國際商事法 導(dǎo)論

二、課時教學(xué)內(nèi)容第頁教學(xué)內(nèi)容小結(jié)第一章國際商法導(dǎo)論本課程是一門實用性很強(qiáng)的重要學(xué)科，作為高等院校的一門課程，是國際貿(mào)易、工商管理、國際商務(wù)、物流管理、商務(wù)英語等專業(yè)的必修課程。主要結(jié)合有關(guān)的國際慣例和法律詳細(xì)介紹商事組織法、商事代理法、合同法、買賣法、運(yùn)輸法、保險法等相關(guān)國際法律知識。在學(xué)習(xí)過程中，將理論知識聯(lián)系到具體案例中，加深對商法的理解和應(yīng)用。一、商事的涵義商法即商事法，商法中的概念、規(guī)范和制度都是建立在“商事”這一概念基礎(chǔ)之上。因此，研究商法首先需要對“商事”的內(nèi)涵和外延予以界定。商事，又稱為“商”，拉丁語表述為“commerium”，英語中表述為“commerce”，德語中表述為“handels”。在現(xiàn)代社會中，“商”一詞有多重涵義，可以從一般字義、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律學(xué)等方面予以詮釋。一般字義上的“商”或“商事”通常在兩種意義上使用。其一是指商品的交換或者買賣活動。古代漢語中關(guān)于商的解釋多立足于這一涵義?！稘h書·食貨志》載：“士農(nóng)工商，四民有業(yè)……通財鬻貨曰商”《漢書·食貨志》（下）?！稘h書·食貨志》（下）?！吧唐溥h(yuǎn)近，度其有無，通四方之物，故謂之商”《白虎通義》?！栋谆⑼x》。“商欲農(nóng)，則草必墾矣”《商君書·墾令》。。《商君書·墾令》。其二是指商人，如古漢語中的“商賈”“商賈皆欲藏于王之市”，《孟子·梁惠王上》。、“富商”“商賈皆欲藏于王之市”，《孟子·梁惠王上》?！昂览舾簧谭e貨儲物以待其急”，《鹽鐵論·本議》。經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“商”或“商事”是指溝通生產(chǎn)與消費(fèi)的中間環(huán)節(jié)，即產(chǎn)品由生產(chǎn)者流轉(zhuǎn)到消費(fèi)者的渠道和中介，是社會大生產(chǎn)的一個重要階段。也就是說，經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“商”或“商事”是狹義上解釋。作為商法術(shù)語意義上的“商”或“商事”，各國法律上對其并沒有明確的定義。商法學(xué)上“商”或“商事”泛指一切以營利為目的的經(jīng)營活動的總稱。商法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為“現(xiàn)代商法上所稱的商事是指營利性主體所從事的一切營利性活動和事業(yè)的總稱”董安生等：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第5－6頁。董安生等：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第5－6頁。有學(xué)者認(rèn)為“法律意義上的‘商’或‘商事’，乃是指一切營利性活動和事業(yè)的總稱”趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第2頁。趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第2頁。有學(xué)者認(rèn)為“凡屬以營利為目的，從事媒介交易之行為，皆稱之為商”張國鍵：《商事法論》，三民書局1980年版，第4頁。張國鍵：《商事法論》，三民書局1980年版，第4頁。由此可見，商法學(xué)上“商”的涵義要比經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的更為廣泛，它不僅僅包括流通領(lǐng)域的產(chǎn)品買賣活動，還包括與流通行為相關(guān)聯(lián)的中介、生產(chǎn)、擔(dān)保、保險、金融、信托、證券、信息、旅游、娛樂等等領(lǐng)域。由于社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，“商”的內(nèi)涵和外延范圍也在不斷擴(kuò)大。商事的范圍：商事的范圍非常廣泛，幾乎包括各種以營利為目的的商品交換以及與此相關(guān)的其他活動。買賣活動是商事活動的核心。作為擴(kuò)大買賣交易法范圍的手段而起作用的是代理業(yè)、代銷業(yè)，在交易活動中起媒介作用的是經(jīng)紀(jì)業(yè)，作為買賣業(yè)的輔助并在商業(yè)交易中克服空間障礙的是運(yùn)輸業(yè)，克服了時間障礙的是倉儲業(yè)。礦業(yè)、農(nóng)林水產(chǎn)業(yè)等原始產(chǎn)業(yè)，出版社、廣播等文化宣傳業(yè)，旅館、餐飲等服務(wù)業(yè)等都以各種形態(tài)與買賣業(yè)密切聯(lián)系。因此，在西方國家有“無業(yè)不商”之說。商法理論上，通常將商事作以下四類劃分： 固有商：直接媒介財貨交易法律上的商 輔助商：輔助固有商實現(xiàn)，如運(yùn)送、保管、倉儲 第三種商：資金融通及其它密切相關(guān)活動 第四種商：與第三種有關(guān)聯(lián)的，如飲食、娛樂第一，“固有商”，學(xué)說中又稱為“第一種商”，即直接媒介財物交易的商事活動，主要包括商品交易、證券交易、票據(jù)交易以及海商交易等等。第二，“輔助商”，學(xué)說中又稱為“第二種商”，指間接媒介貨物交易的商事活動，它是使“固有商”得以實現(xiàn)其目的的某種輔助行為，包括如貨物運(yùn)送、倉儲、代理、行紀(jì)、居間、包裝等等。第三，“第三種商”，指雖不具有直接或者間接媒介貨物交易活動的目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營業(yè)活動，如銀行、融資、信托、承攬、制造、加工、出版、印刷、攝影等等。第四，“第四種商”，指僅與輔助商或者第三種商有牽連關(guān)系的營業(yè)，如廣告宣傳、人身和財產(chǎn)保險、旅館、飯店、戲院、旅游服務(wù)、信息咨詢等等。