利用計算機實施的合同詐騙罪

文檔可自由編輯打印文檔可自由編輯打印文檔可自由編輯打印利用計算機實施的合同詐騙罪摘要：重提許霆案似乎有些不合時宜，可是，盜竊罪定性并非本案的法律真相，以致于在許霆被假釋出獄之后，對這一定性的質(zhì)疑還在繼續(xù)。同時，盜竊罪定性亦不能擔(dān)當(dāng)本案作為標(biāo)本的重任。本案中的ATM并不存在故障，以此為前提將本案定性為盜竊缺乏說服力，即便動用刑法第63條第2款對許霆輕判也難以服眾，因為盜竊方式的改變并不改變盜竊罪侵犯財產(chǎn)權(quán)利的社會危害性，該條款的動用師出無名。事實上，許霆的行為屬于利用計算機實施的合同詐騙罪，根據(jù)我國刑法第287條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以第224條規(guī)定的合同詐騙罪定罪處罰，以此定性為基礎(chǔ)，量刑與本案最后的量刑基本一致。所以，只要改變本案的定性，不改變其量刑，便可還許霆一個公道，使本案的標(biāo)本價值得以彰顯。關(guān)鍵詞：許霆案；盜竊罪；使用計算機詐騙；合同詐騙罪有言道：“文章合為時而著”，許霆案早已塵埃落定，而且許霆也已于2010年7月30日被假釋出獄，如今事過境遷，重提此案似乎有些不合時宜。不過，事實未必真的如此，因為盡管許霆已經(jīng)得到輕判，然而，盜竊罪定性并非此案的法律真相，以致于在許霆只是繳納了罰金、贓款分文未退就得以假釋的情況下，許父仍在喊冤，堅持討要說法。媒體再一次推波助瀾，將本案推向風(fēng)口浪尖，當(dāng)初的爭議再一次見諸報端，而且報道不加任何評論，依舊前言不搭后語、漏洞百出的許霆儼然一英雄歸來，許霆無罪說一度甚囂其上?？梢?，只要本案的法律真相未被發(fā)現(xiàn)，對本案定性的質(zhì)疑就不會終結(jié)。因此，并不是筆者有意要為本案翻案，而是確有必要指明本案的法律真相，明辨是非，讓許霆及其家屬也讓世人知道許霆到底錯在哪里，以結(jié)束無謂的爭論，真正還許霆一個公道，給社會一個交代。況且，本案不只具有個案的意義，它已經(jīng)成為一個標(biāo)本，②可是，盜竊罪定性不能擔(dān)此重任，故而，指明本案法律真相的必要性更顯迫切。將許霆的行為③定性為盜竊確實有些牽強，畢竟許霆是持卡人，當(dāng)時都是依ATM機的指示條件，輸入銀行卡與密碼而取款，是得同意而取款。臺灣林東茂教授指出，“竊取者，排除他人持有，建立自己持有?！薄暗猛舛?，就不是破壞持有，沒有竊取。”[1]因此，本案沒有盜竊存在的余地。同時，盜竊罪定性是以本案中廣州市商業(yè)銀行（以下簡稱銀行）的ATM機出現(xiàn)故障，不能正確執(zhí)行和代表銀行的意志為前提的，[2]設(shè)若真的存在這一前提，那么，本案的盜竊罪定性沒有任何問題，但是，這一前提并不成立。ATM機能否正確執(zhí)行和代表銀行的意思，要看銀行的意思是什么，眾所周知，作為交易工具的ATM機是銀行意思的延伸，銀行的意思是以程序的方式設(shè)置在ATM機之內(nèi)的，ATM機依程序運行即是在執(zhí)行和代表銀行的意思。在本案中，程序是由ATM機運營商工程師設(shè)計的，工程師在對ATM機升級維護時操作失誤，導(dǎo)致升級后的程序存在錯誤，嚴(yán)重背離銀行的真實意思，ATM機按照升級后的錯誤程序運行，才導(dǎo)致多吐款結(jié)果的發(fā)生。[3]升級后的錯誤程序仍然代表銀行的意思，因為在本案案發(fā)前，銀行并未對自己所信賴的工程師以升級程序的方式代為設(shè)置的意思作出任何的否認，所以，ATM機當(dāng)時仍然是在執(zhí)行和代表銀行的意思。當(dāng)時的ATM機不僅是在執(zhí)行和代表銀行的意思，而且還留有執(zhí)行和代表銀行意思的電子記錄。