電大2012證據(jù)學(xué)形成性考核冊

證據(jù)學(xué)作業(yè)

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1、簡要論述三大訴訟證明的異同？

答：三大訴訟證明的共同特征：

證明是溝通實體法和訴訟法的紐帶，是橫跨兩大法域的綜合概念。因為，實體法的抽象規(guī)定和一般原則要落實到具體案件上，就必須對實體法規(guī)范的要件事實進行證明。從實體的規(guī)定上說，證明源自實體法的要求；從形式的規(guī)定上說，證明則是由訴訟法加以調(diào)整的。這一點，是刑事、民事、行政等三大訴訟法中的證明的共同特征。三大訴訟證明的方式也是相同的，都采用邏輯椎理。司法認(rèn)知和推定等方法。另外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法機關(guān)或者司法人員。當(dāng)事人和律師。

三大訴訟證明的差異：

第一，證明責(zé)任的分配不同。在刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑責(zé)輕重的責(zé)任由審判機關(guān)。檢察機關(guān)、偵查機關(guān)承擔(dān)；犯罪嫌疑人。被告人不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。行政訴訟中的證明責(zé)任，則由作為被告的行政機關(guān)承擔(dān)，原告不承擔(dān)證明具體行政行為違法的責(zé)任。民事訴訟中的證明責(zé)任則不以訴訟地位的特定化決定證明責(zé)仟承擔(dān)的主體，而是根據(jù)當(dāng)事人的主張，分別由當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

第二，證據(jù)的種類有所不同。書證、物證。視聽資料。鑒定結(jié)論?？彬灩P錄、證人證言等，是三大訴訟共同的證據(jù)種類。被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟特有的證據(jù)種類；現(xiàn)場筆錄是行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟特有的證據(jù)種類。需指出，刑事訴訟法將民事訴訟和行政訴訟中的“當(dāng)事人陳述”，分解為“被害人陳述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辯解”兩項。

第三，證明標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定不盡相同。對證明標(biāo)準(zhǔn)，我國三大訴訟法采取的術(shù)語不同?！缎淌略V訟法》第１６２條規(guī)定“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。只有“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，根據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的”，才能對被告人“作出有罪判決”?！睹袷略V訟法》第１５３條規(guī)定“事實清楚”，與刑事訴訟法相比，少了“證據(jù)確實。充分”的要求。《行政訴訟法》第５４條規(guī)定的是“證據(jù)確鑿”，與刑事訴訟法相比，不僅沒有“事實清楚”的要求，而且也沒有“證據(jù)充分”的要求。

第四，證明對象不同。刑事訴訟的證明對象主要是有關(guān)犯罪行為構(gòu)成要件和量刑情節(jié)的事實；民事訴訟的證明對象主要是民事糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的事實和民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的事實；行政訴訟的證明對象主要是與被訴具體行政行為合法性有關(guān)的事實。

第五，證明的程序規(guī)則不同。由于證明程序是訴訟程序的一個組成部分，與訴訟程序具有一致性，所以，三大訴訟程序的不同決定了相應(yīng)的證明程序也不同。刑事訴訟特有的證明程序是偵查和審查起訴程序，如訊問犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事訴訟特有的證明程序規(guī)則體現(xiàn)在處分原則和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人調(diào)查收集證據(jù)等。

2、我國關(guān)于證明責(zé)任問題有哪些立法規(guī)定？

我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》均沒有提到證明責(zé)任或舉證責(zé)任這一詞匯，只有在《行政訴訟法》第32條明確提到了“舉證責(zé)任”的概念，但是該條文并沒有揭示舉證責(zé)任概念所包含的意思。不過，我國三大訴訟法實際上也建立了證明責(zé)任制度，表現(xiàn)在立法上，有如下法律規(guī)定：

《刑事訴訟法》第１６２條的規(guī)定：“在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實。證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，－證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；（二）依據(jù)去律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足。指控的犯罪不能成立的無罪判決。”

《民事訴訟法》第64條：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！?/p>

《行政訴訟法》第32條：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?/p>

3、推定與證明責(zé)任有什么關(guān)系？

答：推定與證明責(zé)任的關(guān)聯(lián)表現(xiàn)在：

A．在特定情況下，推定決定證明責(zé)任的分配，證明責(zé)任之所以是這樣分配而不是那樣分配，其原因主要在于推定的客觀存在。

B．推定能夠改變證明責(zé)任的證明對象。當(dāng)事人之所以可對此事實而不是彼事實負(fù)證明責(zé)任，關(guān)鍵的原因在于在此事實與彼事實之間有推定關(guān)系存在。

C．推定決定證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移和變化。在訴訟過程中，證明責(zé)任之所以能在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，其原因就在于推定發(fā)揮了作用。

4、證據(jù)制度與訴訟制度的關(guān)系是什么？

答：訴訟是司法機關(guān)為了維護統(tǒng)治秩序和有利于統(tǒng)治階級的生產(chǎn)關(guān)系，對各種糾紛和犯罪現(xiàn)象進行揭示、證實、處理（懲罰）的一種司法活動。訴訟法就是對這些訴訟活動的制度化、條文化和法律化。那么，什么是訴訟制度呢了法律對于訴訟活動的任務(wù)、原則、程序、原告、被告的權(quán)利和義務(wù)，司法機關(guān)的職能和任務(wù)，以及其他訴訟參與人的權(quán)利和義務(wù)都作了規(guī)定，這種規(guī)定的總稱就是訴訟制度，也就是訴訟活動的法律規(guī)范總和。證據(jù)制度是訴訟制度的組成部分和重要內(nèi)容之一，它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度。它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度，訴訟制度決定證據(jù)制度。當(dāng)然證據(jù)制度并不是完全被動和消極的，它可以影響并反作用于訴訟制度。總之，二者密切聯(lián)系，不能截然分開。

5、在證明中如何體現(xiàn)訴訟證明的真理性和正當(dāng)性？

答：只有對案件事實的真理性認(rèn)識，才能導(dǎo)致對法律規(guī)范的正確適用，從而作出恰如其分的判決結(jié)果。但是，受自然條件、經(jīng)濟條件和科學(xué)技術(shù)條件等客觀因素和人的主觀能動性、認(rèn)識水平等因素的限制，證明的案件事實與實際發(fā)生的事實不可能完全吻合。所以，就證明結(jié)果的真理性來說，只能達到一種相對的真實性。具體有以下幾個方面的原因：

第一，人的認(rèn)識具有主觀性和客觀性，主觀的認(rèn)識結(jié)果必須完全符合客觀情況，認(rèn)識才具有絕對的真理性。但是，不管從理論上還是從經(jīng)驗上，我們都做不到這一點，因為主觀和客觀的兩極對立永遠(yuǎn)無法消除。因此，作為主觀的人的認(rèn)識，與客觀世界或者客觀發(fā)生的事情，只能達到最大限度的一致性，在訴訟證明領(lǐng)域，證明結(jié)果也只能達到一種相對性。

第二，訴訟證明制度本身的特點決定了其結(jié)果的相對性。在訴訟領(lǐng)域，案件事實必須通過證據(jù)來證明，但是，證據(jù)本身仍然要通過其他證據(jù)來證明，而其他證據(jù)的真實性要其他證據(jù)證明，因此訴訟證明從邏輯上說就是不可能完成的任務(wù)。但人類的理性會在一個可接受的水平上讓無限推演的證明活動停下來。這是因為人們具有共同的知識框架或背景，是不用證明即可接受的經(jīng)驗規(guī)則。而經(jīng)驗規(guī)則并不是絕對的，所以訴訟證明的結(jié)論，也只能是相對的。

第三，法律價值的沖突和協(xié)調(diào)也造成了證明的相對性。一種訴訟程序不僅要追求對案件事實的真理性的認(rèn)識，而且還要在正義、秩序、效率等價值之間做出適當(dāng)協(xié)調(diào)，如果以犧牲這些法律價值為代價，則會造成物極必反的效果。

第四，司法活動與科學(xué)研究不同?？茖W(xué)研究的對象是客觀存在的事物，司法活動的證明對象不僅包括客觀存在的事物，還包括當(dāng)事人的心理活動；科學(xué)研究揭示的規(guī)律具有普遍性，因而可以輕易地進行檢驗，司法活動證明的對象具有不可回復(fù)性，一旦發(fā)生，根本無法將其復(fù)原；科學(xué)研究的唯一目的是為了追求真理，司法活動在此之外，還要協(xié)調(diào)各種價值；科學(xué)研究可以采取人類所能承受的各種手段，甚至不計成本，而司法活動則必須使用法律允許的手段，而且有嚴(yán)格的期間、甚至人員限制。

司法活動不僅要靠國家的強制力來維護，還要靠它的理性來維護。這種理性，一方面，存在于訴訟證明的相對性之中，因為相對性蘊含著絕對性，絕對性通過相對性表現(xiàn)出來；另一方面，則是靠訴訟證明過程的正當(dāng)性實現(xiàn)的。所謂正當(dāng)性，就是在倫理上具有道德性。正當(dāng)性有時又稱為合法性。具體來說，訴訟證明的正當(dāng)性體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，證據(jù)要合法，也就是說證據(jù)要具有證據(jù)能力或者可采性。證據(jù)合法，包括兩個方面：來源合法與表現(xiàn)形式合法。

其二，證明的程序必須正當(dāng)、合法。由于證明的程序就是訴訟程序，所以，訴訟程序必須體現(xiàn)一定的法律價值，遵守一定的原則，而且，依據(jù)這些原則建立的訴訟程序必須在實際的證明過程中被遵守。就嚴(yán)格的法律調(diào)查和事實認(rèn)定過程來說，舉證、質(zhì)證、辯論以及評議等必須符合法律的要求。

實際上證明結(jié)果僅具有相對性是不夠的，還必須具有正當(dāng)性，才能最終具有合理的可接受性。

6、我國證明標(biāo)準(zhǔn)有哪些特點？

答：從三大訴訟法對證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可以看出，我國三大訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，即都是案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。這是我國證明標(biāo)準(zhǔn)的最大特點，即實行一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，這與國外實行的不同訴訟有不同證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化標(biāo)準(zhǔn)有鮮明區(qū)別。