世界各國及地方對于商事的范圍在立法上大致存在三種不同的規(guī)定方法：第一，概括主義，即在立法上對商事的范圍作出概括性的規(guī)定，而不予詳細(xì)列舉，如美國《統(tǒng)一商法典》（UniformCommercialCode，簡稱為UCC）第1－102條就認(rèn)可“經(jīng)習(xí)慣、慣例和當(dāng)事人協(xié)議而不斷擴(kuò)大的商業(yè)上的做法”。第二，列舉主義，即在立法上對商事的范圍予以詳細(xì)的列舉，如1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范規(guī)則》就列明了屬于商事的十六類事項，包括貿(mào)易交易、銷售協(xié)議、商事代理、租賃、咨詢、設(shè)計、許可、投資等等。第三，折衷主義，指綜合采用上述兩種方法對商事的范圍予以界定，此種方法以日本商法最為典型。對于商事范圍的具體規(guī)定，各國并不完全相同，最終要根據(jù)各國自己的商事法律來予以確定。由于社會經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展水平的不同，商事的具體范圍也許在各國間存在差異，但它們之間存在一個基本的共同之處，即均認(rèn)可商事是泛指以營利為目的的經(jīng)營活動。商法：調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。對于商法的概念，解釋上有以下不同的含義和理解：形式意義上的商法：奉行民商分立原則的國家，在民法典以外，制訂的以“商法”命名的商法典實質(zhì)意義上的商法：指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范總稱這是以商法的表現(xiàn)形式為依據(jù)所做的劃分。形式意義上的商法是指一國立法機(jī)關(guān)所制定的以“商法”或“商法典”命名的成文法典。也就是說，此種意義上的“商法”是指一部統(tǒng)一的法律文件。形式意義上的商法主要存在于大陸法系采“民商分立”體例的國家和地區(qū)。目前，在大陸法系國家中大約有40多個國家存在形式意義上的商法，如法國、德國、日本、奧地利、西班牙、葡萄牙、荷蘭、比利時等。大陸法系中采“民商合一”體例的國家和地區(qū)則不存在形式意義上的商法，如瑞士、意大利、俄羅斯、南斯拉夫、土耳其及我國臺灣，我國大陸也不存在此意義上的商法。此外，屬于英美法系國家的美國于1952年公布了《統(tǒng)一商法典》（UCC），已經(jīng)為除路易斯安那州之外的各州所采納，因此也可以說，在美國也存在形式意義上的商法。實質(zhì)意義上的商法是指以商事關(guān)系為其調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱，即部門法意義上的“商法”。此一意義上的商法存在于所有市場經(jīng)濟(jì)條件下的國家?！懊裆谭至ⅰ钡膰页舜嬖谛问揭饬x上的商法之外，還存在散見于商事單行法、民法、行政法及其它部門法中的商法規(guī)范。因此不論是否存在形式意義上的商法，各國都存在實質(zhì)意義上的商法。我國沒有形式意義上的商法，但存在實質(zhì)意義上的商法。《公司法》、《證券法》《票據(jù)法》、《保險法》、《海商法》等是我國目前主要的商事法律。 國際商事法（2）廣義的商事公法國內(nèi)商事法商事私法狹義的：國內(nèi)的商事私法 這是以商法規(guī)范的范圍為標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的劃分。廣義的商法包括所有調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范，這是從最寬泛的意義上來理解商法。其不僅包括所有的商事法律，而且包括非商事法律中與調(diào)整商事關(guān)系有關(guān)的法律規(guī)范；不僅包括一國的國內(nèi)商法，而且包括調(diào)整商事關(guān)系的國際商法。法律可以劃分為公法和私法，相應(yīng)的，一個國家的國內(nèi)商法可以分為商事私法和商事公法。商事私法指私法上的有關(guān)調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范，如存在商法典國家的商法典及單行的公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等等。商事公法則指公法上的有關(guān)調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范，如憲法、行政法、刑法及訴訟法等公法中的有關(guān)商事的法律規(guī)范。狹義的商法僅指國內(nèi)法中的商事私法，它構(gòu)成一國商法的主體內(nèi)容。這是最小范圍意義上的商法，也是通常意義上所指的商法。國際商法概念國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。此處的“國際”一詞，主要是指“跨越國界”(Transnational)的意思。從某當(dāng)事人的角度來看，上述商事法律關(guān)系是一種涉外民事關(guān)系，即其主體、客體、法律事實三個要素中，至少有一個要素與外國有聯(lián)系，包括下列三種情形：國際商事關(guān)系的雙方(或多方)當(dāng)事人的國籍不同，或者雙方當(dāng)事人的營業(yè)地處于不同的國家。前者一般稱為國籍標(biāo)準(zhǔn)，后者則稱為營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)。國際商事關(guān)系的客體是位于國外的物。此處的物，既包括貨物等有形物體，也包括專利、商標(biāo)、版權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)生、變更或消滅商事關(guān)系的事實發(fā)生在國外。例如某國兩方當(dāng)事人訂立旅游服務(wù)合同，該旅游點(diǎn)是在外國。2、國際商法的三層含義（1）國際商事法律關(guān)系主體A.自然人：作為民事法律關(guān)系的主體，它的權(quán)利能力是從出生開始就產(chǎn)生了，一直到死亡為止。根據(jù)各國法律規(guī)定，凡是資歷正常的成年人，都具有完全民事能力。自然人可以進(jìn)行國際商事交易活動，但是由于受財力、物力的影響，所以在國際商事活動中是很有限的（能發(fā)揮的作用）。