xiàn) 919論特殊防衛(wèi)[摘要]特殊防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害,對不法暴力侵害者實施的即使是造成不法暴力侵害人傷亡后果的損害行為,也不負(fù)任何刑事責(zé)任的一種情形。特殊防衛(wèi)的歷史源遠(yuǎn)流長，從商周時期的萌芽到漢代以后的發(fā)展再到1997年刑法，一直在不斷演變。特殊防衛(wèi)除具備一般防衛(wèi)的適用條件外還包括“正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”這一特殊條件。如何理解這一特殊條件是適用特殊防衛(wèi)的關(guān)鍵所在。[關(guān)鍵詞]正當(dāng)防衛(wèi)；特殊防衛(wèi)；嚴(yán)重危及人身安全；暴力犯罪[Abstract]Specialdefensereferstothesituationthatinordertopreventthenation,publicbenefits,individualsandotherpersonalrightsfromtheinvasionoftheongoingassault,murder,robbery,rape,kidnappingandotherseriousviolentcrimesendangeringpersonalsafety,totakedefensiveactions,evenresultingincriminalviolationofcasualties,individualsinvolvedorimplicatedarestillnotdefensive,notcriminallyresponsible.Specialdefenseenjoysalonghistory.ItdatesbacktotheShangandZhouDynasties,witnessedthevicissitudesofdynastiesandhasbeencompiledintothe1997CriminalLaw.Apartfromtheapplicableconditionsgeneraldefensehascovered,specialdefensealsocomprises"theongoingassault,murder,robbery,rape,kidnappingandotherseriousviolentcrimesendangeringpersonalsafety".Howtounderstandthisparticularconditionisthekeytotheapplicationofspecialdefense.[Keywords]Justifiabledefense;Specialdefense;Seriouslyendangeringpersonalsafety;Violentcrime特殊防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害,對不法暴力侵害者實施的即使是造成不法暴力侵害人傷亡后果的損害行為,而不負(fù)任何刑事責(zé)任的一種情形。[1]歷史上防衛(wèi)制度其實很早就有了，但是一開始其實特殊防衛(wèi)和一般防衛(wèi)并沒有明顯的一個劃分界限，一直到了現(xiàn)行刑法，即1997年刑法，我們才開始有學(xué)者將特殊防衛(wèi)作為正當(dāng)防衛(wèi)的一個特殊規(guī)定單獨提出來，并將其命名為“特殊防衛(wèi)”。特殊防衛(wèi)在司法適用的過程中有其存在的優(yōu)點，例如，它能更好的保障人權(quán)，有效防止重大犯罪的發(fā)生，具有一定的威懾力。但是我們也要看到，特殊防衛(wèi)在實踐中也存在問題。本文擬對特殊防衛(wèi)歷史考察基礎(chǔ)上，重點論述特殊防衛(wèi)的適用條件和互毆中存在的特殊防衛(wèi)。一、特殊防衛(wèi)的歷史考察特殊防衛(wèi)的歷史源遠(yuǎn)流長，從商周時期的萌芽一直發(fā)展到現(xiàn)行刑法的第20條第3款，這個過程在不斷演變。在歷史發(fā)展的最初時期，特殊防衛(wèi)并沒有作為正當(dāng)防衛(wèi)的一個特殊規(guī)定而被明確的提出來，而是正當(dāng)防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)混合在一起，可以說，特殊防衛(wèi)這個定義起源于人的防衛(wèi)本能。正是這樣一個模糊的界限及現(xiàn)實狀況的需求，一直到現(xiàn)行刑法規(guī)定了此條款之后，才有學(xué)者將特殊防衛(wèi)作為正當(dāng)防衛(wèi)的特殊情況單獨提出來。