我國實行一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，說明對訴訟中案件事實的證明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很嚴(yán)格的。將所有案件的結(jié)論都建立在案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的基礎(chǔ)上，無疑是好的。但是，盡管設(shè)定這種統(tǒng)一化的證明標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點是好的，但設(shè)定的是否科學(xué)、合理則需要進一步的探討。實際上，一些從事民事訴訟法學(xué)和行政訴訟法學(xué)研究的學(xué)者，已經(jīng)開始對這種一元化的標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑。我們認(rèn)為，否定一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，實行多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，是符合司法實踐的實際情況的，也是符合實事求是，具體問題具體分析的哲學(xué)要求的。

我們認(rèn)為，在刑事訴訟中，可以繼續(xù)實行案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是，在民事訴訟和行政訴訟中，則有必要降低證明標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)可以參考國外通行的“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)確定，而行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)介于刑事訴訟和民事訴訟之間或者接近刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。

三、案例分析（題目見作業(yè)冊，答案只提供答題思路，具體內(nèi)容自行發(fā)揮）

1、答：（1）本案的法定證據(jù)種類有：a物證（包括查獲的部分走私集成電路、繳獲的全部賄賂物品等贓物）它們以物質(zhì)的存在證明案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物。

b書證（偽造的發(fā)票、審計部門的查證報告），以其所記載的內(nèi)容反映案件的真實情況，即走私的數(shù)額。

c

證人證言

d

被告人的供述和辯解：在本案中主要是被告人承認(rèn)自己犯罪事實的供述，即對走私和受賄事實的供述。

（2）上述證據(jù)中，直接證據(jù)主要有被告人的供述和辯解，它能夠直接證明主要犯罪事實。

間接證據(jù)包括物證、書證（偽造的發(fā)票、審計部門的查證報告）、證人證言以及鑒定結(jié)論。這三類證據(jù)都是間接地證明案件的事實，其中物證和書證只能證明案件的結(jié)果。

2、答：（1）本案中的縣工商局應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。因為根據(jù)我國《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！闭f明行政訴訟的舉證責(zé)任應(yīng)該由被告承擔(dān)。從理論上講，對具體行政行為的合法性來說，被告是處在主張者的地位上的：行政機關(guān)有舉證能力；由行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任能有效保證行政機關(guān)依法行政，這些也都說明應(yīng)該由工商局承擔(dān)舉證責(zé)任。

（2）本案中應(yīng)當(dāng)證明的事實包括：a

縣工商局行政處罰的主體資格和權(quán)限的事實，即應(yīng)當(dāng)證明它有無對非法變更經(jīng)營范圍以及不申領(lǐng)特種經(jīng)營許可證而進行營業(yè)的行為進行處罰的權(quán)限，還應(yīng)當(dāng)提供所依據(jù)的有關(guān)的規(guī)范性文件；b

劉某是否實施了被處罰的行為，即劉某是否實施了縣工商局加以處罰的非法變更經(jīng)營范圍以及不申領(lǐng)特種經(jīng)營許可證而進行營業(yè)的行為；c

縣工商局的行政處罰符合法定程序；d

縣工商局的處罰目的正當(dāng)；e

該處罰行為與劉某的違法行為的情節(jié)、性質(zhì)相適應(yīng)，無顯失公正的情形。

3、答：本案中原始證據(jù)是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，因為它們都是來源于案件的第一手的材料其中（1）和（3）直接來源于案件事實，（2）是來源于原始出處；傳來證據(jù)是（4）法院調(diào)查和庭審筆錄，它是對案件事實的部分證據(jù)的固定，不是第一手的材料，因此是傳來證據(jù)。

本案中言詞證據(jù)是（1）證人證言，它是以人的陳述為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是言詞證據(jù)；實物證據(jù)是（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞（4）法院的調(diào)查和庭審筆錄，

（2）和（3）是書證，其中（3）石油管理局的證詞這種證據(jù)由于證人證言的主體應(yīng)該是自然人，所以單位不能作為證人，（3）也就不是證人證言而是書證。（4）是物證，它們都是以實物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是實物證據(jù)。

本案中的直接證據(jù)只有（4）法院調(diào)查和庭審筆錄，是對整個案件證據(jù)的固定，它能夠單獨直接證明案件主要事實，因此是直接證據(jù)；間接證據(jù)是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的主要事實，因此屬于間接證據(jù)。

4、問題一：本案中，公安機關(guān)收集的法定證據(jù)包括：（1）物證（作案工具面包車、聯(lián)絡(luò)工具手機、贓物珍稀動物的皮革250張），它們以物質(zhì)的存在證明案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物、犯罪行為實施的方法和手段。

（2）犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述），在本案中主要是被告人承認(rèn)自己犯罪事實的供述，即對販賣珍惜動物皮革事實的供述。

（3）證人證言（馬某的陳述），馬某因為非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陳述不能作為口供而作為證人證言對待。

問題二：直接證據(jù)包括：犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述）、證人證言（馬某的陳述）它們能夠單獨直接證明案件主要事實，即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此為直接證據(jù)。

間接證據(jù)包括：物證（作案工具面包車、聯(lián)絡(luò)工具手機、贓物珍稀動物的皮革250張）因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的主要事實，因此屬于間接證據(jù)。作業(yè)4（論文）試論行政訴訟中的舉證責(zé)任

我國行政訴訟法規(guī)定的舉證責(zé)任分配原則是"被告對其作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任"，原告的舉證責(zé)任非常輕，這一方面對行政機關(guān)不太公平，一方面也造成原告在舉證責(zé)任上的消極應(yīng)付，不利于公正解決案件。本文從舉證責(zé)任的概念、內(nèi)容入手，對行政案件中舉證責(zé)任分配的價值基礎(chǔ)、分配根據(jù)進行論述，并對原告在具體案件中所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任進行說明。

關(guān)鍵詞行政訴訟舉證責(zé)任分配價值舉證責(zé)任是訴訟法中最重要的一個法律問題，它是"法律預(yù)先規(guī)定的，在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由誰承擔(dān)敗訴風(fēng)險的制度。它是法官擺脫尷尬局面──事實真?zhèn)尾幻鳎植荒芤虼硕芙^作出裁判的工具。"注1我國的三部訴訟法對舉證責(zé)任均有明確規(guī)定，行政訴訟法中對舉證責(zé)任是這樣規(guī)定的："被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件"，最高人民法院1999年11月24日頒布的"關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋"（下稱"解釋"）第二十六條也規(guī)定："在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提出答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。"最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下稱"規(guī)定"）也作了類似的規(guī)定。有的同志認(rèn)為，從這二條規(guī)定可以看出，行政訴訟中的舉證責(zé)任應(yīng)由被告（即作出具體行政行為的行政機關(guān)）承擔(dān)，原告不負(fù)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，這樣理解有失偏頗，實際上，某些行政案件的舉證責(zé)任不應(yīng)全部由行政機關(guān)負(fù)擔(dān)，如申請頒發(fā)許可證未獲準(zhǔn)許而提起的行政訴訟，就應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任或原、被告各承擔(dān)一部分舉證責(zé)任。"解釋"、"規(guī)定"對此也有所體現(xiàn)，"解釋"第二十七條、"規(guī)定"第四、五、六條對原告的舉證責(zé)任作出了規(guī)定，雖然這些規(guī)定太原則、不具體，但一定程度上也改變了以往原告不負(fù)任何舉證責(zé)任的規(guī)定和做法。下面筆者就如何正確把握行政訴訟中的舉證責(zé)任談自己幾點粗淺的看法。

舉證責(zé)任的概念及其含義

舉證責(zé)任的概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，幾經(jīng)發(fā)展，現(xiàn)已成為各國訴訟法中最為常見的一項法律制度。但對舉證責(zé)任的概念，各國學(xué)者的觀點不一。牛津法律大辭典是這樣解釋的，舉證責(zé)任指的是"在事實辯論中必須由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)證明有爭議的事實的責(zé)任問題，是證據(jù)法中的一個極為重要的問題。"我國國內(nèi)學(xué)者則認(rèn)為"舉證責(zé)任是指訴訟上無法確定某種事實（確定一定法律效果的權(quán)利發(fā)生、變更或消滅所必要的事實）的存在時，對當(dāng)事人產(chǎn)生的不利后果（其所主張的有利的法律效果不被承認(rèn)的后果）。"注2

關(guān)于舉證責(zé)任的所包含的內(nèi)容，訴訟法學(xué)界也有著不同的理解。英美學(xué)者通常把舉證責(zé)任分為提供證據(jù)的責(zé)任和令人信服的責(zé)任，德日學(xué)者則分為主觀的舉證責(zé)任和客觀的舉證責(zé)任。國內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為行政訴訟舉證責(zé)任包含兩個方面，即行為責(zé)任（提供證據(jù)的責(zé)任）與結(jié)果責(zé)任（承擔(dān)不利于自己的裁判的責(zé)任），有的認(rèn)為應(yīng)包括推進責(zé)任和說服責(zé)任，筆者贊同后一種觀點。

推進責(zé)任是指當(dāng)事人提供證據(jù)證明其訴訟主張構(gòu)成法律爭端從而值得或者應(yīng)當(dāng)由法院予以審判的舉證責(zé)任。注3推進責(zé)任認(rèn)為訴訟的開始，必須有人推動，原告是首先開始訴訟的人，如果無所作為，就要敗訴；但是，如果原告提供了初步的證據(jù)，被告對此沒有任何回應(yīng)，被告就要敗訴。就是說，在訴訟過程中，舉證責(zé)任經(jīng)常發(fā)生轉(zhuǎn)移，直到審判機關(guān)認(rèn)為已無必要為止。從上述概念看，推進責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)較低，當(dāng)事人只要提供初步證據(jù)就足夠了，而且推進責(zé)任與訴訟后果沒有必然的聯(lián)系。