具體地說，當(dāng)時的ATM機不僅能對許霆的賬號、密碼等預(yù)留信息作出準(zhǔn)確無誤的判斷，而且還將按照預(yù)設(shè)程序運行的結(jié)果完整地記錄下來，后來被法院當(dāng)作證據(jù)加以使用，這說明它完全具有執(zhí)行和代表銀行意思的能力，并沒有出現(xiàn)所謂的“故障”而不能順利運行。在工程師設(shè)計的程序存在錯誤的前提下，還要求ATM機執(zhí)行和代表銀行的真實意思，不能執(zhí)行和代表銀行的真實意思便說ATM機出現(xiàn)了故障，這是以人的理解能力為標(biāo)準(zhǔn)去度量人工智能，無異于癡人說夢。因此，準(zhǔn)確地說，本案中的ATM機作為一種機器，是不具備發(fā)現(xiàn)人的錯誤的能力，或者說不具備理解人的意思的能力，而不是不具有執(zhí)行和代表銀行意思的能力。如果將ATM機系統(tǒng)自身的故障比作“天災(zāi)”的話，那么運營商工程師的操作失誤則是“人禍”，本案銀行錯誤的發(fā)生顯然是“人禍”非“天災(zāi)”，在“人禍”的制造者已經(jīng)為自己的失誤埋單的情況下，④還要將本案說成是“天災(zāi)”，并以此為基礎(chǔ)將本案定性為盜竊，結(jié)論注定缺乏說服力。即便動用刑法第63條第2款，最后判處許霆五年有期徒刑，也難以服眾。因為給予許霆輕判的主要理由在于許霆盜竊的方式與一般的盜竊不同，[4]可是，無論何種方式的盜竊，其社會危害性在于行為對財產(chǎn)權(quán)利的侵犯，盜竊方式的變化并不改變其侵犯財產(chǎn)權(quán)利的社會危害性，所以，以盜竊罪定性為前提，動用刑法第63條第2款對許霆特別減輕明顯師出無名，只能說是一種在當(dāng)時強大輿論壓力下的騎虎難下的司法藝術(shù)，被指濫用自由裁量權(quán)也就在所難免。由上可見，盜竊罪定性并未揭示本案的法律真相，但也不能因此得出許霆非法占有銀行財產(chǎn)的行為無罪的結(jié)論。事實上，即便不將本案定性為盜竊罪，許霆的行為亦非游離于我國刑法之外的行為，其行為屬于利用計算機實施的合同詐騙。受傳統(tǒng)觀點的影響，不少人認為詐騙罪中被騙人的錯誤一定要由詐騙行為所引起，而在本案中，銀行通過ATM機代為辦理業(yè)務(wù)時的錯誤在許霆取款之前就業(yè)已存在，因此，許霆的行為不可能構(gòu)成詐騙。其實，這是對詐騙行為的片面解讀，因為在他人因某種原因出現(xiàn)錯誤而不自知的情況下，行為人維持這種錯誤取得財物的，同樣成立詐騙。這是一種維持錯誤的詐騙，其因果關(guān)聯(lián)為：“錯誤發(fā)生→施用詐術(shù)→錯誤繼續(xù)”。在這種詐騙中，被騙人的錯誤出現(xiàn)在先，行騙人的詐騙行為實施在后。[5]許霆案便具有這種詐騙的本質(zhì)，在許霆取款當(dāng)時，ATM機將許霆每1000元的取款指令以1元的形式形成交易報文向銀行主機報送，而銀行主機也僅按照1元的交易金額接納該筆交易并從許霆賬上扣款，而ATM機則仍按照1,000元的金額吐款。[6]根據(jù)公平原則和交易慣例，作為交易的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是ATM機的吐款與客戶被扣除的存款相一致，因此，這一事實表明，當(dāng)時的ATM機在代表銀行與許霆進行交易時，每交易成功1元多吐了999元。顯然，這是銀行通過ATM機代為辦理業(yè)務(wù)時出現(xiàn)的一個錯誤。⑤這一錯誤的發(fā)生是因為涉案柜員機運營商廣州某公司工程師在對該柜員機進行升級維護時操作失誤而造成的，銀行對自己的這一錯誤并不知情，許霆利用計算機維持銀行的錯誤，多取了銀行的資金，其行為在本質(zhì)上屬于詐騙。不過，許霆的行為又不同于傳統(tǒng)的維持錯誤的詐騙，這是一種利用計算機實施的詐騙行為，是一種間接詐騙。