所以在有些國家是不允許自然人參加國際商事交易活動（法律規(guī)定），e.g.一些社會主義國家根據(jù)我國法律規(guī)定，自然人在國際投資、國際金融、國際貿(mào)易等領(lǐng)域，它的權(quán)利能力要受到一些限制：①中外合資經(jīng)營企業(yè)，中國的自然人不能作為中方的當(dāng)事人②涉外經(jīng)濟(jì)活動中，中國的自然人也不能作為合同主體。像這類情況，會隨著我國經(jīng)濟(jì)的逐步放開，會有所改善。B.法人：是指各類公司、企業(yè)，包括跨國公司，e.g.家樂福、沃爾瑪開到家門口；本田汽車生產(chǎn)本土化；聯(lián)想收購IBM；吉利收購沃爾沃。在我國承擔(dān)有限責(zé)任的：有限責(zé)任公司、股份有限公司，以及具有法人資格的企業(yè)。C.商合伙：一些不具有法人資格的合伙企業(yè)，e.g.合伙企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)D.國際商事組織：一般來說，都有自己的組織機(jī)構(gòu)和章程，有固定的資金和財產(chǎn)來源，都能獨(dú)立的享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。WTO：世界貿(mào)易組織WorldTradeOrganization1944年4月15日成立，取代了1947年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定，擁有160個成員國，成員國的貿(mào)易總額達(dá)到全球的97%，有“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”之稱。2001年，中國加入。職責(zé)：作為多邊貿(mào)易談判的講壇，尋求解決貿(mào)易爭端，監(jiān)督各成員貿(mào)易政策。IMF：國際貨幣基金組織InternationalMonetaryFund1944年7月在布雷頓森林會議簽訂的《國際貨幣基金協(xié)定》，于1945年12月27日在華盛頓成立的。與世界銀行同時成立、并列為世界兩大金融機(jī)構(gòu)之一。職責(zé)：監(jiān)察貨幣匯率和各國貿(mào)易情況，提供技術(shù)和資金協(xié)助，確保全球金融制度運(yùn)作正常。其總部設(shè)在華盛頓。WB：世界銀行是聯(lián)合國的專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)長期貸款的國際金融機(jī)構(gòu)，凡是參加世界銀行的國家必須首先是國際貨幣基金組織的會員國。像有些組織的協(xié)議、決定、標(biāo)準(zhǔn)合同已經(jīng)成為國際商事活動中，各個國家遵行的原則或準(zhǔn)則。e.g.歐盟甚至有超越國家的職能所以，這些組織的協(xié)議不但能約束成員國政府行為，對于成員國的自然人、法人也有直接的支配作用。E.國家：特殊的民事主體國家作為主權(quán)最高的代表和象征，可以以自己的名義來從事經(jīng)濟(jì)中的各項活動，并且以國庫的全部資產(chǎn)來承擔(dān)責(zé)任。與一般的法律民事主體不一樣，國家享有不可剝奪的國家主權(quán)豁免權(quán)。國家主權(quán)豁免權(quán)：沒有經(jīng)過國家同意，國家的主權(quán)行為和國家的財產(chǎn)不受外國管轄和侵犯。國家不能夠作為被告在國外的法院出庭應(yīng)訴，國家的財產(chǎn)也不能作為外國法院強(qiáng)制執(zhí)行的對象或作為訴訟的標(biāo)的。當(dāng)然，國家可以通過一定的方式，來宣布自愿放棄豁免權(quán)，如果再這種情況下，由國家授權(quán)的人來代表國家，進(jìn)行各項經(jīng)濟(jì)活動。國際商事交易主要指國際貨物買賣或交易活動，由于第二次世界大戰(zhàn)以后，國際經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國際商事活動呈現(xiàn)了多樣化的趨勢范圍比較窄，包括公司法、代理法、票據(jù)法、海商法、保險法等范圍比較窄，包括公司法、代理法、票據(jù)法、海商法、保險法等傳統(tǒng)國際商法：范圍廣，涉及有形的貨物貿(mào)易，還包含了一些無形的技術(shù)、服務(wù)等新型商事活動范圍廣，涉及有形的貨物貿(mào)易，還包含了一些無形的技術(shù)、服務(wù)等新型商事活動現(xiàn)代國家商法：（3）國際商事法律規(guī)范主要是指法律明文規(guī)定的范圍或標(biāo)準(zhǔn)1《漢書·食貨志》（下）。2《白虎通義》。3《商君書·墾令》。4“商賈皆欲藏于王之市”，《孟子·梁惠王上》。5“豪吏富商積貨儲物以待其急”，《鹽鐵論·本議》。3、國際商事法律關(guān)系任何一種法律關(guān)系均有主體、客體、內(nèi)容。剛講的是主體，國際商事交易是客體。內(nèi)容：是指區(qū)別于其他法律關(guān)系。如何區(qū)分？可以從權(quán)利和具體的義務(wù)里加以區(qū)分：特點(diǎn)：產(chǎn)生于跨國界的商事交易中意為：跨越國界（地理意義）調(diào)整的是商事交易中的財產(chǎn)關(guān)系不包括其他方面的關(guān)系，e.g.人身、行政關(guān)系等是多樣的、大量的、復(fù)雜的關(guān)系三、國際商法的發(fā)展歷史形成過程：古羅馬時期出現(xiàn)了商法規(guī)范（萌芽）11世紀(jì)商人習(xí)慣法（成為獨(dú)立的法律部門）17世紀(jì)成為國內(nèi)法一部分（喪失了國際性）二戰(zhàn)后統(tǒng)一的國際商法形成（蓬勃發(fā)展）在遠(yuǎn)古時代并不存在現(xiàn)在的國際商法。有些學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代商法起源于羅馬法。特別是“萬民法”。那時的商品經(jīng)濟(jì)不是十分發(fā)達(dá)，商人也未形成一定的勢力，也沒有資格。當(dāng)時，簡單的商品經(jīng)濟(jì)交換活動是由“羅馬法”來進(jìn)行調(diào)整的。萌芽：“羅馬法”通常被認(rèn)為是現(xiàn)代民法的起源。近代的商法，起源于中世紀(jì)地中海的沿海城市。尤其是像意大利之類的商業(yè)城市。