說服責(zé)任是指當(dāng)事人提出證據(jù)使法官確信其實體主張成立的義務(wù)。如果承擔(dān)說服責(zé)任的當(dāng)事人在法定訴訟期限內(nèi)提出的證據(jù)不足于證明其訴訟主張成立，必然承擔(dān)不利的裁判后果。說服責(zé)任要求當(dāng)事人除了提供法院同意受理所需的依據(jù)外，還需提供證據(jù)證明其訴訟主張符合實體法和程序法的規(guī)定，從而使法官確信其訴訟請求是成立的。說服責(zé)任直接與訴訟后果有必然聯(lián)系，當(dāng)事人一旦無法說服法官，必將承擔(dān)不利于自己的訴訟后果。

如何分配行政訴訟中的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任分配原則是舉證責(zé)任法律制度中最重要的核心內(nèi)容。筆者認(rèn)為，行政訴訟中的舉證責(zé)任分配原則應(yīng)確定為"被告負(fù)舉證責(zé)任"與"誰主張誰舉證"相結(jié)合。理由：一、從舉證責(zé)任所包含的推進責(zé)任和說服責(zé)任兩個方面的內(nèi)容來看，行政相對人首先必須提供自己的合法權(quán)益受到具體行政行為侵害的證據(jù)，使訴訟得以進行，而被告顯然應(yīng)對自己行政行為的合法性進行舉證，那么，被告舉出能說明其具體行政行為合法的證據(jù)后，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移到原告身上，原告應(yīng)針對被告舉出的證據(jù)提出反證，如不能提出反證，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果；二、有些案件的證據(jù)掌握在行政相對人手中，此時讓行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任顯然有失公平，如行政許可案件。此時讓原告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，有利于查清案件事實；三、行政訴訟與民事訴訟有很多共同之處，民事沖突與行政沖突的內(nèi)容及解決手段有一定的相同和類似，行政訴訟本身又是在訴訟法發(fā)展到一定階段后才從民事訴訟中分離出來，最高法院的司法解釋就規(guī)定"人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定"，可見行政訴訟與民事訴訟有許多相通之處；四、在行政訴訟中，雙方當(dāng)事人地位是平等的，在行政程序中，雖然大多數(shù)情況下行政機關(guān)占主導(dǎo)地位、管理者的地位，但不少程序中，雙方的地位基本是相同的，如申請房屋確權(quán)案件。一方當(dāng)事人要想勝訴，要盡量減少敗訴風(fēng)險，就應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任，這也是權(quán)利義務(wù)對等原則的體現(xiàn)。

那么在具體案件中如何分配原被告雙方的舉證責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，在確定舉證責(zé)任分配原則前，首先應(yīng)明確舉證責(zé)任分配的價值基礎(chǔ)：1、追求實體真實。舉證責(zé)任是法院在事實無法查清的情況下解決案件的標(biāo)準(zhǔn)。因此確定舉證責(zé)任首先應(yīng)確保最大限度地有利于法院查明案件事實，確保鼓勵當(dāng)事人證明案件事實而不是阻礙事實再現(xiàn)。"為追求事實，要求舉證責(zé)任不可以分配給不可能舉證或要通過難于對方數(shù)倍辛勞才能證明案件事實的一方當(dāng)事人。"注4。2、追求公正。應(yīng)考慮行政機關(guān)與相對人之間在行政關(guān)系中的地位和在舉證能力上的差別，同時要符合"先取證、后裁決"、符合"以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩"的法理原則。因此舉證責(zé)任分配"應(yīng)充分注意行政主體具有巨大的職權(quán)調(diào)查功能。所以無論舉證責(zé)任怎樣分配都應(yīng)考慮行政主體擁有絕大的能量和多種手段調(diào)查取證，注意到事件提議人有不可推卸的舉證義務(wù)。"注5。3、考慮訴訟和行政效率及成本。"行政程序是一種資源。它是通過對權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任、法律信息、法律程序的安排，可以給人們帶來實際的利益。所有的制度和規(guī)則在履行中都會給當(dāng)事人或行為者帶來成本和收益。------合理的程序法律制度安排可以降低費用，避免人、財、物的浪費，提高行政效率"注6，因此舉證責(zé)任的分配應(yīng)盡量考慮以最少投入獲得最公正的成本，考慮行政效率和訴訟效率的提高。

牛津法律大辭典對舉證責(zé)任的分配是這樣解釋的："舉證責(zé)任在很大程度上依賴于所爭論問題的實體法，以及應(yīng)當(dāng)證實的事實是否與實質(zhì)性訴訟請求或例外、資格、豁免法典有關(guān)。"根據(jù)這一解釋，結(jié)合上述價值基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，行政訴訟舉證責(zé)任應(yīng)按以下原則分配：1、有法依法。這里的法指的是行政實體法而不是訴訟法。行政訴訟舉證責(zé)任分配與行政執(zhí)法程序中的證明責(zé)任與舉證責(zé)任具有相對應(yīng)的關(guān)系，行政訴訟實際上是行政執(zhí)法程序的延伸，雙方在行政程序中的證明和舉證責(zé)任也就延續(xù)到行政訴訟中，因此，確定行政訴訟的舉證責(zé)任首先應(yīng)依據(jù)行政實體法。這里的法，既包括狹義的法律、法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋等成文法，也包括法律的精神和一般原則。行政法律法規(guī)有明確規(guī)定的，按該法律法規(guī)的規(guī)定確定。如果行政法律法規(guī)或司法解釋無特殊規(guī)定，應(yīng)由程序發(fā)動人承擔(dān)舉證責(zé)任。比如申請確權(quán)行政行為，因為由相對人發(fā)動，所以他想獲得利益，就必須提供符合申請條件的材料，并說服行政主體認(rèn)可或接受。行政處罰屬依職權(quán)行政行為，是由行政主體主動發(fā)起的，因此就應(yīng)由行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。2、行政訴訟的結(jié)構(gòu)。我國行政訴訟的結(jié)構(gòu)一直采用職權(quán)主義模式，在這種模式中，法官負(fù)有調(diào)查取證職能，當(dāng)事人的舉證活動并非查明案件事實的唯一手段，其舉證負(fù)擔(dān)相應(yīng)較輕，這也是我國行政訴訟法對原告舉證責(zé)任規(guī)定很輕的原因之一。但隨著審判方式改革的深入，我國行政訴訟模式正逐漸向當(dāng)事人主義模式靠攏，相應(yīng)的，對當(dāng)事人，特別是原告的舉證責(zé)任也應(yīng)隨之改變。3、當(dāng)事人提供證據(jù)的可能性。應(yīng)當(dāng)或者事實上掌握和控制證據(jù)的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，即"誰持證，誰舉證"。在證據(jù)應(yīng)當(dāng)或者可能不在雙方當(dāng)事人掌握或控制時，應(yīng)當(dāng)考慮的是由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任所造成的困難最小。在行政訴訟中，具體行政行為合法性的證據(jù)通常掌握在作出具體行政行為的行政機關(guān)手中，因此行政機關(guān)應(yīng)對具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，而原告實際上往往也掌握一部分對已有利的證據(jù)，對這些證據(jù)，原告亦應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。4、依據(jù)經(jīng)驗法則。法無明文規(guī)定的，應(yīng)參照三大訴訟法的舉證責(zé)任分配規(guī)則及其精神，并依賴經(jīng)驗法則，進行合理分配。5、有利于相對人原則。行政法律關(guān)系中，行政機關(guān)處于管理者的地位，而行政相對人處于被管理者的地位，二者的地位懸殊較大，行政機關(guān)是國家機器，擁有法律規(guī)定的調(diào)查權(quán)，擁有眾多的專業(yè)人員等優(yōu)勢條件，具有特別地位，因此，相對人完成法定舉證責(zé)任之外的舉證責(zé)任在無法律明確規(guī)定，依經(jīng)驗法則又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的解決辦法，這也是公平原則在行政訴訟中的一種具體體現(xiàn)。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，被告應(yīng)對具體行政行為的合法性承擔(dān)說服責(zé)任，原告應(yīng)對訴訟的成立并在被告進行初步舉證后承擔(dān)推進責(zé)任。

原告承擔(dān)主要舉證責(zé)任的情形

從以上分析不難看出，大部分行政案件中，原告承擔(dān)的舉證責(zé)任主要是推進責(zé)任，即提供足以讓法院同意立案的證據(jù)即可。但在部分案件中，主要舉證責(zé)任應(yīng)由原告承擔(dān)。主要類型有：

行政許可案件。行政許可是指"行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，決定允許符合法定條件的公民、法人或者其他組織享有某種權(quán)利或者獲得某種資格和能力的一種具體行政行為"。注7行政許可程序是相對人發(fā)起，因此行政相對人應(yīng)負(fù)主要舉證責(zé)任，這種舉證責(zé)任實際上是相對人在行政程序中舉證責(zé)任的延伸。舉證范圍主要包括：1、其向行政機關(guān)遞交了哪些證明文件或材料；2、遞交文件或材料的時間；3、行政機關(guān)拒不頒發(fā)或拒不答復(fù)的證據(jù)。行政機關(guān)舉證范圍主要有：1、其所收到的申請材料及時間；2、不頒發(fā)許可證的法律依據(jù)。

行政機關(guān)不履行或怠于履行職責(zé)案件。指行政機關(guān)對公民、法人或其他組織提出的要求其履行保護其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的申請予以拒絕或不予答復(fù)或未及時履行職責(zé)導(dǎo)致申請人受到損害的。這類案件，原告應(yīng)舉證證明：1、其已向行政機關(guān)提出申請，要求行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的職責(zé)，或者證明行政機關(guān)已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道申請人的合法權(quán)益正受到不法侵害或威脅；2、其要求行政機關(guān)保護的權(quán)益是合法的，且該合法權(quán)益正受到非法侵害或?qū)⒁艿椒欠ㄇ趾Γ?、該申請事項屬于被訴行政機關(guān)的職責(zé)范圍。行政機關(guān)應(yīng)舉證證明：1、其是否收到申請或是否知道或應(yīng)當(dāng)知道原告的合法權(quán)益正受到不法侵害或?qū)⒁艿讲环ㄇ趾Γ?、其是否已履行了職責(zé)或是否已及時履行了職責(zé)（此類證據(jù)應(yīng)可在訴訟中再取證），或者證明原告的合法權(quán)益并未受到侵害或威脅，而無需采取保護措施；3、申請人的申請事項不屬于其法定職責(zé)范圍。