⑥許霆的行為在國外可以認定為使用計算機詐騙罪，國外的使用計算機詐騙罪將使用計算機盜竊的行為與使用計算機詐騙的行為合二為一了，⑦我國刑法雖然沒有規(guī)定此罪，但是有明確的法條對此類行為進行規(guī)制，只是在立法體例上與國外不同而已，我國刑法第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”這一規(guī)定對一般主體利用計算機實施盜竊的行為和利用計算機實施詐騙的行為，構(gòu)成犯罪的，采取分而治之的辦法，即分別以盜竊罪與相應(yīng)的詐騙罪定罪處罰。⑧必須指出的是，刑法第287條并非如有的學(xué)者所言，只是一般的注意規(guī)定，⑨該條所列利用計算機實施的這些犯罪在犯罪手段上顯然不同于相應(yīng)的傳統(tǒng)犯罪，這一法條明確規(guī)定“利用計算機”這一犯罪手段作為這些犯罪的構(gòu)成要件要素，因此，該條是相應(yīng)傳統(tǒng)犯罪的補充規(guī)定。這里的“利用計算機”絕非一般意義上的“利用計算機”，應(yīng)當(dāng)與國外使用計算機詐騙罪中的“使用計算機”同義，即通過向代人處理事務(wù)的計算機輸入虛偽的資料、數(shù)據(jù)信息或不正當(dāng)指令等對計算機程序施加非法影響的手段實施這些犯罪。一般意義上的“利用計算機”實施的犯罪，只是傳統(tǒng)犯罪在計算機領(lǐng)域（或網(wǎng)絡(luò)空間）的再現(xiàn)，按照認定傳統(tǒng)犯罪的方法便可直接認定，根本毋需引用刑法第287條的規(guī)定。而對于刑法第287條規(guī)定“利用計算機”實施的這些犯罪，如果沒有這一規(guī)定，將無法按照認定傳統(tǒng)犯罪的方法予以認定，也很難想象這些犯罪只是相應(yīng)傳統(tǒng)犯罪在計算機領(lǐng)域（或網(wǎng)絡(luò)空間）的簡單再現(xiàn)，唯有將該條理解為相應(yīng)傳統(tǒng)犯罪的補充規(guī)定，才可能正確地認定這些犯罪。這一點已有先例可資證明。⑩刑法第287條規(guī)定的這些犯罪雖然在犯罪手段上與相應(yīng)的傳統(tǒng)犯罪不同，但與相應(yīng)的傳統(tǒng)犯罪并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，故而，將這些犯罪依照我國刑法的有關(guān)規(guī)定以相應(yīng)傳統(tǒng)犯罪的罪名定罪處罰完全可行。輯訛輥所以，為了不損害我國刑法的安定性，才在刑法第287條增設(shè)了這一補充規(guī)定。在犯罪本質(zhì)相同的前提下作出這一補充規(guī)定，完全符合國民的預(yù)測可能性，也使既定的刑法能夠適應(yīng)不斷出現(xiàn)的新情況，以滿足預(yù)防和打擊新型犯罪的需要，這一立法意圖毫不含糊。許霆的行為是利用計算機實施的合同詐騙行為，我國刑法第287條正是可以適用的法條，并非法無明文規(guī)定的行為。國外的使用計算機詐騙罪與我國刑法第287條的規(guī)定都可以對利用計算機實施詐騙的行為進行規(guī)制，利用計算機實施的詐騙不同于普通的詐騙，在這種詐騙中，行騙人與被騙人之間的交流是借助于計算機這一媒介進行的，而且被騙人不在現(xiàn)場，與行騙人之間沒有直接的交流，交流的非直接性決定了詐騙的間接性。而詐騙的間接性并不影響這種行為的詐騙本質(zhì)，因為在詐騙罪中，“欺騙人的手段、方法沒有限制。不問是通過語言還是動作、是直接的還是間接的，也不論是通過作為還是不作為?！