由于這類城市的貨幣經(jīng)濟(jì)發(fā)展和優(yōu)越的地理位置，使得地中海稱為世界各國貿(mào)易的中心，并且也形成了一個特殊的階層商人。商人在商業(yè)上有了一定的優(yōu)勢，他的職業(yè)要求需要一個較為寬松的環(huán)境，要由自由往來的余地，這些顯然和封建制度的束縛是相互矛盾的。“商人法”：農(nóng)本經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要法律保障11世紀(jì)海上貿(mào)易發(fā)達(dá)商人十字軍東征開辟東方商路遭遇封建法律障礙行會自治規(guī)約商人行會組織行會規(guī)章制度商人法商人習(xí)慣法近代商法的（商人基特爾）商業(yè)慣例各地不成文商法基礎(chǔ)為了擺脫封建勢力，特別是宗教的控制，各地的商人最后逐漸組織起來，形成了自己的團(tuán)體，最早的“商人基爾特”，即商人自治行業(yè)組織。商人憑借自己的經(jīng)濟(jì)實力，爭取到自治權(quán)和司法裁判權(quán)。當(dāng)時的“羅馬法”和教會法已經(jīng)不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況了，所以基爾特開始制定能夠適應(yīng)他們商品交易的自治規(guī)約。這種“自治規(guī)約”是在長期的商業(yè)交易實踐中不斷完善和發(fā)展起來的，所以后來逐步形成“商人法”。這也是后來歐洲各國商法的前身，屬于商人團(tuán)體的一種自治法。商人法的三個典型特征：P5具有國際性和統(tǒng)一性，即普遍適用于各國從事商業(yè)交易的商人；具有自治性和簡易性，即純粹為商人間的習(xí)慣規(guī)則，由商人自己組成法庭適用簡易、迅速的程序來審理和執(zhí)行；強(qiáng)調(diào)公平、合理的原則來處理案件。商人法的效力只在商人團(tuán)體內(nèi)部成員有效力，所以從發(fā)展的觀點(diǎn)來看，原來商人法當(dāng)中的許多內(nèi)容，e.g.商號、商標(biāo)、賬簿、無限公司，銀行、海上運(yùn)送、保險etc.制度，后來都被各國商法所接受，商人法的歷史地位被充分肯定。商法典：16世紀(jì)統(tǒng)一的國家形成國家商事立法商事成文法（早期）近代商法取代商事習(xí)慣法最早始于法國1673《商事敕令》德國1727《海商法》1776《保險法》1681《海事敕令》1751《票據(jù)法》1794《普通法》到了15-16世紀(jì)，由于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，封建勢力的衰落，地中海沿海城市開始破敗；再有，各國中央集權(quán)日益強(qiáng)大，國家勢力日益擴(kuò)大，商人習(xí)慣法被納入各國的國內(nèi)法，即成為各國國內(nèi)法的一部分，使商人法失去了原有的國際性和跨國性。整個過程是由制訂商事的單行法規(guī)發(fā)展成為同一的商法典。各個國家的立法模式有三種：一、以法國、德國、日本等國為代表的民商分立形式，即把民法和商法分別編為2部獨(dú)立的法典，將商法從民法之中獨(dú)立出來。商法最早出現(xiàn)于大陸法系國家，大陸法系商法中最具有代表性的是法國商法、德國商法。最早的商法典：法國路易十四1673年，頒布了《陸上商事條例》專門調(diào)整陸商關(guān)系1681年，又頒布了《海事條例》專門調(diào)整海商關(guān)系1807年，拿破侖一世在上述法規(guī)的基礎(chǔ)上，吸取了100多條商事立法的歷史成果，富有創(chuàng)造性的編篡、整理、制定、頒布了最早的《法國商法典》。這部法典的頒布，標(biāo)志著民商分立形式的形成，即把民法和商法分別編為2部獨(dú)立的法典，將商法從民法中分立出來?！斗▏谭ǖ洹罚陨绦袨闉榱⒎ɑA(chǔ)，凡是實施商行為的人不是是不是商人，都適用于此法。后來各國紛紛效仿，雖然商法典有一定的歷史局限性，沒有法國的民法典那么備受推崇，但依然很有影響力，很多國家效仿制定出自己國家的商法典。后來很多學(xué)者（西方法學(xué)家）將凡是采取以商行為為立法基礎(chǔ)的國家都稱為“法國商事法法系”。意義：a、是近代商法典的始祖，世界第一部商法典b、開創(chuàng)民商分立的立法先例，之后40多個國家制定了商法典c、改商人法為商事行為法形成法國法系商法缺陷：a、體系不甚合理諸法合一b、內(nèi)容單薄，簡陋。1897年，德國頒布了商法典，采取的是主觀主義，以商人的觀念來作為立法基礎(chǔ)，即對同一個行為，商人適用于商法，不是商人就適用于民法或其他法律。西方法學(xué)家把采用德國立法模式的國家都稱為“德國商事法法系”。德國的立法比較注重于法律的系統(tǒng)性、邏輯性和嚴(yán)密性，它的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)都比較合理，所以對其他國家的商事立法都產(chǎn)生了較大的影響。意義：a.較好的立法技術(shù)對大陸法系國家商法的制定和完善產(chǎn)生了很重要的影響。b.采用商人法主義，形成德國商法體系。日本，明治維新后，請來霍爾曼?羅斯起草了商法典，1890年公布，1891年實施，日本的商法典以商行為觀念及商人身份同時作為立法的基礎(chǔ)，所以像日本這類商法，西方法學(xué)家就稱為“折衷商事法系”。二、是以瑞士、荷蘭、意大利為代表的民商合一形式，即把商法作為民法典的一部分。三、除了這些，還有以英國、美國為代表的國家，沒有商法的概念。英國歷史上只有普通法和衡平法之分，無民法與商法的區(qū)別。中世紀(jì)后，才通過判例的形式把商人習(xí)慣法吸收到普通法之中，但在商事立法方面，英國從19世紀(jì)中葉以來，因商業(yè)上需要陸續(xù)制定了各種單行法規(guī)，e.g.票據(jù)法、會計法、合伙法、公司法、商品買賣法、海上保險法etc.只有實質(zhì)商法19世紀(jì)以來，制定了一系列商事制定法制定法主要體現(xiàn)在公司、票據(jù)、合伙、破產(chǎn)、保險等方面1906《保險法》是資本主義世界最有影響的海上保險法。商事判例法仍是英國商法的第一淵源，一般來說制定法是對判例的補(bǔ)充，但公司法和票據(jù)法是成文法為主，判例法為輔。美國對商事立法也很重視，1952年頒布了《統(tǒng)一商法典》，把1892年以來，先后制定的一系列的法律法規(guī)進(jìn)行整理，然后合編，現(xiàn)在除了路易斯安那州，其他州都是采用此法典。