行政裁決案件。行政裁決是指"行政機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，以第三者的身份，依照一定的程序，裁決平等主體之間與行政管理相關(guān)的民事、經(jīng)濟糾紛的行為"注7行政裁決通常可分為侵權(quán)糾紛裁決、權(quán)屬糾紛裁決、補償糾紛裁決。行政裁決案件中舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)較為復(fù)雜，其舉證責(zé)任的分配應(yīng)根據(jù)案件具體情況確定，如果行政裁決是行政機關(guān)依職權(quán)主動采取的，如征地拆遷補償決定，就應(yīng)由行政機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任；如果是依當(dāng)事人申請而采取的，則要區(qū)別二種情況：如果是申請人對行政裁決不服，那么主要舉證責(zé)任，即事實部分的舉證責(zé)任應(yīng)由申請人承擔(dān)，如果是第三人對該裁決不服，那么行政機關(guān)應(yīng)負(fù)主要舉證責(zé)任，證明其裁決所依據(jù)的事實及法律，原告則應(yīng)針對該證據(jù)提出反證。如申請房管部門對房屋的確權(quán)案件，若原告系申請確權(quán)的一方，原告應(yīng)舉證證明其確系房產(chǎn)合法的所有者，并證明這些證據(jù)均已提交給房管部門，若原告是對確權(quán)決定不服，認(rèn)為確權(quán)決定侵犯其合法權(quán)益的一方，則主要舉證責(zé)任應(yīng)由行政機關(guān)承擔(dān)，行政機關(guān)應(yīng)舉證證明其確權(quán)決定所依據(jù)的事實及法律，原告則應(yīng)舉出反證證明其亦擁有產(chǎn)權(quán)或被告并未擁有產(chǎn)權(quán)。

不管在哪一類行政案件中，在行政機關(guān)舉出具體行政行為合法的證據(jù)之后，原告為確保勝訴，應(yīng)提出證據(jù)加以反駁。因為"一旦一方當(dāng)事人提出了具有一定說服力的表面成立的證據(jù)，另一方當(dāng)事人就要提出反證，否則就可能敗訴。"注9原告應(yīng)提出的證據(jù)主要有：

第一，對被告賴以作出具體行政行為的事實提出相反的證據(jù)。行政機關(guān)為確保勝訴，絕不可能把不利于自己、對其認(rèn)定事實起反證的證據(jù)提交給法庭，而且行政機關(guān)的行政決定往往具有一定的證據(jù)加以支持，這些證據(jù)至少從表面上可以證明該行政決定所認(rèn)定的事實清楚、證據(jù)充分、程序合法。通俗地講，就是讓人從表面上看覺得該行政決定是正確的。而我國的行政訴訟的根本宗旨是"對具體行政行為的合法性進行審查"，在這一宗旨下，法院只對被告提交的證據(jù)進行表面審查，而不對每一件證據(jù)重新進行核實，這種表面審查當(dāng)然無法發(fā)現(xiàn)這些證據(jù)背后的事實。因此，原告必須針對行政機關(guān)認(rèn)定的事實舉出相反的證據(jù)，以引起審判人員對被訴具體行政行為合法性的懷疑，這對法院最終查明事實，對確保自己勝訴具有很大的作用。比如，行政機關(guān)認(rèn)定原告動手打人，有被害人及現(xiàn)場的二個證人的證言為證，如果原告辯解自己沒有打人，原告則應(yīng)向法院舉出其他證人證言或其他證據(jù)證明自己并沒有毆打被害人，否則法院很可能以行政機關(guān)認(rèn)定的事實有被害人和二名證人證言為據(jù)而維持該行政決定。

第二，針對行政機關(guān)認(rèn)定事實的證據(jù)提出反證。從表面上看，行政機關(guān)提交給法院的證據(jù)基本都符合證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三項原則。如果原告無法針對行政機關(guān)認(rèn)定的事實提出反證，則可以從行政機關(guān)提交的證據(jù)入手，舉出證據(jù)證明行政機關(guān)提交的證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性方面存在問題，不能作為定案依據(jù)。仍以上述案例，原告可舉證證明行政機關(guān)的證人不在現(xiàn)場或該證人與被害人之間關(guān)系密切不能作證，或證明證人的證言是行政機關(guān)用逼供手段獲得的，或證明行政機關(guān)的取證程序不合法，如詢問證人的筆錄是在處罰決定作出之后補做的，即先處罰后取證。顯然，對證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性方面存在的問題，相對人若無提供反證，法院在進行審查時也是很難發(fā)現(xiàn)，如制作詢問筆錄的時間倒填等問題。

第三，對處罰程序違法進行舉證。與上述兩種情況相同，即使處罰程序不合法，行政機關(guān)在向法院提交證據(jù)時，必然想方設(shè)法進行掩飾，使法院不能簡單就看出處罰程序存在的問題。因此，原告必須舉出這方面的證據(jù)，如行政機關(guān)未按規(guī)定時間送達行政決定書、未舉行聽證會等，使法院確信行政處罰程序違法，或至少對其合法性產(chǎn)生懷疑。證據(jù)學(xué)》第1、2、3、4次形考作業(yè)答案

《證據(jù)學(xué)》作業(yè)1答案一、問答題證據(jù)學(xué)研究對象包括哪些具體內(nèi)容？證據(jù)學(xué)研究對象和具體內(nèi)容應(yīng)該包括以下幾個方面：（1）證據(jù)法及其證明規(guī)則。作為證據(jù)學(xué)研究對象的證據(jù)規(guī)則分為兩大類：訴訟證據(jù)規(guī)則和非訴訟證據(jù)規(guī)則。證據(jù)規(guī)則都要由法律以一定方式明確規(guī)定，我國證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容散見于刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等法律法規(guī)以及最高院和最高檢有關(guān)證據(jù)的司法解釋中。（2）證據(jù)及其證據(jù)力和證明能力。證據(jù)和證據(jù)力、證明力是三個密切相關(guān)的概念。證據(jù)是有關(guān)案件有關(guān)的一切事實。所謂證據(jù)力，是指證據(jù)材料進入訴訟，作為定案根據(jù)的資格和條件。所謂證明力，是指證據(jù)所具有的內(nèi)在事實對案件事實的證明價值和證明作用。，亦即人們通常說的可信性、可靠性和可采性。研究證據(jù)學(xué)，其核心就是要緊緊抓住證據(jù)的證據(jù)力和證明力這兩個關(guān)鍵內(nèi)容，學(xué)懂弄通后，案件的事實就迎刃而解了。（3）證據(jù)的內(nèi)容和形式的統(tǒng)一關(guān)系。證據(jù)的內(nèi)容是證據(jù)本身內(nèi)在具有的證明能力，它具有客觀實在性和關(guān)聯(lián)性；證據(jù)的形式是證據(jù)在法律上所具有的外在表現(xiàn)方式和正當(dāng)?shù)墨@取手段。兩者具有對立統(tǒng)一的關(guān)系。（4）證據(jù)制度及其傳統(tǒng)文化背景。證據(jù)學(xué)理論是于證據(jù)有關(guān)的司法和執(zhí)法實踐經(jīng)驗的概括和總結(jié)，是人類司法證明和“準(zhǔn)司法證明”的智慧結(jié)晶。人類的文化傳統(tǒng)背景對證據(jù)制度的形成和發(fā)展起了至關(guān)重要的作用，因而它也是證據(jù)學(xué)的研究對象。（5）證據(jù)制度和經(jīng)濟制度、訴訟制度的關(guān)系。證據(jù)制度需要建立在一個相應(yīng)的經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，經(jīng)濟的發(fā)達程度，決定證據(jù)的獲得能力、偵查水平和社會進步程度；訴訟制度和證據(jù)制度都是屬于一定歷史范疇的東西，是歷史的產(chǎn)物。它們隨著歷史的演變而進化，呈現(xiàn)出不同的階段性。證據(jù)制度又是訴訟制度的一個組成部分，是與訴訟制度相適應(yīng)的。（6）收集、審查、判斷和運用證據(jù)證明案件事實的經(jīng)驗及證據(jù)理論。古今中外的司法、執(zhí)法人員在證明活動中積累了豐富的實踐經(jīng)驗。證據(jù)法學(xué)應(yīng)當(dāng)在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，研究這些證明活動的規(guī)律，并用研究成果來指導(dǎo)司法和執(zhí)法等活動中的證明實踐。證據(jù)理論對司法實踐的指導(dǎo)作用，不僅是證據(jù)學(xué)的重要研究對象還是發(fā)展證據(jù)學(xué)的基本動力。2、如何正確評價自由心證證據(jù)制度？答：要對自由心證證據(jù)制度作出正確的公正的評價，就必須堅持歷史唯物主義的觀點，對它進行全面的分析。自由心證制度取代封建時期的法定證據(jù)制度具有一定的歷史進步性。自由心證制度的建立，引起了訴訟結(jié)構(gòu)的變革，否定了法定證據(jù)制度的形而上學(xué)的形式主義，拋棄了法定證據(jù)制度中的封建特權(quán)，廢除了刑訊逼供的證明方法，確定了舉證責(zé)任由控訴方擔(dān)任的原則，使被告人獲導(dǎo)了辯護權(quán)。自由心證制度還實行雙方當(dāng)事人對等辯護的原則，能使法官根據(jù)當(dāng)事人雙方的舉證辯論，形成其內(nèi)心確信，然后對案件作出裁判。這是歷史上構(gòu)進步，對訴訟制度是一個重大的革新，它推動了訴訟制度的民主化進程。自由心證制度的建立，使法官擺脫了法定證據(jù)制度那些繁瑣規(guī)則的束縛，有可能按照自己的經(jīng)驗和良心對證據(jù)和證據(jù)的證明力進行自由判斷，從而為查明案情和正確處理案件提供了可能性。它推動了證據(jù)科學(xué)的發(fā)展和證據(jù)理論的進步，自由心證制度是確認(rèn)有審判權(quán)者即有真理的原則，它為法官利用司法活動靈活地為政治服務(wù)提供了廣闊的天地。這是自由心證制度能夠產(chǎn)生并長期存在的一個關(guān)鍵因素。但是，自由心證證據(jù)制度，在評價證據(jù)價值上及其價值的選擇上，給法官和陪審團很大的自由裁量權(quán)。因此，當(dāng)今世界各國無論是在立法上，還是在理論上，對法官依良心、理性“自由”地判斷證據(jù)也有一定的限制。比如：《日本刑事訴訟法》第３１８條規(guī)定：“證據(jù)的證明力由審判官自由判斷?！钡o接著第319條又規(guī)定，當(dāng)被告人的自白成為對他不利的唯一證據(jù)時，法官不得將其作為有罪的根據(jù)。上述這些法律上或理論上對法官自由判斷權(quán)的限制，都體現(xiàn)了一些有價值的實際經(jīng)驗，從而使自由心證制度具有一定的合理性。