盵7]利用計算機實施的詐騙雖然屬于間接詐騙，但同樣具有詐騙的本質(zhì)，也存在虛構(gòu)事實或隱瞞真相的因素，也存在財產(chǎn)性利益或財產(chǎn)的處分，財產(chǎn)性利益或財產(chǎn)的處分也是被騙人有瑕疵的意思表示，輰輥訛只不過因為行騙人與被騙人之間借助于計算機進行交流又不是直接交流，虛構(gòu)事實、隱瞞真相以一種新的形式表現(xiàn)出來，即表現(xiàn)為向代人處理事務(wù)的計算機輸入虛偽的資料、數(shù)據(jù)信息或不正當(dāng)指令，同時，被騙人的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益由計算機代為處分，被騙人有瑕疵的意思通過計算機代為表達。[8]在本案中，許霆不僅虛構(gòu)了事實，也隱瞞了真相。一方面，在第一次取款之后，許霆立即查詢了自己借記卡賬戶存款余額，并通過第二次取款確認了銀行通過ATM機辦理業(yè)務(wù)所存在的錯誤，知道卡里余額少于他想要取的現(xiàn)金數(shù)額，仍然連續(xù)不斷地向ATM機發(fā)出遠遠超出其賬戶余額、與真實情況不符的取款指令，這便是虛構(gòu)事實。另一方面，在運營商對ATM機程序進行升級后，基于對運營商的信賴，銀行沒有對ATM機的運行狀況進行及時檢測，不知道ATM機按照運營商對其升級后的程序與客戶進行交易時多吐款的事情真相。但是，當(dāng)時許霆通過驗證，知道事情的真相，所以許霆對銀行隱瞞了真相。當(dāng)然，這不是傳統(tǒng)的詐騙，用傳統(tǒng)的方法來解釋許霆的行為是解釋不通的，因為許霆虛構(gòu)事實、隱瞞真相表現(xiàn)為向ATM機輸入虛偽的取款指令，易言之，他通過向ATM機輸入虛偽的取款指令的方式維持銀行的錯誤，對銀行實施了詐騙，這是利用計算機實施的詐騙，屬于間接詐騙。同時，根據(jù)《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》第六條的規(guī)定，“自動柜員機（ATM）可以代替銀行辦理取款、存款、轉(zhuǎn)賬、修改密碼、查詢交易明細和賬戶余額等業(yè)務(wù)”，自動柜員機（ATM）代替銀行辦理這些業(yè)務(wù)具有與銀行工作人員辦理這些業(yè)務(wù)一樣的法律效果，因為本案中的ATM機完全具有執(zhí)行和代表銀行意思的能力，對外仍然扮演著交易工具的角色，所以，ATM機的吐款即相當(dāng)于銀行工作人員對銀行財產(chǎn)的處分或者說是一種間接交付。不過，ATM機當(dāng)時盡管是在執(zhí)行和代表銀行的意思，然而，由于ATM機運營商的工程師操作上的失誤，使得銀行通過ATM機代為表達的意思存在重大瑕疵，未能反映銀行的真實意思，才導(dǎo)致ATM機在執(zhí)行這種意思時出現(xiàn)多吐款的結(jié)果。因此，本案中ATM機多吐款的結(jié)果是銀行通過ATM機代為表達的意思存在重大瑕疵的表現(xiàn)，簡而言之，是銀行有瑕疵的意思表示。許霆案的特殊性是不言而喻的，其特殊性不僅在于許霆的行為是利用計算機實施的詐騙行為，還在于許霆的行為是在履行合同的過程中實施的，既具有行使合同權(quán)利的屬性，又具有合同詐騙的屬性。首先，許霆取款前與銀行是簽訂了合同的，合同本身是有效的。基于合同的約定，許霆作為持卡人，在其借記卡賬戶還有余額、ATM機具有交易功能的前提下，只要其賬號、密碼相符，就有取款的權(quán)利，銀行有付款的義務(wù)，因此，許霆的取款行為具有行使合同權(quán)利的屬性。雖然許霆每次取款的數(shù)額都遠遠超過了其賬戶余額，但是，每次取款后其借記卡賬戶上仍記載有余額，在許霆取了175000元之后，其借記卡賬戶上還記載有1.97元的余額。許霆對其賬戶余額始終享有絕對的財產(chǎn)權(quán)，這是許霆通過ATM機跟銀行進行交易的根據(jù)所在，除非銀行在知道真相后主張抵銷，否則，這種財產(chǎn)權(quán)并不因運營商工程師設(shè)計的程序異常而歸于消滅，因為ATM機代替銀行辦理業(yè)務(wù)，只是一種交易工具，不能替銀行主張權(quán)利。