a.《美國統(tǒng)一商法典》美國統(tǒng)一州法委員會聯(lián)合起草各州有采用自由權(quán)美國法學(xué)會有49個州采用b.10章，37節(jié)內(nèi)容龐雜，但不包括公司法，保險法c.公司制度有判例法和各州各自制定成文法構(gòu)成d.保險法各州分別制定，最完備的是紐約《保險法》評價：是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，帶有濃厚的商人法伙屬人法的特征。但實現(xiàn)了習(xí)慣法到成文法的過渡?！皣H商法”：20世紀(jì)以前，調(diào)整國際商事法律關(guān)系和處理國際商事糾紛的主要依據(jù)是各國的國內(nèi)法。各國國內(nèi)法主要考慮本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求而制定，很難充分涉及國際商事方面的問題，甚至與國際商事習(xí)慣相違背。完全阻礙了商事活動的進(jìn)一步發(fā)展。二戰(zhàn)后，尤其是20世紀(jì)60年代后，隨著世界各國生產(chǎn)力的發(fā)展，各個國家的經(jīng)濟(jì)交往越來越多，各國相互依賴的成度增加，面對這些問題，客觀上要求建立一套能夠調(diào)整各個國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的、統(tǒng)一的國際商事法律；另一方面，各國在長期的經(jīng)濟(jì)交往中，也逐步形成了一套普遍接受的一套國際慣例。e.g.各個企業(yè)在國際貿(mào)易中普遍采用FOB&CIF作為條件來訂立合同。所有這些也就為形成統(tǒng)一的國際商法提供了可能。However，各政府間國際組織與非政府國際組織長期不懈的努力，在國際間貿(mào)易不斷完善，但由于全世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，文化、經(jīng)濟(jì)存在差異，全面統(tǒng)一國際商法短期內(nèi)是不可能出現(xiàn)的。國際商法的淵源國際商法具體有哪些？也就是我們要說的國際商法的淵源，廣義：是指法律規(guī)范第一次出現(xiàn)的地方和法律規(guī)范存在的形式。狹義：是指法律規(guī)范存在的形式。國際商法的淵源（概念）：即國際商法表現(xiàn)為何種法律文件才具有法律效力。即國際商法具體的法律表現(xiàn)形式。主要有3種：國際商事條約（立法）國際商事慣例各國國內(nèi)商事立法國際商事條約：是我們國際商法中一個主要的淵源或者一個主要的表現(xiàn)形式。概念：兩個或兩個以上的國家，為確定相互之間的權(quán)利、義務(wù)而達(dá)成的協(xié)議。通常表現(xiàn)為條約、公約、憲章、協(xié)定、議定書、范文、決議書等。其中，2個國家相互之間簽訂的國際商事條約——雙邊條約；2個以上締結(jié)或參加的國際商事條約——多邊國際公約。許多國家通過締結(jié)或參加這些立法，被批準(zhǔn)之后，將很多國際立法納入到國內(nèi)法中，而且只要是參加或締結(jié)國際條約的，如果和自己國內(nèi)相關(guān)法律發(fā)生沖突時，除了申明保留之外，一般來說有義務(wù)優(yōu)先使用條約的規(guī)定。也就是說，我們的國際立法對每一個參加國都是具有約束力的?，F(xiàn)在國際立法的數(shù)量是相當(dāng)大的，總體來講，可分為2部分。一類：實體法規(guī)范（主要規(guī)范商事主體權(quán)利和義務(wù)）另一類：有關(guān)程序法規(guī)范（最后一個公約）有關(guān)國際商法的國際條約：調(diào)整國際貨物買賣關(guān)系的條約：1974年《國際貨物買賣時效期限條約》1980年《國際貨物銷售合同公約》調(diào)整國際海上貨物運(yùn)輸關(guān)系的公約：1924年《海牙規(guī)則》、1968年《維斯比規(guī)則》1978年《漢堡規(guī)則》調(diào)整國際航空運(yùn)輸關(guān)系的國際條約：1929年《華沙公約》、1955年《海牙議定書》1961年《瓜達(dá)拉哈拉公約》調(diào)整國際鐵路運(yùn)輸關(guān)系的國際條約：1890年《國際貨約》、1951年《國際貨協(xié)》有關(guān)國際貨物多式聯(lián)合運(yùn)輸?shù)膰H條約：1980年《國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》調(diào)整國際票據(jù)關(guān)系的國際條約：1930年、1931年《日內(nèi)瓦公約》 關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際條約：1883年《巴黎公約》、1891年《馬德里協(xié)定》等關(guān)于國際商事仲裁的國際條約：1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則》國際商事慣例：是指國際貿(mào)易活動中，由于長期的、反復(fù)的實踐而逐步形成的，并已經(jīng)逐漸被各個國家普遍接受和采納的一些習(xí)慣性規(guī)范。國際商事慣例不是國際條約，慣例不是法律，沒有約束力，但如果再國際商事交往中，雙方當(dāng)事人相互之間約定用某種慣例來調(diào)整或規(guī)范雙方權(quán)利和義務(wù)，此時，國際商事慣例就對雙方當(dāng)事人有法律的約束力。比較有影響的：2000年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》2007年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）國內(nèi)立法：一個國家的立法，涉及到這個國家的主權(quán)所管轄的范圍。一般來說，不能延伸至國外，否則就有干涉別國內(nèi)政和主權(quán)的嫌疑。所以很多國際商法的專家不承認(rèn)國內(nèi)法是國際商法的淵源。但我們知道，國際立法是不可能規(guī)范所有國際商務(wù)關(guān)系，但是各國仍在對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)中保留了大量獨(dú)占的立法權(quán)。