3、物證證明力的特點是什么？答：物證同其他證據(jù)種類相比，更直觀，更容易把握；同言詞證據(jù)相比，它更客觀、真實性更大。言詞證據(jù)的運用一般要靠實物證據(jù)來檢驗，言詞證據(jù)同實物證據(jù)相結(jié)合，才能發(fā)揮其證明作用，物證則可以不依賴于言詞證據(jù)而存在。物證的證明力按照物證的不同形態(tài)，可分為兩種情況說明：一種情況是，凡有一定固定形狀的證物，是以其外部特征，同案件事實產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)性，而發(fā)揮證明作用的。所謂外部特征，是指本證物的外部形態(tài)、規(guī)格、大小、結(jié)構(gòu)。商標(biāo)、圖案。出廠日期等特殊的標(biāo)志。另一種情況是，凡沒有一定的固定形狀的證物，是以其所使用的物質(zhì)材料的特殊屬性同案件事實產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)性而發(fā)揮證明作用，例如：各種毒殺案件中所使用的毒品、毒氣，就是通過技術(shù)鑒定所作的鑒定結(jié)論，而確定的屬性的同一性，來認(rèn)定案件事實。收集證言的基本程序有哪些？（1）對證人的詢問應(yīng)由指定的辦案人員進行。為了保證證言的客觀性，詢問證人時不能少于兩名辦案人員。（2）詢問證人前應(yīng)作好充分的準(zhǔn)備工作，擬訂詢問提綱，認(rèn)真分析案件，尤其是對詢問的重點要明確，還要對證人與本案和本案當(dāng)事人的關(guān)系了解清楚，做到心中有數(shù)。（3）詢問證人要深入實際，深入群眾，最好到證人所在的單位或在本人住所進行。詢問時必須出示詢問的證明文件；必要時，可通知證人到指定地點接受詢問。（4）詢問證人必須個別進行，不許采用討論會、座談會的形式啟發(fā)誘導(dǎo)進行詢問。（5）詢問時，應(yīng)當(dāng)告知證人如實提供證據(jù)，實事求是作證是每個公民的義務(wù)。如果有意作偽證或隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任。（6）詢問時，還要查明證人的身份及基本情況，以及證人與本案的關(guān)系，不得啟發(fā)、誘導(dǎo)、指名問證，要讓其全面、客觀地敘述他所了解的案件情況，然后，再根據(jù)詢問提綱要解決的問題，向證人提問。（7）詢問證人要制作詢問筆錄，并交給證人核對或向他宣讀，允許補充、修正。在承認(rèn)無誤后，由證人在筆錄上簽名或捺手印。（8）詢問未成年證人時，要有他父母或監(jiān)護人在場，要選擇他們習(xí)慣的場所。詢問的方式也要適應(yīng)未成年人的特點，盡量消除他們不必要的顧慮。詢問聾、啞的證人，應(yīng)當(dāng)有懂得聾啞手勢的翻譯，并且將這種情況記入筆錄。直接證據(jù)和間接證據(jù)的概念和運用規(guī)則各是什么？答：直接證據(jù)，是指能單獨直接證明案件主要事實的證據(jù)。間接證據(jù)，是指不能單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才能證明案件主要事實的證據(jù)。直接證據(jù)的運用規(guī)則：（1）嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。（2）必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方的詢問、質(zhì)證，并經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。（3）孤證不能定案。即只有一個直接證據(jù)，而沒有間接證據(jù)印證的情況下，不能據(jù)以認(rèn)定案件事實。（4）直接證據(jù)必須得到間接證據(jù)的印證，才能認(rèn)定案件事實。間接證據(jù)的運用規(guī)則：（1）必須審查每個間接證據(jù)是否真實可靠。（2）必須審查間接證據(jù)與案件事實有無客觀的內(nèi)在聯(lián)系，防止把那些與案件毫無關(guān)系的材料，當(dāng)作間接證據(jù)加以收集和使用。（3）必須審查各間接證據(jù)之間是否互相銜接，互相協(xié)調(diào)一致，互相印證，形成一個完整的證據(jù)鎖鏈。（4）所有的間接證據(jù)結(jié)合起來，對案件只能作出一個正確的結(jié)論。這種結(jié)論必須具有肯定性和真實性，并且排除了其他一切可能性。6、如何對證人證言進行審查、判斷？證人證言的證明力反映在真與假的程度上，具有不確定性。辦案的過程中，必須認(rèn)真審查、判斷。（1）按照證人證言形成的三個階段即感受、記憶、陳述三個階段，判斷證據(jù)力的大小與強弱，即使一個如實提供證言的人，其陳述的內(nèi)容也有不符合客觀真實的可能，這主要是因為，證言的形成過程是一個復(fù)雜的、主觀能動地反映客觀事物的感知、記憶和陳述的過程。（2）審查、判斷證人證言同案件事實的關(guān)聯(lián)性。如果證人證言與案件事實本身無關(guān)聯(lián)，即使在內(nèi)容上是符合客觀事實的，也無證據(jù)價值。（3）審查、判斷證人與案件當(dāng)事人或案件本身是否具有利害關(guān)系，以確定其傾向性，判斷其真實程度。證人提供的對與其有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的一方當(dāng)事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言。（4）審查認(rèn)定證人的品格、操行對其證言是否產(chǎn)生影響?？傮w而言，凡是品格、操行一貫優(yōu)良的證人，其證言則具有更大的真實、可靠性；反之，其證言的真實、可靠性較弱，即證明力不強。（5）審查、判斷證人的作證能力。證人的作證能力與其民事行為能力基本是相適應(yīng)的。（6）綜合對比，實物驗證。任何一份證言必須要經(jīng)得起實物驗證，才能作為定案的根據(jù)，除此之外，別無他法。只有這樣才能使案件的質(zhì)量得以保證。

二、選擇題1、證據(jù)是與案件有關(guān)的一切事實，包括（ABCD）。A口頭的B書面的C復(fù)制的D實物的2、法律事先對證據(jù)的形式、范圍和證明作明確規(guī)，法官只依照法律規(guī)定作出機械判斷的證據(jù)制度是（B）。A神示證據(jù)制度B法定證據(jù)制度C自由心證證據(jù)制度D實事求是的證據(jù)制度3、訴訟證據(jù)的基本特征是（ABD）。A客觀性B關(guān)聯(lián)性C物質(zhì)性D合法性4、以下哪些是書證（ACD）。A反映人與人之間關(guān)系的車票B物體的顏色C犯罪現(xiàn)場留下的車票D竊取的機密文件5、詢問被害人的地點主要有（ABC）。A被害人所在的單位B被害人的住處C公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院的辦公地點D公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院指定的地點6、實踐中經(jīng)常遇到需要鑒定解決的專門問題，除了法醫(yī)鑒定、司法精神病鑒定、痕跡鑒定以外，還有（ABCD）。A化學(xué)鑒定B會計鑒定C文件書法鑒定D責(zé)任事故等方面的鑒定7、我國訴訟立法上第一次將視聽資料明確規(guī)定為獨立的證據(jù)種類的法律是（A）。A民事訴訟法B刑事訴訟法C行政訴訟法D律師法8、在我國民事訴訟中，書證的提供，原則上由（A）。A主張相關(guān)事實的當(dāng)事人B法院C檢察院D公安機關(guān)9、口供的內(nèi)容包括（BCD）。A犯罪嫌疑人、被告人到案后的一切言行B犯罪嫌疑人、被告人承認(rèn)自己犯罪事實的供述C犯罪嫌疑人、被告人說明自己無罪或罪輕的辯解D犯罪嫌疑人、被告人揭發(fā)檢舉同案其他犯罪行為的陳述10、當(dāng)事人陳述一旦有效作出，當(dāng)事人便不得再就所承認(rèn)的事實進行爭執(zhí)，也不得任意撤銷。這是由當(dāng)事人該類訴訟行為的有效性所決定的，也是訴訟中（A）的體現(xiàn)。A禁止反言B禁止撤訴C撤訴有效D訴訟中止三、案例分析（題目見作業(yè)冊，答案只提供答題思路，具體內(nèi)容自行發(fā)揮）1、答：（1）本案中全是間接證據(jù)，沒有直接證據(jù)。因為所有的證據(jù)都是間接證明案件真實情況的。（2）答案要點：要答出起碼2個要點a孤證不能定案，但如果案件都是間接證據(jù)只要滿足一定的條件，符合一定的適用規(guī)則，同樣可以定案。（答出完全靠間接證據(jù)定案的規(guī)則）b賦予被告人沉默權(quán)，不會必然導(dǎo)致漏罪。（注意展開分析）。2、答：在本案中，主罪中作案工具的照片和次罪中現(xiàn)場照片及用于作案的氧氣瓶的照片是傳來證據(jù)，因為它們不是直接來源于案件事實或原始出處，是經(jīng)過了中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)是對無法直接取得物證的固定，所以屬于傳來證據(jù)；其他為原始證據(jù)，因為它們都是來源于案件的第一手的材料，都是直接來源于案件事實的證據(jù)。主罪中證人證言、鑒定結(jié)論和被告人的口供和次罪中證人證言、鑒定結(jié)論為言詞證據(jù)，不論記載方式如何，它們都是以人的陳述為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是言詞證據(jù)；其他為實物證據(jù)，因為它們都是以實物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)。主罪中被告人的口供和次罪中被告人的口供為直接證據(jù)，因為它能夠單獨直接證明案件主要事實，因此是直接證據(jù)；其他皆為間接證據(jù)，因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的主要事實，因此屬于間接證據(jù)?！蹲C據(jù)學(xué)》作業(yè)2答案問答題1、簡要論述三大訴訟證明的異同？答：三大訴訟證明的共同特征：證明是溝通實體法和訴訟法的紐帶，是橫跨兩大法域的綜合概念。因為，實體法的抽象規(guī)定和一般原則要落實到具體案件上，就必須對實體法規(guī)范的要件事實進行證明。從實體的規(guī)定上說，證明源自實體法的要求；從形式的規(guī)定上說，證明則是由訴訟法加以調(diào)整的。這一點，是刑事、民事、行政等三大訴訟法中的證明的共同特征。三大訴訟證明的方式也是相同的，都采用邏輯椎理。司法認(rèn)知和推定等方法。另外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法機關(guān)或者司法人員。當(dāng)事人和律師。三大訴訟證明的差異：第一，證明責(zé)任的分配不同。在刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑責(zé)輕重的責(zé)任由審判機關(guān)。檢察機關(guān)、偵查機關(guān)承擔(dān)；犯罪嫌疑人。被告人不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。行政訴訟中的證明責(zé)任，則由作為被告的行政機關(guān)承擔(dān)，原告不承擔(dān)證明具體行政行為違法的責(zé)任。民事訴訟中的證明責(zé)任則不以訴訟地位的特定化決定證明責(zé)仟承擔(dān)的主體，而是根據(jù)當(dāng)事人的主張，分別由當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