結(jié)合本文，我們在這一部分主要是對特殊防衛(wèi)歷史進(jìn)行一個縱向的考察。（一）特殊防衛(wèi)的萌芽追根溯源，我國有關(guān)防衛(wèi)歷史最早可以追溯到商周時期，如在《尚書．舜典》中的“眚災(zāi)肆赦”[2]，其實就包含了三種防衛(wèi)的觀念，即正當(dāng)防衛(wèi)、過失和緊急避險，闡述本質(zhì)，這一防衛(wèi)即因過失而觸犯刑罰的就不宜認(rèn)定為犯罪?！妒酚洠宓郾炯o(jì)》中的“眚災(zāi)過赦”[3]則表示因天災(zāi)而觸犯刑罰的就不宜認(rèn)定為犯罪，或者可以減免刑罰。這表示當(dāng)時已經(jīng)出現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)意識的萌芽，并且在當(dāng)時還沒有出現(xiàn)特殊防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)之分，只是都強(qiáng)調(diào)了要慎用刑罰。到了西周時期，統(tǒng)治者開始允許兩種危害行為為合法行為。其中一種是對盜賊的自衛(wèi)?！吨芏Y·秋官·朝士》中提到“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑，及家人，殺之無罪”[4]意思是如果侵害生命財產(chǎn)的人居住在城市或者鄉(xiāng)村，危害附近居民的，在這種情況下，將他們殺死或傷害他們的人，屬于無罪。結(jié)合這一歷史典故，我們可以發(fā)現(xiàn)這實際上就是具體而微的正當(dāng)防衛(wèi)。這里的“盜”是指侵犯居民財產(chǎn)的人，“賊”是指肆意殺人的人，由此可見，正當(dāng)防衛(wèi)在西周時期不僅可以用來保護(hù)人身安全，還可用來保護(hù)財產(chǎn)安全。除上述這種情況，另一種可被接受的危害行為，即是經(jīng)過登記的復(fù)仇。《周禮.秋官.朝士》中記載“凡報仇者，書于士，殺之無辜?！盵5]意思是凡是因為報仇而殺人的，只要在朝士登記過就無罪不受處罰。西周時期的有關(guān)規(guī)定與我們現(xiàn)行的刑法相比，仍然沒有將特殊防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)做出一個明顯的區(qū)分，但是其適用的范圍要比現(xiàn)行的刑法第20條第三款寬泛。（二）特殊防衛(wèi)的發(fā)展隨著時代變遷，中國古代從奴隸社會發(fā)展為封建社會，正當(dāng)防衛(wèi)也隨之發(fā)展。如“無故入人室宅廬舍者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。”[6]這是漢代《九章律》種所所規(guī)定，翻譯成白話文意思是無故闖入他人的住宅、上他人的車船以及引誘他人犯罪的人，即使殺了也無罪。這個時候還是不能明顯的區(qū)分此條規(guī)定特殊防衛(wèi)還是正當(dāng)防衛(wèi)，但是聯(lián)系現(xiàn)行刑法第二十條第三款，兩者出現(xiàn)了一個比較明顯的相同點，就是“其時”，也就是時間條件相同。此外，我們參照《北齊律》，其中也規(guī)定了“盜賊群攻鄉(xiāng)邑及入人家者，殺之無罪。若報仇者，告之于法而自殺之，不坐?！奔磳τ诠ゴ蜞l(xiāng)邑以及闖入家里的強(qiáng)盜，殺了也無罪，對于已經(jīng)在官府備過案的復(fù)仇殺人，也不會被判處刑罰。這實際上沿襲了周禮當(dāng)中的內(nèi)容。[7]《唐律疏議》是中國傳統(tǒng)法典的集大成者，《唐律·賊盜》中規(guī)定“諸夜無故入人家，笞四十。主人登時殺者，勿論；若知非而殺傷者，減斗殺傷二等?！盵8]無故夜間進(jìn)入人家是罪行，主人可以立刻殺掉闖入的人，這是屬于無罪的正當(dāng)防衛(wèi)，仍然不能直接將其認(rèn)定為現(xiàn)代意義上的特殊防衛(wèi)。但是它與現(xiàn)行的特殊防衛(wèi)相比有更加類似的地方，它嚴(yán)格界定了時間、地點和行為。而發(fā)展到明朝和清朝，其明大誥和大清刑事律例中也出現(xiàn)了類似的規(guī)定，只不過具體的細(xì)節(jié)有所區(qū)別，如將“笞四十”改為“笞八十”。（三）特殊防衛(wèi)的完善到了建國后，由于種種原因，我國很多年都沒有對正當(dāng)防衛(wèi)有一個明確的規(guī)定，更沒有將其與特殊防衛(wèi)做確切的區(qū)分，一直到1979年刑法第17條第一次對正當(dāng)防衛(wèi)制度做了規(guī)定，但是此規(guī)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)，司法機(jī)關(guān)在處理類似案件時總是苛責(zé)正當(dāng)防衛(wèi)人，使得公民難以行使權(quán)利保衛(wèi)自己的權(quán)益。