其次，許霆的取款行為又具有合同詐騙的屬性。盡管在銀行主張權(quán)利之前，許霆有權(quán)取出其借記卡賬戶余額，然而，許霆的權(quán)利僅止于此。事實表明，從第三次取款開始，許霆并不僅僅是為了取出其借記卡賬戶上的存款余額，一方面，如果許霆僅僅為此而取款，那么后續(xù)取款已無必要，因為從第三次開始停止取款，其權(quán)利實際上已經(jīng)得到超額實現(xiàn)；另一方面，如果許霆僅僅為此而取款，就應(yīng)當(dāng)取完款之后，將多取的銀行資金悉數(shù)返還給銀行，而不是攜款潛逃。所以，從第三次取款開始，許霆并不是僅僅為此而取款，而是利用銀行的錯誤，玩的是“以一搏千”的把戲，是以非法占有銀行財產(chǎn)為目的而取款，“借行使合同權(quán)利之名，行詐騙銀行財產(chǎn)之實”。輱訛輥其行為已經(jīng)遠遠超越了道德和權(quán)利的邊界，顯屬權(quán)利的濫用，既構(gòu)成侵權(quán)亦構(gòu)成犯罪，理當(dāng)受到刑法的禁止。證明了許霆的行為屬于利用計算機實施的合同詐騙及其主觀目的之后，本案的定性也就迎刃而解。因為本案的其他構(gòu)成要件要素都不言自明，無需贅言。綜合本案事實，許霆作為一個完全刑事責(zé)任能力人，在通過ATM機履行合同的過程中，在第二次取款確認銀行通過ATM機辦理業(yè)務(wù)存在錯誤之后，主觀上產(chǎn)生了非法占有銀行財產(chǎn)的目的和詐騙銀行財產(chǎn)的故意，明知自己借記卡所載存款余額少于他想要取的現(xiàn)金數(shù)額，仍然通過對ATM機程序施加非法影響的手段，維持銀行的錯誤，繼續(xù)惡意取款，利用計算機實施合同詐騙，并在得逞后攜款潛逃，導(dǎo)致銀行損失172826元，嚴(yán)重侵犯了銀行的財產(chǎn)權(quán)利。其行為屬于利用計算機實施合同詐騙中的“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物”的情形，符合利用計算機實施的合同詐騙罪的構(gòu)成要件，根據(jù)我國刑法第287條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以第224條規(guī)定的合同詐騙罪定罪處罰。根據(jù)刑法第224條的規(guī)定和《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第69條的規(guī)定，可以認為許霆詐騙的數(shù)額巨大，輲輥訛確定的量刑區(qū)間應(yīng)當(dāng)是：“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！辫b于本案作為被害人的銀行存在重大過失，同時考慮到本案存在初犯、偶犯、非預(yù)謀性、認罪態(tài)度較好輳輥訛等酌定從輕處罰的情節(jié)，也考慮許霆幫助同案犯郭安山取款這一法定量刑情節(jié)，結(jié)合我國目前的經(jīng)濟發(fā)展水平，判處許霆五年有期徒刑比較合適，這與本案盜竊罪定性的最后量刑基本一致。[9]因此，只要改變本案的定性，不改變其量刑，便可以還許霆一個公道，給社會一個交代，使本案的標(biāo)本價值得以彰顯。許霆在接受媒體的采訪時說，希望自己的這個案子能給法律作出點貢獻，雖然其骨子里隱藏著不服判決的想法，但是也在一定程度上反映了公眾的期待。如果說本案對法律要有所貢獻的話，這個貢獻既不是許霆的辯護律師所說的法律修改，也不是某些人所期盼的新法的出爐，輴輥訛而應(yīng)是發(fā)現(xiàn)法律，與時俱進，合理解釋與適用我國刑法第287條，不再讓其成為一僵死的法條，使刑法在打擊新型犯罪時能夠理直氣壯，并防止再次給不法之徒留下口實。