4《證據(jù)學(xué)》第1、2、3、4次形考作業(yè)答案

第二，證據(jù)的種類有所不同。書證、物證。視聽資料。鑒定結(jié)論?？彬灩P錄、證人證言等，是三大訴訟共同的證據(jù)種類。被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟特有的證據(jù)種類；現(xiàn)場筆錄是行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟特有的證據(jù)種類。需指出，刑事訴訟法將民事訴訟和行政訴訟中的“當(dāng)事人陳述”，分解為“被害人陳述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辯解”兩項。第三，證明標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定不盡相同。對證明標(biāo)準(zhǔn)，我國三大訴訟法采取的術(shù)語不同?！缎淌略V訟法》第１６２條規(guī)定“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。只有“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，根據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的”，才能對被告人“作出有罪判決”?！睹袷略V訟法》第１５３條規(guī)定“事實清楚”，與刑事訴訟法相比，少了“證據(jù)確實。充分”的要求。《行政訴訟法》第５４條規(guī)定的是“證據(jù)確鑿”，與刑事訴訟法相比，不僅沒有“事實清楚”的要求，而且也沒有“證據(jù)充分”的要求。第四，證明對象不同。刑事訴訟的證明對象主要是有關(guān)犯罪行為構(gòu)成要件和量刑情節(jié)的事實；民事訴訟的證明對象主要是民事糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的事實和民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的事實；行政訴訟的證明對象主要是與被訴具體行政行為合法性有關(guān)的事實。第五，證明的程序規(guī)則不同。由于證明程序是訴訟程序的一個組成部分，與訴訟程序具有一致性，所以，三大訴訟程序的不同決定了相應(yīng)的證明程序也不同。刑事訴訟特有的證明程序是偵查和審查起訴程序，如訊問犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事訴訟特有的證明程序規(guī)則體現(xiàn)在處分原則和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人調(diào)查收集證據(jù)等。2、我國關(guān)于證明責(zé)任問題有哪些立法規(guī)定？我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》均沒有提到證明責(zé)任或舉證責(zé)任這一詞匯，只有在《行政訴訟法》第32條明確提到了“舉證責(zé)任”的概念，但是該條文并沒有揭示舉證責(zé)任概念所包含的意思。不過，我國三大訴訟法實際上也建立了證明責(zé)任制度，表現(xiàn)在立法上，有如下法律規(guī)定：《刑事訴訟法》第１６２條的規(guī)定：“在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實。證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，－證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；（二）依據(jù)去律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足。指控的犯罪不能成立的無罪判決。”《民事訴訟法》第64條：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！薄缎姓V訟法》第32條：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?、推定與證明責(zé)任有什么關(guān)系？答：推定與證明責(zé)任的關(guān)聯(lián)表現(xiàn)在：A．在特定情況下，推定決定證明責(zé)任的分配，證明責(zé)任之所以是這樣分配而不是那樣分配，其原因主要在于推定的客觀存在。B．推定能夠改變證明責(zé)任的證明對象。當(dāng)事人之所以可對此事實而不是彼事實負(fù)證明責(zé)任，關(guān)鍵的原因在于在此事實與彼事實之間有推定關(guān)系存在。C．推定決定證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移和變化。在訴訟過程中，證明責(zé)任之所以能在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，其原因就在于推定發(fā)揮了作用。4、證據(jù)制度與訴訟制度的關(guān)系是什么？答：訴訟是司法機關(guān)為了維護統(tǒng)治秩序和有利于統(tǒng)治階級的生產(chǎn)關(guān)系，對各種糾紛和犯罪現(xiàn)象進行揭示、證實、處理（懲罰）的一種司法活動。訴訟法就是對這些訴訟活動的制度化、條文化和法律化。那么，什么是訴訟制度呢了法律對于訴訟活動的任務(wù)、原則、程序、原告、被告的權(quán)利和義務(wù)，司法機關(guān)的職能和任務(wù)，以及其他訴訟參與人的權(quán)利和義務(wù)都作了規(guī)定，這種規(guī)定的總稱就是訴訟制度，也就是訴訟活動的法律規(guī)范總和。證據(jù)制度是訴訟制度的組成部分和重要內(nèi)容之一，它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度。它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度，訴訟制度決定證據(jù)制度。當(dāng)然證據(jù)制度并不是完全被動和消極的，它可以影響并反作用于訴訟制度。總之，二者密切聯(lián)系，不能截然分開。

5、在證明中如何體現(xiàn)訴訟證明的真理性和正當(dāng)性？答：只有對案件事實的真理性認(rèn)識，才能導(dǎo)致對法律規(guī)范的正確適用，從而作出恰如其分的判決結(jié)果。但是，受自然條件、經(jīng)濟條件和科學(xué)技術(shù)條件等客觀因素和人的主觀能動性、認(rèn)識水平等因素的限制，證明的案件事實與實際發(fā)生的事實不可能完全吻合。所以，就證明結(jié)果的真理性來說，只能達到一種相對的真實性。具體有以下幾個方面的原因：第一，人的認(rèn)識具有主觀性和客觀性，主觀的認(rèn)識結(jié)果必須完全符合客觀情況，認(rèn)識才具有絕對的真理性。但是，不管從理論上還是從經(jīng)驗上，我們都做不到這一點，因為主觀和客觀的兩極對立永遠(yuǎn)無法消除。因此，作為主觀的人的認(rèn)識，與客觀世界或者客觀發(fā)生的事情，只能達到最大限度的一致性，在訴訟證明領(lǐng)域，證明結(jié)果也只能達到一種相對性。第二，訴訟證明制度本身的特點決定了其結(jié)果的相對性。在訴訟領(lǐng)域，案件事實必須通過證據(jù)來證明，但是，證據(jù)本身仍然要通過其他證據(jù)來證明，而其他證據(jù)的真實性要其他證據(jù)證明，因此訴訟證明從邏輯上說就是不可能完成的任務(wù)。但人類的理性會在一個可接受的水平上讓無限推演的證明活動停下來。這是因為人們具有共同的知識框架或背景，是不用證明即可接受的經(jīng)驗規(guī)則。而經(jīng)驗規(guī)則并不是絕對的，所以訴訟證明的結(jié)論，也只能是相對的。第三，法律價值的沖突和協(xié)調(diào)也造成了證明的相對性。一種訴訟程序不僅要追求對案件事實的真理性的認(rèn)識，而且還要在正義、秩序、效率等價值之間做出適當(dāng)協(xié)調(diào)，如果以犧牲這些法律價值為代價，則會造成物極必反的效果。第四，司法活動與科學(xué)研究不同?？茖W(xué)研究的對象是客觀存在的事物，司法活動的證明對象不僅包括客觀存在的事物，還包括當(dāng)事人的心理活動；科學(xué)研究揭示的規(guī)律具有普遍性，因而可以輕易地進行檢驗，司法活動證明的對象具有不可回復(fù)性，一旦發(fā)生，根本無法將其復(fù)原；科學(xué)研究的唯一目的是為了追求真理，司法活動在此之外，還要協(xié)調(diào)各種價值；科學(xué)研究可以采取人類所能承受的各種手段，甚至不計成本，而司法活動則必須使用法律允許的手段，而且有嚴(yán)格的期間、甚至人員限制。司法活動不僅要靠國家的強制力來維護，還要靠它的理性來維護。這種理性，一方面，存在于訴訟證明的相對性之中，因為相對性蘊含著絕對性，絕對性通過相對性表現(xiàn)出來；另一方面，則是靠訴訟證明過程的正當(dāng)性實現(xiàn)的。所謂正當(dāng)性，就是在倫理上具有道德性。正當(dāng)性有時又稱為合法性。具體來說，訴訟證明的正當(dāng)性體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，證據(jù)要合法，也就是說證據(jù)要具有證據(jù)能力或者可采性。證據(jù)合法，包括兩個方面：來源合法與表現(xiàn)形式合法。其二，證明的程序必須正當(dāng)、合法。由于證明的程序就是訴訟程序，所以，訴訟程序必須體現(xiàn)一定的法律價值，遵守一定的原則，而且，依據(jù)這些原則建立的訴訟程序必須在實際的證明過程中被遵守。就嚴(yán)格的法律調(diào)查和事實認(rèn)定過程來說，舉證、質(zhì)證、辯論以及評議等必須符合法律的要求。實際上證明結(jié)果僅具有相對性是不夠的，還必須具有正當(dāng)性，才能最終具有合理的可接受性。6、我國證明標(biāo)準(zhǔn)有哪些特點？答：從三大訴訟法對證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可以看出，我國三大訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，即都是案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。這是我國證明標(biāo)準(zhǔn)的最大特點，即實行一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，這與國外實行的不同訴訟有不同證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化標(biāo)準(zhǔn)有鮮明區(qū)別。我國實行一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，說明對訴訟中案件事實的證明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很嚴(yán)格的。將所有案件的結(jié)論都建立在案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的基礎(chǔ)上，無疑是好的。但是，盡管設(shè)定這種統(tǒng)一化的證明標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點是好的，但設(shè)定的是否科學(xué)、合理則需要進一步的探討。實際上，一些從事民事訴訟法學(xué)和行政訴訟法學(xué)研究的學(xué)者，已經(jīng)開始對這種一元化的標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑。我們認(rèn)為，否定一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，實行多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，是符合司法實踐的實際情況的，也是符合實事求是，具體問題具體分析的哲學(xué)要求的。