發(fā)展到后來，立法機(jī)關(guān)在97年刑法中增加了第二十條第三款，明確確立了特殊防衛(wèi)，將其與正當(dāng)防衛(wèi)做了明顯的區(qū)分，此舉，進(jìn)一步鼓勵了公民同犯罪分子作斗爭。通過對歷史的縱向考察，我們可以得出結(jié)論，隨著歷史的推進(jìn)和法律的完善，正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容在不斷的豐富和完善?？偟膩碚f，特殊防衛(wèi)其實一直在正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)部伴生著，只不過是到了現(xiàn)行刑法第二十條第三款設(shè)立以后，才被學(xué)者特別地區(qū)分出來，并進(jìn)一步立法保障。從立法角度看，古代的特殊防衛(wèi)與現(xiàn)代相比也是有相同之處的都是在面臨危險緊急的情況下進(jìn)行的，但是也有不同之處，在古代社會里對正當(dāng)防衛(wèi)的肯定其實源于對人性自衛(wèi)與復(fù)仇本能的承認(rèn)，與國家并沒有多少關(guān)系。但是對于現(xiàn)代公民來說，正當(dāng)防衛(wèi)特別是第二十條第三款其實賦予了他們可以進(jìn)行私力救濟(jì)的權(quán)利，現(xiàn)代防衛(wèi)制度中更能折射出現(xiàn)代社會中國家和個人之間的微妙關(guān)系。[9]二、特殊防衛(wèi)的適用條件特殊防衛(wèi)是一般防衛(wèi)的一種特殊情形，一般防衛(wèi)的適用條件，一是不法侵害現(xiàn)實存在，二是不法侵害正在進(jìn)行，三是針對不法侵害人本人防衛(wèi)，四是沒有明顯超過必要限度。特殊防衛(wèi)也滿足上述一般防衛(wèi)的適用條件。特殊防衛(wèi)除具備一般防衛(wèi)的適用條件外還包括“正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”這一特殊條件。那么本節(jié)首先對特殊防衛(wèi)的這個適用條件做一個總體闡釋，然后，我們將再從中選出一些重點概念的內(nèi)涵進(jìn)行探討。適用條件的總體闡釋特殊防衛(wèi)的適用條件是“正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，[10]這與正當(dāng)防衛(wèi)相比，適用范圍就小了很多。對于這一適用條件，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于，其一，特殊防衛(wèi)所針對的是暴力犯罪行為，在這里我們要強(qiáng)調(diào)的是其行為特征的暴力性；其二，特殊防衛(wèi)實際上體現(xiàn)了法益的重要性，以下將分層次進(jìn)行闡釋：首先，針對特殊防衛(wèi)所適用的是具有“暴力”的行為特征，從時間上看，特殊防衛(wèi)所針對的必須是正在進(jìn)行的“暴力犯罪”，所謂“正在進(jìn)行”就意味著已經(jīng)開始但又尚未結(jié)束，在通常情況下，正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)條件是必須有不法侵害的存在，不法侵害包含一般違法行為和犯罪行為。而特殊防衛(wèi)完全把一般違法行為排斥在防衛(wèi)條件之外，只適用犯罪行為，而且是嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪行為。因此，不是只要存在不法侵害行為就可以適用特殊防衛(wèi)的，還必須滿足“暴力犯罪”這一條件。而在這里所限定的“暴力”，其表現(xiàn)形式也是多種多樣的，除了有傳統(tǒng)的“暴力”如毆打、捆綁、等等，還包括以暴力手段相威脅所實施的犯罪行為。其次，從行為特征的嚴(yán)重程度上看，特殊防衛(wèi)針對的是“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。要在“嚴(yán)重危及”的情況下才適用特殊防衛(wèi)，那么這里的“嚴(yán)重危及”包括兩層含義：一是結(jié)果嚴(yán)重性，說明當(dāng)時的情況很危險，很有可能會造成不可挽救的嚴(yán)重結(jié)果；二是時間急迫性，說明當(dāng)時沒有多少時間可以猶豫，已經(jīng)迫在眉睫了。