顯而易見，許霆是一個罪犯而非英雄，不值得崇拜。將許霆當(dāng)做英雄加以崇拜的人明顯把對銀行的積怨與本案牽扯在了一起，這是非理性的，然而，法律需要理性。注釋：①筆者曾在《云夢學(xué)刊》2009年第4期上發(fā)表了《許霆案中的期待可能性問題研究》一文，文中對本案的盜竊罪定性提出了質(zhì)疑，可并未作具體分析，只是說明已另撰文進行專題研究。由于種種原因，拙文雖然面世太晚，但也算是對前文承諾的一個交代。②本案發(fā)生后，相似情形的ATM機在全國各地不斷地出現(xiàn)，“難以復(fù)制和模仿”的類似案件不停地上演，而且，無論相同還是相近，都被冠以“……許霆案”的名號。諸如“寧波許霆案”、“佛山許霆案”、“南海許霆案”、“吳江許霆案”、“廣州女許霆案”等等，就連在本案前發(fā)生的云南何鵬取款案也被稱為“云南許霆案”。足見本案已然成為一個參照的標(biāo)本。③后文若無特別說明，許霆的行為特指許霆當(dāng)時從第三次開始的后續(xù)取款行為，因為對許霆第一次取款行為的定性不存在爭議，第二次取款行為是對銀行通過ATM機辦理業(yè)務(wù)存在錯誤的確認，不宜作為犯罪行為處理。④此案發(fā)生后不久，ATM機運營商就主動為因自己的重大過失給銀行所造成的損失埋單，全額賠償了銀行所遭受的損失。⑤本案中ATM機依預(yù)設(shè)的程序運行，不存在錯誤。夏勇教授指出，“所謂ATM機‘出錯’，實際上是運營商沒有按照符合法律的正確的交易條件和交易過程的需要而設(shè)置程序，或者對于正確設(shè)置的程序未能精心維護以保持正常狀態(tài)，是運營商出錯。由于運營商受雇代表銀行設(shè)置和維護ATM機，故運營商出錯，最終歸結(jié)為銀行出錯?！毕挠拢骸对S霆案的定性與盜竊罪的行為要件》，載《中國疑難刑事名案法理研究———許霆案的法理爭鳴》，北京大學(xué)出版社2008年版，第239頁。這一闡述道出了問題的實質(zhì)。⑥此前也有人主張本案應(yīng)當(dāng)定性為合同詐騙罪，但并未指明本案屬于利用計算機實施的合同詐騙罪，而且理由非常簡單。參見黃秩和：《天上掉餡餅?zāi)艹詥幔俊P(guān)于“取款17萬被判無期”的一點議論》，，2008年12月6日訪問。⑦對于使用計算機詐騙罪，國外大概有兩種立法例，一種是將此罪單獨立法，例如：《日本刑法典》第二百四十六條之二（使用電子計算機詐騙）規(guī)定：“除前條規(guī)定（《日本刑法典》第二百四十六條規(guī)定了詐騙罪。筆者注）外，向他人處理事務(wù)使用的電子計算機輸入虛偽信息或者不正當(dāng)指令，從而制作與財產(chǎn)權(quán)的得失或者變更有關(guān)的不真實的電磁記錄，或者提供與財產(chǎn)權(quán)的得失、變更有關(guān)的虛偽的電磁記錄給他人處理事務(wù)使用，取得財產(chǎn)上的不法利益或者使他人取得的，處十年以下懲役?！睆埫骺g：《日本刑法典》（第二版），法律出版社2006年版，第91頁?！兜聡谭ǖ洹返?63條a也單獨規(guī)定了計算機詐騙罪，參見徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第184頁。另一種是將此罪統(tǒng)一歸入到詐騙罪當(dāng)中同時作出特別說明，例如：《瑞典刑法典》第九章第1條第2款規(guī)定：“輸入不正確或不完整的信息，或者修改程序或記錄，或者使用其他非法手段影響自動數(shù)據(jù)處理或其他類似自動處理的結(jié)果，致使行為人獲利而他人受損的，也以詐欺罪論處。”陳琴譯：《瑞典刑法典》，北京大學(xué)出版社2005年版，第14頁。