我們認(rèn)為，在刑事訴訟中，可以繼續(xù)實行案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是，在民事訴訟和行政訴訟中，則有必要降低證明標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)可以參考國外通行的“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)確定，而行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)介于刑事訴訟和民事訴訟之間或者接近刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。選擇題1、訊問犯罪嫌疑人必須由（C）負(fù)責(zé)進行。A行政機關(guān)的有關(guān)人員B律師C人民檢察院或公安機關(guān)的偵查人員D開庭之后2、推定有利于（AD）。A法院審判B證人作證C審查判斷證據(jù)D減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任3、最佳證據(jù)規(guī)則的含義是指（C）。A作為證據(jù)的實物是訴訟中最好的證據(jù)B最佳證據(jù)是訴訟中能直接證明案件事實的證據(jù)C作為證據(jù)的原始文字材料優(yōu)先于復(fù)制品D當(dāng)事人只能提供原件或者是原物4、訴訟中未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)材料（D）。A都可以作為定案的根據(jù)B在明確告知當(dāng)事人的情況下可以作為定案的根據(jù)C由法院依職權(quán)決定是否可以作為定案的根據(jù)D一律不得作為答案的根據(jù)5、在我國，凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)，（ABD），不能作為證人。A生理上、精神上有某種缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達B法人或非法人團體C生理上、精神上有某種缺陷，但還能夠辨別是非、能夠正確表達的人D案件的當(dāng)事人6、審判人員、檢察人員、偵查人員以及經(jīng)人民檢察院或人民法院許可的辯護律師有權(quán)對被害人進行詢問。詢問的時候，（B）。A不得多于2名辦案人員B不得少于2名辦案人員C不得多于3名辦案人員D不得少于3名辦案人員7、偵查中傳喚詢問的時間最長不得（C），不得連續(xù)傳喚變相拘禁犯罪嫌疑人。A超過6小時B超過24小時C超過12小時D超過48小時8、《刑事訴訟法》規(guī)定承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體是（A）。A公安司法機關(guān)B犯罪嫌疑人、被告人C公訴案件的被害人D代理律師和辯護律師9、我國《刑事訴訟法》有關(guān)無罪推定的規(guī)定是（C）。A在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯B被控告犯有罪行的每一個人，要根據(jù)法律來證實有罪C未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪D未經(jīng)人民法院正式審判，任何人都不能被認(rèn)定為犯罪人并受到刑事懲罰10、在行政訴訟過程中被告的代理律師（A）。A不得自行向原告和證人收集證據(jù)B可以自行向原告和證人收集證據(jù)C經(jīng)被告委托可以向原告和證人收集證據(jù)D經(jīng)原告和證人同意可以向該原告或者證人收集證據(jù)三、案例分析（題目見作業(yè)冊，答案只提供答題思路，具體內(nèi)容自行發(fā)揮）1、答：（1）本案的法定證據(jù)種類有：a物證（包括查獲的部分走私集成電路、繳獲的全部賄賂物品等贓物）它們以物質(zhì)的存在證明案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物。b書證（偽造的發(fā)票、審計部門的查證報告），以其所記載的內(nèi)容反映案件的真實情況，即走私的數(shù)額。c證人證言d被告人的供述和辯解：在本案中主要是被告人承認(rèn)自己犯罪事實的供述，即對走私和受賄事實的供述。（2）上述證據(jù)中，直接證據(jù)主要有被告人的供述和辯解，它能夠直接證明主要犯罪事實。間接證據(jù)包括物證、書證（偽造的發(fā)票、審計部門的查證報告）、證人證言以及鑒定結(jié)論。這三類證據(jù)都是間接地證明案件的事實，其中物證和書證只能證明案件的結(jié)果。2、答：（1）本案中的縣工商局應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。因為根據(jù)我國《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”說明行政訴訟的舉證責(zé)任應(yīng)該由被告承擔(dān)。從理論上講，對具體行政行為的合法性來說，被告是處在主張者的地位上的：行政機關(guān)有舉證能力；由行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任能有效保證行政機關(guān)依法行政，這些也都說明應(yīng)該由工商局承擔(dān)舉證責(zé)任。（2）本案中應(yīng)當(dāng)證明的事實包括：a縣工商局行政處罰的主體資格和權(quán)限的事實，即應(yīng)當(dāng)證明它有無對非法變更經(jīng)營范圍以及不申領(lǐng)特種經(jīng)營許可證而進行營業(yè)的行為進行處罰的權(quán)限，還應(yīng)當(dāng)提供所依據(jù)的有關(guān)的規(guī)范性文件；b劉某是否實施了被處罰的行為，即劉某是否實施了縣工商局加以處罰的非法變更經(jīng)營范圍以及不申領(lǐng)特種經(jīng)營許可證而進行營業(yè)的行為；c縣工商局的行政處罰符合法定程序；d縣工商局的處罰目的正當(dāng)；e該處罰行為與劉某的違法行為的情節(jié)、性質(zhì)相適應(yīng)，無顯失公正的情形。

7《證據(jù)學(xué)》第1、2、3、4次形考作業(yè)答案

3、答：本案中原始證據(jù)是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，因為它們都是來源于案件的第一手的材料其中（1）和（3）直接來源于案件事實，（2）是來源于原始出處；傳來證據(jù)是（4）法院調(diào)查和庭審筆錄，它是對案件事實的部分證據(jù)的固定，不是第一手的材料，因此是傳來證據(jù)。本案中言詞證據(jù)是（1）證人證言，它是以人的陳述為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是言詞證據(jù)；實物證據(jù)是（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞（4）法院的調(diào)查和庭審筆錄，（2）和（3）是書證，其中（3）石油管理局的證詞這種證據(jù)由于證人證言的主體應(yīng)該是自然人，所以單位不能作為證人，（3）也就不是證人證言而是書證。（4）是物證，它們都是以實物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是實物證據(jù)。本案中的直接證據(jù)只有（4）法院調(diào)查和庭審筆錄，是對整個案件證據(jù)的固定，它能夠單獨直接證明案件主要事實，因此是直接證據(jù)；間接證據(jù)是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的主要事實，因此屬于間接證據(jù)。4、問題一：本案中，公安機關(guān)收集的法定證據(jù)包括：（1）物證（作案工具面包車、聯(lián)絡(luò)工具手機、贓物珍稀動物的皮革250張），它們以物質(zhì)的存在證明案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物、犯罪行為實施的方法和手段。（2）犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述），在本案中主要是被告人承認(rèn)自己犯罪事實的供述，即對販賣珍惜動物皮革事實的供述。（3）證人證言（馬某的陳述），馬某因為非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陳述不能作為口供而作為證人證言對待。問題二：直接證據(jù)包括：犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述）、證人證言（馬某的陳述）它們能夠單獨直接證明案件主要事實，即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此為直接證據(jù)。間接證據(jù)包括：物證（作案工具面包車、聯(lián)絡(luò)工具手機、贓物珍稀動物的皮革250張）因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的主要事實，因此屬于間接證據(jù)。

《證據(jù)學(xué)》作業(yè)3答案論證據(jù)裁判原則[摘要]證據(jù)裁判原則是目前為大多數(shù)國家所認(rèn)可的一項刑事訴訟原則,是法治與理性對刑事裁判的必然要求。由于對作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實以及作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)理解和要求不同,各國形成了不同的證據(jù)裁判制度。而證據(jù)裁判原則在我國尚未得到應(yīng)有的法律保障。為此,須對裁判事實的內(nèi)涵和裁判證據(jù)的要求進行重新定位,并在觀念和制度兩個層面上進行相應(yīng)改革,以完善我國證據(jù)裁判制度。

[關(guān)鍵詞]證據(jù)裁判;裁判事實;訴因制度;裁判證據(jù)

證據(jù)裁判指裁判者對案件事實的認(rèn)定,必須根據(jù)一定的證據(jù)作出,沒有證據(jù),不能認(rèn)定事實。證據(jù)裁判是人類從非理性裁判走向理性裁判的一個重要標(biāo)志,并且經(jīng)歷了一個漫長的歷史發(fā)展過程。時至今日,證據(jù)裁判原則已經(jīng)在絕大多數(shù)國家的司法中獲得了普遍的意義。但是,在不同的證據(jù)制度和不同的訴訟理念下,證據(jù)裁判的內(nèi)涵并不完全相同,其中由于對作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實以及作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)理解和要求不同,從而形成了內(nèi)容各異的證據(jù)裁判制度。

一、作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實

英美法系與大陸法系在裁判事實的問題上存在著較大區(qū)別。雖然基于控審分離的基本理念,兩大法系都認(rèn)可訴審?fù)辉瓌t,但兩大法系對“同一”的理解并不相同。英美法系奉行嚴(yán)格的法律事實同一性原則,即訴審?fù)徊粌H僅是指事實的同一,而且包括對事實的法律評價即罪名的同一,法官審判的事實和罪名均應(yīng)受起訴指控的限制。英美法系對訴審罪名同一的強調(diào)有兩方面的意義:一方面,體現(xiàn)了法官對控方處分權(quán)的尊重;另一方面則是基于保障被告人辯護權(quán)的需要。[1]法律事實同一性原則構(gòu)成了英美法系訴因制度的理論基礎(chǔ),根據(jù)訴因制度,檢察官在起訴時,不僅要在起訴書中記載公訴事實,而且應(yīng)明示訴因。所謂訴因,即訴訟請求原因,也稱為起訴的理由,它指的是符合犯罪構(gòu)成要件的具體事實,也即構(gòu)成要件化的事實。訴因制度具有兩項基本功能:確定審判對象與設(shè)定防御對象。根據(jù)訴因制度,裁判事實必須與控方提出指控的犯罪構(gòu)成要件事實同一,因此,法院不能改變指控罪名,否則便改變了控方指控的犯罪構(gòu)成要件事實。但這一點并不是絕對的,基于訴因制度的重點在于保障被告方的辯護權(quán),因此,英美法系允許裁判者在不妨礙辯護權(quán)行使的基礎(chǔ)上,改變指控罪名,但只能是縮小認(rèn)定包容性犯罪。如《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第31條Ｃ項(減輕罪行的定罪裁決)規(guī)定:“被告人可以被確定犯有包容于被控罪行之中的某項罪行,或者被確定意圖實施被控罪行或者實施必然包容在被控罪行之中的某項罪行,如果意圖構(gòu)成犯罪的話?！?/p>