如果造成的后果沒有那么嚴(yán)重或者情況并沒有那么緊急，那我們只需要采取一般正當(dāng)防衛(wèi)的措施就可以了，不符合這一限定條件的情況下，則不能使用特殊防衛(wèi)；最后，從特殊防衛(wèi)所指向的行為范疇上看，特殊防衛(wèi)針對的是危及“人身安全”的暴力犯罪，那么對“人身安全”做一個范圍的確定，從廣義上講，人身安全包括許多方面，如生命、健康、人格、住宅等，但是除生命、健康安全外，其他的并不直接與人身相關(guān)，因此在這個界定中，我們只將“人身安全”只界定為生命和健康安全。[11]反之，如果只是損害到了不法侵害者的財產(chǎn)等的，都不屬于特殊防衛(wèi)的范疇。特殊防衛(wèi)實際上也體現(xiàn)了法益的重要性，特殊防衛(wèi)是保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。因此，應(yīng)從立法機(jī)關(guān)、公民等不同主體出發(fā)，鞏固司法公正、維護(hù)法益。立法方面，應(yīng)當(dāng)加緊對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的具體規(guī)定；而在公民主體方面，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)公民行使特殊防衛(wèi)的法律意識。唯有如此，方能發(fā)揮特殊防衛(wèi)的司法作用。適用條件的具體分析雖然上文兩部分已經(jīng)將特殊防衛(wèi)的適用條件做了總的理解，但是法條中的一些概念，如如何對“行兇”一詞的理解，還有“殺人、搶劫、搶劫、綁架”是四種具體的罪名還是犯罪行為，以及“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”如何理解，這些概念的界定還有些模糊，因此，本文這一部分將對法條中的這幾個重點概念的內(nèi)涵進(jìn)行探討。1.“行兇”“行兇”，按照詞典上的解釋是指做出兇暴的、傷害人的事，如果將其在法律中解釋為故意實施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行為也不大合適，放在刑法典第20條第三款來看，如果直接將其按照上述詞義進(jìn)行解釋，它就包括了多種犯罪手段如故意殺人、故意傷害、打架斗毆、非法拘禁等等，就與后面的“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”有交叉的地方，屬于一種相互包容的關(guān)系，而按照我們一般的理解，第20條第三款將“行兇”與“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”同時列出來應(yīng)該是屬于一個平等、平行關(guān)系。因此，嚴(yán)格說來“行兇”一詞并不屬于一個法律術(shù)語，法律上并沒有對行兇一詞做過明確的規(guī)定，且縱觀現(xiàn)行刑法，也并沒有規(guī)定一個罪名叫“行兇罪”。所以筆者認(rèn)為對于“行兇”一詞的理解首先應(yīng)該先排除“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”這幾種情形，但是也不能簡單的將它解釋為故意傷害，因為故意傷害可以是采用暴力的方式也可以是非暴力的方式，而打架斗毆、非法拘禁等方式又難以確定其暴力程度是否已經(jīng)嚴(yán)重危及他人的人身安全，可以說，“行兇”一詞界定模糊，只能確定其客觀上最起碼必須是持械進(jìn)行的傷害等足以嚴(yán)重危及公民生命、健康的犯罪行為，主觀上難以界定。[12]基于此，筆者提出兩種可能的解決方法：其一，建議最高法出臺一個司法解釋，將“行兇”一詞所包括的范圍做一個明確的規(guī)定；其二，刪去法律應(yīng)用中的“行兇”一詞，改以一個更明確的法律術(shù)語，便于大家理解。2.“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”對于“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”的理解，有人將其直接理解為四種具體的行為，有人將其理解為四種具體的罪名，本文認(rèn)為，從司法實踐的角度來看，這四種犯罪既可以指具體的罪名也可以指四種行為手段。具體闡釋如下：“殺人”不僅包括直接的故意殺人，還包括威脅被害人當(dāng)面采用放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等手段殺害被害人、以暴力手段非法拘禁致人死亡轉(zhuǎn)化為故意殺人罪等。