根據(jù)我們國際私法當(dāng)中的沖突規(guī)則，處理國際商事糾紛的準(zhǔn)據(jù)法往往是一個國家的國內(nèi)法，從這個意義上來說，國內(nèi)法應(yīng)該也是國際商法的淵源之一。國內(nèi)法內(nèi)容是相當(dāng)廣泛的，比如世界主要國家的商事立法:法國1673年<商事條例>--路商1681年<海事條例>--海商1807年<法國商法典>共4編,648條[性質(zhì)]商行為法,即實施商行為者不論是不是商人,都適用商法還有公司法、代理法、票據(jù)法、買賣法、保險法等。在我們國際商法中占據(jù)了非常重要的位置。案例：2003年8月，中國杭澤經(jīng)貿(mào)公司與日本某公司簽署了一份貨物買賣合同，雙方約定了貨物的價格及運(yùn)輸?shù)臈l件，后雙方發(fā)生糾紛，在適用何種法律來解決糾紛方面也產(chǎn)生了分歧：日本公司認(rèn)為雙方價格條件的約定基本是依據(jù)《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的FOB貿(mào)易術(shù)語簽訂的，而最新的貿(mào)易術(shù)語解釋通則在2010年進(jìn)行了修訂，因此，應(yīng)適用2010年通則；而中方杭澤公司則主張應(yīng)適用合同的簽訂地及履行地，即中國的《合同法》。請問：雙方應(yīng)如何解決這一糾紛？解析：此案件不能適用《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，因為通則的性質(zhì)屬于國際商事慣例，國際商事慣例不具有當(dāng)然的法律效力。只有雙方當(dāng)事人明確在合同中適用才能產(chǎn)生法律約束力，且即使雙方事后達(dá)成協(xié)議適用通則，也不必然適用2010年的最新通則，因為通則本身不具有法律效力，當(dāng)然也不會因為新通則的出現(xiàn)，而使原來的通則失效，適用哪一版本的通則，仍然需要由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。如果雙方?jīng)]有對適用通則達(dá)成一致意見，則應(yīng)按照最密切聯(lián)系原則確定適用中國的《合同法》。二、國際商法與相鄰法律部門的關(guān)系P6平時經(jīng)常會聽到一些概念，國際經(jīng)濟(jì)法、國際貿(mào)易法，這些與國際商法之間有什么關(guān)系？在這里主要選3種來闡述。國際商法&國際私法國際商法&國際經(jīng)濟(jì)法國際商法&國際貿(mào)易法（一）國際商法&國際私法從名稱上看，均帶有“國際”2字，但是這個“國際”與“國際公法”的含義不一樣。公法只涉及到國家與國家之間的關(guān)系，這里的“國際商法”與“國際私法”是指調(diào)整的法律已經(jīng)超越了一個國家的國界，在這一點(diǎn)上兩者有共同點(diǎn)。不同點(diǎn)：淵源同中有異之前講到有些專家學(xué)者不承認(rèn)國內(nèi)法就是其淵源，那么，從這個角度講，雙方是有差異的公約公約國際商法國際私法慣例慣例國內(nèi)立法如果不承認(rèn)國內(nèi)法是國際商法的淵源，兩者基本一致。調(diào)整對象不同所調(diào)整的法律關(guān)系是不一樣的。國際商法：是調(diào)整商事交易、商事主體的各種法律規(guī)范的總和。國際私法：是調(diào)整含有涉外因素的民事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱主要調(diào)整含有涉外因素民法關(guān)系的是廣義的民事法律關(guān)系，包括一般的民事法律關(guān)系，還包括婚姻、家庭等。國際商法—實體法；國際私法—沖突法實體法：國際商事主體，具體規(guī)定它們享有的權(quán)利和義務(wù)。調(diào)整方法是直接調(diào)整，即直接規(guī)定了解決某一問題應(yīng)該適用的法律。沖突法：各國民法差異很大，對于同一種涉外的民事法律關(guān)系，如果選擇不同的國家的法律來處理，法律后果很不一樣。國際私法中的法律沖突，是指法律適用上的沖突，所以國際私法的主要任務(wù)是為那些具有涉外因素司法案件來確定一個“準(zhǔn)據(jù)法”。即，并不直接規(guī)定如何解決某一問題，僅僅指出是用什么樣的法律。調(diào)整方法是間接調(diào)整。準(zhǔn)據(jù)法：沖突規(guī)范的指定，用來調(diào)整當(dāng)事人雙方（涉外）權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的特定國家的一種法律。E.g.一個人過世以后，財產(chǎn)變?yōu)檫z產(chǎn)，怎么樣來處理？A、有些國家規(guī)定，適用財產(chǎn)所有人所在國的法律B、如果財產(chǎn)在國外，也可能有些國家規(guī)定，要適用財產(chǎn)所在地國家法律碰到這類問題，由國際私法來確定“準(zhǔn)據(jù)法”，到底是適用財產(chǎn)所有人所在國的法律還是適用財產(chǎn)所在地國家法律。P.S.“沖突法”和“準(zhǔn)據(jù)法”都是國際私法當(dāng)中特有的名稱。國際社會的法律一個住所在法國的法國籍男子在19歲時與一個住所在英國年齡已有25歲的英國籍女子結(jié)了婚，他們是在英國按英國方式舉行的結(jié)婚儀式。按《法國民法典》，年齡在21歲以下的人結(jié)婚須征得父母的同意，而且這一點(diǎn)是必要條件。然而，英國法則把父母對未成年人婚姻的同意認(rèn)定為婚姻形式問題，不影響婚姻效力。問：此案應(yīng)適用哪國法律，結(jié)果應(yīng)如何？解析（一）問題1.此案涉及國際私法上的哪一問題，依哪國法進(jìn)行？2.本案如何判決？（二）解題思路及基礎(chǔ)知識由于各國的法律存在差異，同一事實在各國法律上的定性不同，這就要求法官在審理涉外案件時對有關(guān)的人、物、行為進(jìn)行識別。比如，是合同問題還是侵權(quán)問題，是實體法問題還是\o"程序法"程序法問題，是結(jié)婚能力問題還是婚姻形式問題。只有先明確這一點(diǎn)，才能恰當(dāng)?shù)卦龥_突規(guī)范去選擇準(zhǔn)據(jù)法。本案中英國法院把父母對未成年人婚姻的同意識別為婚姻形式問題。這是援引有關(guān)婚姻形式?jīng)_突規(guī)范的前提。