8《證據(jù)學(xué)》第1、2、3、4次形考作業(yè)答案

大陸法系的訴審?fù)粌H指事實同一,不包括罪名同一,因此,大陸法系不實行訴因制度,對控方提出指控時所認(rèn)定的罪名,法官有改變的權(quán)利,如《德國刑事訴訟法典》第155條(調(diào)查范圍)規(guī)定:“(一)法院的調(diào)查與裁判,只能延伸到起訴書中寫明的行為和以訴訟指控的人員。(二)在此界限范圍內(nèi),法院有權(quán)和有義務(wù)自主行動,尤其是在刑法的適用上,法院不受提出的申請之約束”。但是,為保障被告方的辯護權(quán),在法院變更指控的罪名之前,法院應(yīng)將罪名的變更等事項通知被告人,給予被告人防御的機會,否則,法院不能變更起訴指控的罪名。如《德國刑事訴訟法典》第265條(法律觀點變更)第一項規(guī)定:“如果先前未曾特別對被告人告知法律觀點已經(jīng)變更,并且給予他辯護的機會的,對被告人不允許根據(jù)不同于法院準(zhǔn)予的起訴所依據(jù)的刑法作判決”。

綜上,在當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的訴訟模式下,裁判事實的內(nèi)容是不同的,因此,兩種訴訟模式對于證據(jù)裁判所依據(jù)的證據(jù)有不同的要求。

二、作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)

采用對抗式訴訟的英美法系國家對于作為裁判依據(jù)的證據(jù)要求十分嚴(yán)格。首先,基于訴因制度,作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有相關(guān)性。在英美證據(jù)法理論中,相關(guān)性包括實質(zhì)性和證明性,實質(zhì)性是指某一證據(jù)所證明的問題對于解決案件而言是否具有實質(zhì)的意義;證明性則指某一證據(jù)所具有的使?fàn)幾h問題可能更為真實或者更為不真實的一種傾向性。其中,證據(jù)必須具有實質(zhì)性即為訴因制度對作為裁判依據(jù)的證據(jù)所進行的限制,因為,證據(jù)的實質(zhì)性實際上并非對證據(jù)本身所提的要求,而是對該證據(jù)所證明的問題提出的要求,即該證據(jù)所證明的問題是否是控方所提指控的法定構(gòu)成要件事實(即爭議事實)的一部分。因此,如果裁判者認(rèn)為指控的罪名不正確,只能作出指控罪名不能成立的無罪判決,因為,此時如果裁判者即使變更了指控罪名,也沒有相應(yīng)的證據(jù)(控方提交的證據(jù)只能證明控方所指控的罪名)為依據(jù),那么裁判者就違反了證據(jù)裁判原則,做出的是對被告人無根據(jù)的定罪。

其次,英美證據(jù)法還要求作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有可采性,即該證據(jù)不是通過非法手段取得的,只有通過米蘭達規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則等有關(guān)證據(jù)可采性規(guī)則檢驗的證據(jù)才能被裁判者采納作為認(rèn)定事實的根據(jù)。否則,被告有權(quán)利以程序違法為由提出上訴。

再次,英美證據(jù)法要求作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須經(jīng)過合法程序予以提出、質(zhì)證和辯論,傳聞證據(jù)不能被采納作為裁判的根據(jù)。正如美國學(xué)者戴維斯教授所言:“……,我們認(rèn)為,對于解決裁判事實的爭議,其公平的程序要求給每一方一次遭遇機會;此遭遇機會是指在得到法庭注意的適當(dāng)場合內(nèi)遭遇的機會,以及在適當(dāng)場合內(nèi)為了對包括反駁證據(jù)、交叉詢問在內(nèi)的有爭議的裁判事實予以會談的遭遇機會;其中這種會談通常是對抗與爭論(以書面形式、口頭形式或兼而有之)。公正審理的關(guān)鍵在于提供一種機會,即使用這些合適的矛(反駁證據(jù)、交叉盤問及爭論)去對付引起法庭注意的不利材料的機會?！盵2]

采用職權(quán)主義訴訟模式的大陸法系國家對于作為裁判依據(jù)的證據(jù)起初沒有任何規(guī)定,其主要原因是中世紀(jì)的法定證據(jù)制度使大陸法系國家對于從法律角度規(guī)定證據(jù)十分反感,但是二戰(zhàn)之后,基于人權(quán)保障的需要,大陸法系國家也紛紛要求作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有合法性,對于以非法方法獲取的口供,一般都要求加以排除,不能作為裁判的根據(jù)。但是由于大陸法系國家不采訴因制度,因此也沒有相關(guān)性規(guī)則,有關(guān)證據(jù)的相關(guān)性問題完全交由法官自由裁量。

三、證據(jù)裁判在我國的現(xiàn)狀及其完善

我國刑事訴訟法第46條規(guī)定:“對一切案件的判處,都要重證據(jù),重調(diào)查研究”,雖然本條沒有明確規(guī)定對案件事實的認(rèn)定必須依靠證據(jù),但卻強調(diào)了證據(jù)在判處案件中的重要作用,因此,可以說我國也是認(rèn)可證據(jù)裁判這一原則的。但是,我國法律所認(rèn)可的證據(jù)裁判與國外相比,無論在作為證據(jù)裁判對象的事實上,還是對裁判證據(jù)的要求上,都存在著很大的差異。

9《證據(jù)學(xué)》第1、2、3、4次形考作業(yè)答案

對作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實,即裁判者認(rèn)定的事實,國內(nèi)與國外的學(xué)界有不同的認(rèn)識。在我國傳統(tǒng)的訴訟法學(xué)理論中,裁判者認(rèn)定的事實應(yīng)當(dāng)是客觀的案件事實,這體現(xiàn)在法律上,如我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第44條規(guī)定:“公安機關(guān)報請批準(zhǔn)逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書,必須忠實于事實真象。”第128、141、162條規(guī)定的偵查終結(jié)移送審查起訴、人民檢察院提起公訴、人民法院有罪判決的實體標(biāo)準(zhǔn)則均是“案件(或犯罪)事實清楚,證據(jù)確實充分”。因此,在我國,裁判者認(rèn)定的事實、檢察機關(guān)指控的事實、偵查機關(guān)查明的事實是同一的,即均應(yīng)當(dāng)是客觀的案件事實。這種對事實的理解忽略了訴訟中事實應(yīng)當(dāng)具有的法律性:無論是偵查機關(guān)查明的事實、檢察機關(guān)指控的事實還是法院認(rèn)定的事實,實際上都不是客觀的案件事實本身,而是符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件事實,訴訟中并不存在純粹的未經(jīng)法律評價的事實。

傳統(tǒng)訴訟法學(xué)理論對事實的理解存在兩方面的危險性:一方面,客觀事實是不依賴證據(jù)而客觀存在的,無論有無證據(jù),客觀事實都實際上發(fā)生過,因此,沒有證據(jù)也有客觀事實。如果我們將公、檢、法機關(guān)在不同的訴訟階段所認(rèn)定的事實都界定為客觀的案件事實,那么極容易導(dǎo)致公安司法機關(guān)辦案人員主觀地認(rèn)為自己的認(rèn)識(這種認(rèn)識可能是建立在憑一些蛛絲馬跡進行推測的基礎(chǔ)上)所達到的就是客觀的案件事實本身,并以此為出發(fā)點,去尋找證據(jù)來印證自己的認(rèn)識,于是證據(jù)與事實之間的關(guān)系就發(fā)生了錯位:證據(jù)裁判要求事實建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上,但實際上公安司法人員卻在根據(jù)“事實”去找證據(jù),然后再用“找到”的證據(jù)來印證自己預(yù)先形成的認(rèn)識,這會導(dǎo)致兩種不公正的后果:一是公安司法人員憑自己認(rèn)定的事實去挑選證據(jù),選擇那些能夠支持自己的認(rèn)識的證據(jù),舍棄那些不能支持或者否定自己認(rèn)識的證據(jù),這必然會導(dǎo)致不公正的預(yù)斷;二是公安司法人員為獲得支持自己認(rèn)識的證據(jù)而采取諸如刑訊逼供、非法搜查等不正當(dāng)?shù)氖侄?從而侵犯公民的合法權(quán)利。

另一方面,傳統(tǒng)訴訟法學(xué)對事實的理解還容易導(dǎo)致控審關(guān)系的錯位。不告不理原則是現(xiàn)代訴訟調(diào)整控審關(guān)系的基本原則,根據(jù)該原則,法官裁判的事實必須限定在控方指控的事實范圍之內(nèi),而不能超出指控范圍。根據(jù)我國的法律規(guī)定和傳統(tǒng)觀念,法官裁判的事實與控方指控的事實均應(yīng)是客觀案件事實,因此,只要不超出該事實范圍,法官的裁判事實就不算是超出指控范圍。這種理解方法導(dǎo)致了我國實際中廣泛存在的法院改變指控罪名的問題。舉一個實際案例來說明,1999年重慶市第一中級人民法院對纂江“虹橋”垮塌案進行審理,控訴方即重慶市人民檢察院第一分院以被告人趙祥忠犯玩忽職守罪向法院提起指控,但其提供的證據(jù)證明的卻是被告人犯有工程重大安全事故罪(這里的玩忽職守罪與工程重大安全事