要將特殊防衛(wèi)權(quán)與事前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)作區(qū)分?！皳尳佟辈粌H要理解為是對一般財物的搶劫，還包括如刑法第121條規(guī)定的劫持航空器罪、第127條第2款規(guī)定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪等，除此之外，還包括第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫（攜帶槍支搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫的除外）?！皬?qiáng)奸”不僅包括第234條的強(qiáng)奸罪，還包括對收買被拐賣的婦女進(jìn)行強(qiáng)奸的行為。如果一女子被某男子強(qiáng)奸，在強(qiáng)奸行為結(jié)束后，為了泄憤報復(fù)踢了男子一腳致使男子重傷，不屬于特殊防衛(wèi)的情形。因為它不是發(fā)生在不法侵害行為正在進(jìn)行的過程中，而是當(dāng)事人在不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束了才采取行為的，所以實際上不符合第二十條第三款?！敖壖堋背诵谭ǖ?39條規(guī)定的綁架罪之外，還包括采用綁架手段實施的拐賣婦女兒童罪等用綁架手段實施的犯罪。[13]3.“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪”關(guān)于這一概念的界定，首先，“其他”是指除上述“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”以外的暴力犯罪行為或罪名，并且這些暴力犯罪行為或罪名的危險性與“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”[14]的危險性相當(dāng)，也是達(dá)到了嚴(yán)重危及他人的人身安全的程度。以“聊城于歡案”為例，在該案中，于歡的母親四次報案只換來民警一句“要賬可以，但是不能動手打人”，以至于引發(fā)了當(dāng)事人于歡后續(xù)的一系列行為。在這一案例中，民警固然存在執(zhí)法問題，但從一審判決書所反映的內(nèi)容來看聊城市中級人民法院認(rèn)為于歡雖然當(dāng)時人身自由受到了限制，但是對方?jīng)]有使用工具且警方已經(jīng)出警，其面臨的危險性達(dá)不到嚴(yán)重危及人身安全的程度，所以于歡的行為不屬于第20條第三款規(guī)定的情形，直接以故意殺人罪被判處了有期徒刑。此案現(xiàn)已進(jìn)入二審程序，檢方認(rèn)為一審適用法律錯誤，于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。因為于歡主要就是人身自由受到了限制，于歡的母親受到了侮辱，遠(yuǎn)沒有達(dá)到“嚴(yán)重危及”的程度，“嚴(yán)重危及”應(yīng)該最起碼達(dá)到致人重傷或死亡的程度，所以，筆者認(rèn)為對“嚴(yán)重危及”的程度的把握應(yīng)當(dāng)以被害人所面臨的實際情況進(jìn)行判斷，具體問題具體分析。三、互毆中存在的特殊防衛(wèi)目前，特殊防衛(wèi)在我國刑法體系中其實還沒有很好的發(fā)揮其作用，我國現(xiàn)行刑法之所以設(shè)立特殊防衛(wèi)是因為特殊防衛(wèi)能夠更好的保障人權(quán)，這一條款實際上給予公民一個權(quán)利，使公民在面對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪時能夠有一個保障，其自我保護(hù)的權(quán)利也得以維護(hù)，因此，公民會更有勇氣同罪犯作斗爭。但實際上，在當(dāng)前國內(nèi)的司法實踐中，被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為特殊防衛(wèi)的案件數(shù)量很少，許多司法工作者將此條認(rèn)為是對正當(dāng)防衛(wèi)人的約束，因而在實踐中往往更偏向于犯罪者。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)顯示，從2016年1月1日至2017年1月23日，一共1597個案件，其中沒有一個是由于符合特殊防衛(wèi)而被宣告無罪的，即使有以符合正當(dāng)防衛(wèi)為由進(jìn)行抗辯的基本上也并未得到法院的支持。