關(guān)于這個問題的做法有三種：婚姻舉行地法、當(dāng)事人本國法和當(dāng)事人住所地法。本案中英國法院采用了婚姻舉行地法（英國法）來決定婚姻形式，確認(rèn)了當(dāng)事人之間的婚姻。（三）參考答案1.此案涉及國際私法上的識別問題，應(yīng)依法院地法即英國法進(jìn)行識別。2.依英國法識別，父母對未成年人婚姻的同意為婚姻形式問題，依“場所支配行為”這一規(guī)則，應(yīng)由婚姻舉行地法調(diào)整即由英國法調(diào)整。依英國法該婚姻是合法成立的，故判決確認(rèn)訴訟當(dāng)事人之間的婚姻。一個19歲的西班牙人A在中國締結(jié)一份供應(yīng)鋼材的合同，逾期未交貨，合同的中方當(dāng)事人訴至中國法院，要求A承擔(dān)法律責(zé)任，A以自己19歲未達(dá)到西班牙法律21歲為完全行為能力人的法定條件而抗辯，指出所定合同無效。此案應(yīng)如何判決？解析：（1）哪國由管轄權(quán)？（2）適用哪國法律補(bǔ)充：在國內(nèi)法、公約都有規(guī)定的時候，優(yōu)先適用國內(nèi)法；在民事商事法律關(guān)系中，若國內(nèi)法沒有規(guī)定的時候可直接適用國際條約或國際公約國際公約無規(guī)定時，又無國際公約時，才可適用國際慣例（二）國際商法&國際經(jīng)濟(jì)法兩者之間既有聯(lián)系，又有各自不同的特點(diǎn)。共同點(diǎn)：兩個都是調(diào)整國際商事或者經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。不同點(diǎn)：1、概念國際商法國際經(jīng)濟(jì)法主要調(diào)整國際商事交易和組織之間的法律關(guān)系調(diào)整自然人、法人、合伙組織關(guān)系之外，還調(diào)整國家和國際經(jīng)濟(jì)組織之間的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系內(nèi)容國際商法<國際經(jīng)濟(jì)法國際經(jīng)濟(jì)法包括國際貿(mào)易法、國際買賣法、國際投資法、國際金融法和國際稅法等。3、淵源國際經(jīng)濟(jì)法：之前講過的國際商法的3個淵源，還包括了一些國際組織的決議。E.g.聯(lián)合國建立新的國際次序的宣言、一些憲章等。國際商法：公約、慣例、國內(nèi)法基本原則國際商法：公平公正、誠實信用國際經(jīng)濟(jì)法：尊重國家主權(quán)，平等互利，全球經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展（三）國際商法&國際貿(mào)易法共同點(diǎn)：淵源相同，都包含了國際立法等不同點(diǎn)：概念P7所屬范疇國際商法是屬于私法的范疇國際貿(mào)易法包含了私法的內(nèi)容，也包含了公法的內(nèi)容“國際貿(mào)易法必須以國際商法為補(bǔ)充”為什么這么說？現(xiàn)有的國際貿(mào)易法不是所有國家都接受，必須以國內(nèi)法加以補(bǔ)充，國際商法有體現(xiàn)內(nèi)容不少方面都大同小異，都包括買賣法、貨物運(yùn)輸法、保險法、國際仲裁等。貿(mào)易法中還含有公法的部分內(nèi)容，對外貿(mào)易管制措施。具體講，許可證制度、外匯管理制度。國際商法不包含。此處做一般了解。兩大法系根據(jù)各國法的歷史傳統(tǒng)和特點(diǎn)對法律作出的形式上的劃分。凡屬同一傳統(tǒng)，具有相同特點(diǎn)的法律都被劃為一個法系。西方國家的法律制度可分為兩個主要法系：1、大陸法系（以德國和法國為代表）2、英美法系（以英國和美國為代表）為什么要介紹這兩大法系？之前將國際商法的淵源時，講到國內(nèi)立法也是作為一個很重要的淵源。在國內(nèi)商事立法中，各國商事理發(fā)均有差別，尤其是這兩大法系是有些不一樣的，這個會對實際案例分析時有幫助，會有針對性。一、大陸法系屬于大陸法系的國家和地區(qū)西歐各國及他們的殖民地、整個拉丁美洲、非洲一部分國家、近東的某些國家美國路易斯安那州、加魁北克?。ㄔ欠▏趁竦兀?、英蘇格蘭亞洲國家中的日本、土耳其、中國及臺灣地區(qū)等P.S.當(dāng)時隨著殖民主義的擴(kuò)張，西歐的宗主國將自己的法律體系延伸到了殖民地。（二）大陸法系的結(jié)構(gòu)大陸法系在結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯性，強(qiáng)調(diào)成文法的作用，重視法典的編撰，承襲了羅馬法對法的分類方法，運(yùn)用幾個大的法律范疇把各種法律分門別類地歸納在一起。最突出的特點(diǎn)：強(qiáng)調(diào)成文法的作用，在結(jié)構(gòu)上特別強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化與邏輯性。采用的方法：運(yùn)用幾個大的法律規(guī)范e.g.民法、商法、行政法等，把各種法律分門別類的總結(jié)在一起。將法律分為公法和私法公法：保護(hù)國家或公共利益為目的的法律e.g.憲法、行政法、刑法、訴訟法、國際公法私法：以保護(hù)私人利益為目的的法律e.g.民法、商法大陸法系各國都主張編篡法典，但是在編篡法典的體系上存在不同，e.g.法國《商法典》——民商分立；有些民商不分，合在一起。（三）大陸法系的淵源19世紀(jì)，幾乎所有大陸法國家均編篡了法典法律（1）憲法（2）法典（3）條例習(xí)慣判例學(xué)理1、法律（1）憲法：處于法律的最高地位，具有最高的權(quán)威性。但是，在各個大陸法系對于憲法的效力存在差異。有的，可根據(jù)一般的立法程序來加以制定和修改，憲法與普通法沒有多大差別；有的，憲法是國家的根本大法，效力應(yīng)優(yōu)于普通法，所以憲法必須通過一種特殊的程序來加以制定或修改，還有一整套如何維憲的管理制度。法典：有關(guān)同一類內(nèi)容的各種法規(guī)和原則加以收集起來，將之系統(tǒng)化匯編為單一的文件。e.g.民法典、商法典E.g.民法典、商法典商法典中有關(guān)商事主體：有限責(zé)任公司、股份有限公司、無限責(zé)任公司等都放在一起，還有國際貨物買賣法、票據(jù)法等收集匯編在一起，成為一個單一的文件。