律師承辦海外PPP工程項目業(yè)務(wù)操作指引

律師承辦海外PPP工程項目業(yè)務(wù)操作指引

編委：北京市律師協(xié)會國際投資與貿(mào)易法律專業(yè)委員會二零一三年十一月

目錄

第一章??總則---------------------------------------------3第二章??海外工程項目模式之比較---------------------------4??第一節(jié)?概念--------------------------------------------5??第二節(jié)?模式比較----------------------------------------6??第三節(jié)PPP項目工程的特征-------------------------------9第三章??項目談判準(zhǔn)備------------------------------------?11

第一節(jié)法律風(fēng)險調(diào)查-----------------------------------12

第二節(jié)法律風(fēng)險匯總與分析-----------------------------15

第三節(jié)起草意向書-------------------------------------15

第四節(jié)簽署意向書-------------------------------------15第四章???招標(biāo)投標(biāo)---------------------------------------16??第一節(jié)?投標(biāo)準(zhǔn)備---------------------------------------16??第二節(jié)?投標(biāo)-------------------------------------------18

第三節(jié)開標(biāo)-------------------------------------------19??第四節(jié)??中標(biāo)-----------------------------------------20

第五章?特許協(xié)議的簽署和公共部門授權(quán)----------------------19???第一節(jié)?起草特許經(jīng)營協(xié)議------------------------------22???第二節(jié)?簽署特許經(jīng)營協(xié)議簽署--------------------------23???第四節(jié)??特許經(jīng)營權(quán)的授予-----------------------------24???第五節(jié)??組建項目公司---------------------------------25???第六節(jié)??簽署協(xié)議群-----------------------------------26???第七節(jié)??項目建設(shè)-------------------------------------27???第八節(jié)??項目運營-------------------------------------29???第九節(jié)??項目移交-------------------------------------29

第六章?爭議解決-----------------------------------------29

第一節(jié)國際投資爭議----------------------------------30

第二節(jié)爭議解決方式----------------------------------3第三節(jié)

國際商事仲裁---------------------------------38國際投資爭端解決中心--------------------------40第七章附則---------------------------------------------40第一章

總則

第1條【制定目的】指引律師了解海外PPP工程項目辦案流程，提升律師從事與海外PPP工程項目相關(guān)的法律事務(wù)的執(zhí)業(yè)水平，明確具體操作規(guī)范，北京市律師協(xié)會國際投資與貿(mào)易法律專業(yè)委員會特制訂本業(yè)務(wù)指引。第2條【適用范圍】本指引旨在指導(dǎo)執(zhí)業(yè)律師、實習(xí)律師為企業(yè)海外PPP工程項目提供專項法律服務(wù)時的操作參考。第3條【業(yè)務(wù)特點】3.1項目主體的特殊性。PPP項目的發(fā)包人一般為東道國政府，而投標(biāo)人是投資母國的私人公司。在談判地位、適用法律、合同簽署、生效條件等都與一般海外建設(shè)工程有著很大的差別。3.2

辦理業(yè)務(wù)需要當(dāng)?shù)芈蓭熍浜?。因為PPP項目一般適用東道國法律，而且涉及幾乎所有東道國法律，中國律師辦理此項業(yè)務(wù)必須有當(dāng)?shù)芈蓭熍浜戏娇杀ＷC質(zhì)量，控制風(fēng)險。3.3

法律查詢方法的不同。承辦海外PPP項目，律師需要多種方法查詢東道國的法律，而不僅僅是中國的法律。3.4

需要遵守外事紀(jì)律與處理與東道國的關(guān)系。因為PPP項目的發(fā)包方是東道國政府，經(jīng)濟和政治的關(guān)系很密切，因此，在處理特許經(jīng)營關(guān)系上，需要遵守外事紀(jì)律，處理好與東道國的關(guān)系。第

4條【我國部分關(guān)于外商投資項目的法規(guī)依據(jù)及國際公約】（示例）《國家計委、電力部、交通部關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》《關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)進行項目融資有關(guān)事宜的通知》《國家計委、電力部、交通部關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》《境外進行項目融資管理暫行辦法》《對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》《解決國家與他國國民間投資爭端公約》《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》