因此，基于以上的討論和實際情況，筆者認(rèn)為，關(guān)于特殊防衛(wèi)在實踐中的界限也應(yīng)當(dāng)做一些探討，但是這里需要注意本部分的司法界限與上文的限度是不一樣的，這里主要探討關(guān)于互毆中存在的特殊防衛(wèi)問題，以下具體闡述。（一）互毆的觀點評析關(guān)于互毆引發(fā)的特殊防衛(wèi)問題，我們的探討以陳興良的《正當(dāng)防衛(wèi)——指導(dǎo)性案例以及研析》中的蘇某故意傷害案為例，在這一案例中，蘇某與張某因爭女友發(fā)生矛盾，張某帶了其弟張秋某和同鄉(xiāng)尤某、謝某邱某找蘇某理論。蘇某先與張某爭執(zhí)后回宿舍拿了一把水果刀，后張某與蘇某再次發(fā)生爭執(zhí)二人大打出手，張某的弟弟張秋某見其兄與蘇某對打也幫助張某，蘇某見自己被人圍毆就拔出水果刀刺了張秋某一刀，張秋某后送進(jìn)醫(yī)院搶救無效死亡。某中級人民法院判決蘇某犯故意傷害罪，有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利三年。宣判后蘇某不服，認(rèn)為自己是在受到不法侵害后為了自衛(wèi)才此中被害人的，主觀上并沒有傷人的故意，因此應(yīng)該算是防衛(wèi)過當(dāng)。某高級法院裁定駁回上訴維持原判。本案的關(guān)鍵就在于特殊正當(dāng)防衛(wèi)與互相斗毆的區(qū)分。在這一案例中，蘇某雖然提出的抗辯理由是防衛(wèi)過當(dāng)，但防衛(wèi)過當(dāng)是以正當(dāng)防衛(wèi)為前提的，而本案又涉及到互毆致人死亡，因此，筆者認(rèn)為，需要對特殊防衛(wèi)權(quán)與互毆的界限進(jìn)行區(qū)分，以下詳細(xì)闡述。在我國刑法中，互相斗毆分為兩種情況：其一，結(jié)伙斗毆，是一種違法行為；其二，聚眾斗毆，是一種犯罪行為。[15]如果分開看蘇某和張某等人互相斗毆的行為，似乎蘇某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)，但仔細(xì)分析蘇某在主觀上并沒有防衛(wèi)的意圖，持刀傷人只是他在斗毆過程中的一種爭鋒相對。在實踐中，因互毆而致人死亡的案件被告人抗辯的理由往往是正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，學(xué)者對于互毆中是否存在特殊防衛(wèi)權(quán)的認(rèn)識不同，存在較大爭議。有一種觀點認(rèn)為互毆是雙方斗毆的行為，不存在一方合法另一方不合法，因而也就無所謂正當(dāng)防衛(wèi)，更不用說符合第20條第三款的情形了。還有第二種觀點，學(xué)者認(rèn)為互毆中先動手打人的屬于非法行為，后動手的是正當(dāng)防衛(wèi)。[16]第三種觀點則認(rèn)為要根據(jù)案情具體問題具體分析。就本案來看蘇某以其是在受到正在進(jìn)行的不法行為侵害而防衛(wèi)刺中被害人的，主觀上并沒有互毆的故意應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)為由向某高級人民法院提起上訴，而某高級人民法院裁定駁回上訴維持原判。蘇某雖然第一次與張某爭執(zhí)時并沒有主動挑釁，但回去后拿了一把水果刀，且在斗毆時持刀刺死了張秋某，說明蘇某在主觀上對對方有不法侵害的故意，在客觀上觀上對對方都有不法侵害的行為，都不符合正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)過當(dāng)，更不用說是符合第20條第三款了。因此，結(jié)合上述分析及本文立場，筆者支持第一種觀點。（二）互毆中存在特殊防衛(wèi)的情形一般來講，互毆中是很難產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)的，更不用說產(chǎn)生特殊防衛(wèi)了。但是在實際情況下可能會出現(xiàn)一種特殊情況，就是在互毆中出現(xiàn)適用特殊防衛(wèi)的情形。要理解這一問題，首先要分清楚特殊防衛(wèi)與互毆的區(qū)別。筆者認(rèn)為這二者的不同之處主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，特殊防衛(wèi)在主觀意圖就是自我防衛(wèi)，互相斗毆的主觀意圖是侵害；其二，特殊防衛(wèi)的客觀上必須遭受了嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，而互相斗毆客觀上只要有打架斗毆的行為；其三，特殊防衛(wèi)是單方遭受了不法侵害而互相斗毆是雙