《芬蘭刑法典》第36章第1條第2款亦有類似規(guī)定，參見于志剛譯：《芬蘭刑法典》，中國方正出版社2005年版，第144頁。無論哪一種立法例，都沒有規(guī)定使用計算機盜竊罪。⑧關(guān)于中外使用計算機盜竊、詐騙的比較，有待作進一步深入的研究。⑨在有的學(xué)者看來，我國刑法第287條屬于注意規(guī)定，并沒有對金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等罪的構(gòu)成要件增設(shè)特別內(nèi)容或者減少某種要素，只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申；即使沒有這一規(guī)定，對上述利用計算機實施的各種犯罪，也應(yīng)當(dāng)依照刑法的相關(guān)基本規(guī)定定罪處罰。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第247頁。⑩2001年2月張家口市宣化區(qū)人民法院審理的劉劍利用網(wǎng)絡(luò)進行詐騙案（此案被稱為“中國網(wǎng)上第一騙案”），在最后定性時，直接引用我國刑法第266條的規(guī)定以詐騙罪定性，沒有引用刑法第287條的規(guī)定。參見汪海鷹：《劉劍利用網(wǎng)絡(luò)進行詐騙案》，，2010年4月25日訪問。2007年，錦州首起網(wǎng)絡(luò)購物詐騙案也是直接以詐騙罪定性，沒有引用刑法第287條的規(guī)定。參見《錦州首起網(wǎng)絡(luò)購物詐騙案宣判》，，2010年4月25日訪問。與這兩個案件形成鮮明對照的是，江蘇省揚州市中級人民法院1999年判決的郝景文、郝景龍盜竊案就是利用計算機實施的盜竊，在最后定性時，首先引用我國刑法第287條的規(guī)定，然后才引用第264條第（一）項的規(guī)定，如果不引用第287條的規(guī)定，難以想象能夠用認定傳統(tǒng)盜竊罪的方法將此案定性為盜竊，因為郝景文、郝景龍是在私制侵入銀行計算機系統(tǒng)裝置，秘密侵入銀行計算機系統(tǒng)后，采取改變、添加數(shù)據(jù)信息的方式轉(zhuǎn)移銀行資產(chǎn)的。該案一審宣判后，被告人郝景文、郝景龍不服，提出上訴，江蘇省高級人民法院最后裁定駁回上訴，維持原判。參見《郝景文、郝景龍盜竊案》，，2009年12月14日訪問。輯訛輥“由于法律的真實含義是在社會生活事實中不斷發(fā)現(xiàn)的，所以學(xué)者、法官不能使刑法用語封閉化，導(dǎo)致不能根據(jù)生活事實的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應(yīng)當(dāng)懂得，生活事實在不斷變化，刑法用語的含義也在不斷變化。”張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第53頁。因此，認為我國刑法第287條只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的簡單重申的看法，無異于認為我國刑法所規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪的犯罪手段總是一成不變的，這顯然沒有正視“法律文本的開放性”。然而，“任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命。”[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第555頁。輰訛輥“詐欺的犯罪與竊盜的犯罪、強盜的犯罪的基本區(qū)別是：詐欺的犯罪是欺騙（欺罔）被害人、使其基于有瑕疵的意思而交付財物，或者取得財產(chǎn)上的利