條例：由各國的行政機(jī)關(guān)制定的成文法。憲法和法典都是國家立法機(jī)關(guān)制定的，除了立法機(jī)關(guān)，各地的行政機(jī)關(guān)也會制定成文法。三者比較，就名稱來看，立法機(jī)構(gòu)不一樣，法律效力也不一樣。悠久性：使用了很久很久，而且一直使用。悠久性：使用了很久很久，而且一直使用。稱為法律的淵源是有條件的——悠久性、持續(xù)性、自發(fā)性、合理性、確定性、強(qiáng)制性、一致性判例：由于大陸法系各國重視成文法，原則上不承認(rèn)判例具有法律同等的效力。一個判例只對被判處的案件有效，對日后法院判決同類案件并無約束力。只是對成文法的一種解釋。（1）這是大陸和英美法系的重要區(qū)別，為什么？大陸法系只能在法律的框架范圍內(nèi)活動PPT為什么大陸法系國家不承認(rèn)判例具有法律效力呢？主要指法官在對具體的案件作出判決時，一般來說是不能援引以前的判例，來作為法官作出判決的理由。（針對不具有法律的效力）但是有些大陸國家規(guī)定法官應(yīng)該要受到某種判例的約束P11學(xué)理：一般來說，學(xué)理不是法的淵源，但在大陸法系的發(fā)展過程中，學(xué)理也曾起到了重要作用。學(xué)理對大陸法系的影響主要體現(xiàn)在三個方面：（1）為立法者提供法學(xué)理論、詞匯和概念，通過立法者的活動制定為法律（2）能夠解釋法律，分析和評論判例（3）能夠培養(yǎng)法律人才，影響法律實施進(jìn)程2、屬英美法系的國家和地區(qū)加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞、新加坡等中國香港地區(qū)南非、斯里蘭卡、菲律賓都屬大陸法系，后因英美的吞并、入侵，引入了英美法的因素，成了大陸法和英美法的混合體英美法系的特點(diǎn)：雖然名稱中顯示以英國與美國為代表的，兩者的法律還是有一定差異的，先看英國的。英國法的特點(diǎn)及淵源：兩元性法律結(jié)構(gòu)，分為普通法與衡平法普通法：-中世紀(jì)所形成的一個重要的法律制度。在中央集權(quán)下形成的，由國王領(lǐng)導(dǎo)下的法院統(tǒng)一適用。-來源于習(xí)慣法，是以判例的形式出現(xiàn)的，所以普通法又稱之為判例法。衡平法：-13世紀(jì)末期，訴訟案件當(dāng)中，當(dāng)原告提出民事補(bǔ)償要求的時候，在補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償程序上，會受到當(dāng)時普通法的嚴(yán)格限制。-在一些普通糾紛普通法院審理的不公平，可向國王申訴，大法官會以公平的名義來審理。直到15世紀(jì)，才形成與普通法并行的衡平法，也才形成與“普通法院”并行的法院。2、淵源判例法成文法：數(shù)量、影響及作用都不及判例法習(xí)慣、慣例美國法的特點(diǎn)及淵源：1、特點(diǎn)相同點(diǎn)：與英國法有些不一樣，有自身的特點(diǎn)，同樣采用英美法的范疇，概念，也采用英美法的分類方式，即在美國法中同樣存在普通法和衡平法。不同點(diǎn)：美國屬于聯(lián)邦制國家，既有聯(lián)邦法，又有州法，美國聯(lián)邦憲法對聯(lián)邦法與州立法作出明確規(guī)定：凡是憲法里未授予聯(lián)邦立法的，立法權(quán)都屬于州的。所以州的立法權(quán)是原則，聯(lián)邦立法權(quán)勢例外。兩者立法效力：聯(lián)邦法高于州法2、淵源判例法成文法：相比英國的，數(shù)量要多些英國法與美國法的區(qū)別：美國法中較少有封建因素：英國的歷史比較悠久在國家結(jié)構(gòu)上美國采用聯(lián)邦制：在立法上具有聯(lián)邦立法，也有州立法，各州法律差異較大美國法的發(fā)展更具有靈活性：美國法官判案時較靈活，只要是社會需要就可推翻先例，制定新法美國制定法的數(shù)量與作用遠(yuǎn)超英國：美國在發(fā)展初期就較為注重制定法，e.g.美國有單獨(dú)的成文憲法，英物；19世紀(jì)時，美國在法典化，統(tǒng)一州法律方面有重大進(jìn)展美國的普通法更適合國情兩大法系的主要區(qū)別法律淵源不同法律結(jié)構(gòu)不同對實體法與程序法的重視程度不同傳播的方式不同法官的作用不同對經(jīng)驗與應(yīng)用的注重不同1、法律淵源不同大陸法系采用成文形式，e.g.法國在大革命時期就制定了法國的民法典、商法典、刑法典、民事訴訟法典etc.觀念：凡是碰到任何事情均依法典作為依據(jù)。（根深蒂固）英美法系采用的是判例法形成，傳統(tǒng)上無成文法典，一直到20世紀(jì)以后才制定了一些成文法，但其作用并沒有大陸法系中的成文法作用大，到目前為止，也是成文法必須通過判例來加以解釋，才能適應(yīng)。法律結(jié)構(gòu)不同大陸法系：不僅制定成文法，還將所有的法律劃分成功法和私法，這兩種法涇渭分明，非常清楚。在英美法系中就沒有功法和私法之分，而是將所有的法律分為普通法和衡平法。另外，大陸法系還根據(jù)社會性質(zhì)的不同，將法律劃分為不同的法律部門，e.g.民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法etc.每一個法律部門都是一個法典，以一個法典作為核心，再加上一些專門問題的細(xì)則，構(gòu)成一個有機(jī)的法律體系，即，各部門法律在憲法的領(lǐng)導(dǎo)下非常有度，規(guī)范的調(diào)整社會的一些重要關(guān)系。英美法系：無規(guī)范的法律部門，采取的是社會需要什么，我們就制定什么，采用實用主義原則。所以法律制度的系統(tǒng)性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不像大陸法系那么強(qiáng)。對實體法與程序法的重視程度不同英美法系：傳統(tǒng)上，當(dāng)事人想通過訴訟獲得救濟(jì)，必須要根據(jù)一定的含義向法院提起訴訟，不同的令狀相互之間也不能通用，訴訟程序也不一樣，即，當(dāng)事人在實體法上的權(quán)利必須通過訴訟才能實現(xiàn)。E.g.合同當(dāng)事人對違反合同的一方請求損壞賠償股東要求分配預(yù)期沒有分配的紅利這些情況，只能通過一定的訴訟程序才能夠?qū)崿F(xiàn)。尤其英國是一個典型的判例法國家，在某種意義上是由法官立法