第5條

【指引效力】

本操作指引為概述性指導(dǎo)，不具有強制性，僅供律師承辦海外PPP工程項目業(yè)務(wù)時參考使用。

第二章

海外公共工程項目模式比較第6條

【PPP項目模式】6.1

概念PPP項目是Public-PrivatePartnership工程項目的簡稱，是指公共部門（public）與私人部門（private）建立良好的合作伙伴關(guān)系（partnership），由私人建設(shè)和運營由公共部門發(fā)起的公共項目，從而達到為社會公眾提供產(chǎn)品或服務(wù)的一種合作模式。6.2

特征（1）最適用于自然資源開發(fā)項目、基礎(chǔ)設(shè)施項目和其他公用事業(yè)項目。（2）它利用項目的期望收益、資產(chǎn)和合同權(quán)益進行融資，債權(quán)人對項目發(fā)起人的其它資產(chǎn)僅有有限的追索權(quán)甚至沒有追索權(quán)。建成項目投入使用所產(chǎn)生的現(xiàn)金流量成為償還貸款和提供投資匯報的唯一來源。（3）

該融資模式不是主要依賴項目發(fā)起人的資信或涉及的有形資產(chǎn)，債權(quán)人主要考慮項目本身是否可行以及項目的現(xiàn)金流和收益是否足以償還貸款。（4）

項目的融資負債比一般較高，資金結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，多為中長期貸款，資金需求量大，風(fēng)險也大，融資成本也相應(yīng)較高。所融資金專款專用，財務(wù)透明。

（5）為了管理的方便，一般由項目發(fā)起人出一定資本金與其它股東一起成立項目公司，作為獨立的法人實體，并且是項目貸款的直接債務(wù)人，項目發(fā)起人對項目借款人（即項目公司）提供某種擔(dān)保，但一般不涉及項目的所有風(fēng)險。（6）

使用許多合同文件，以合理分擔(dān)風(fēng)險。（7）使用較多保險，以規(guī)避不可抗力和政治等風(fēng)險。6.3

運營模式6.3.1PPP模式的分工特點是公共部門借助私營機構(gòu)的資本、管理技巧與市場經(jīng)驗、承擔(dān)主要風(fēng)險的能力，提高公共服務(wù)的效率與品質(zhì)；私人部門運用自己的專業(yè)方面的實力，在PPP壟斷項目下從提供的公共產(chǎn)品或公共服務(wù)獲得利益。6.3.2

采用該模式的目的是為了提供傳統(tǒng)上由東道國公共部門提供的公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，從而實現(xiàn)東道國公共部門的公共利益。6.3.3該模式下，投資東道國的公共部門與來自投資母國的私營部門建立長期合作伙伴關(guān)系，以“契約約束機制”督促私營部門按東道國公共部門規(guī)定的質(zhì)量、環(huán)境等標(biāo)準(zhǔn)進行公共產(chǎn)品的生產(chǎn)。

第7條

【

BOT項目模式】7.1概念BOT是英文建設(shè)(Build)-運營(Operate)-移交（Transfer）的縮寫，是指公共部門通過合同授予私營企業(yè)一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資和建設(shè)特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其進行經(jīng)營管理和商業(yè)利用，如通過向用戶收取費用或出售項目產(chǎn)品等方式來清償貸款、回收投資并賺取利潤，特許期屆滿時將基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給公共部門。7.2

特征（1）

適用于規(guī)模宏大、投融資風(fēng)險高、收入來源穩(wěn)定、通常為東道國帶有壟斷性經(jīng)營的基礎(chǔ)設(shè)施項目。（2）

外國投資者以BOT模式進入，實質(zhì)上就是東道國公共部門授予外國投資者特許經(jīng)營權(quán)，以特許協(xié)議的方式將本屬于公共部門的一部分社會管理職能在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)給項目公司。（3）

是一種高風(fēng)險的投資、貸款活動。其籌資方式是將傳統(tǒng)的股本投資與項目融資結(jié)合在一起的一種較新型的國際投融資方式。（4）圍繞項目投融資、建設(shè)、運營、移交構(gòu)成意向復(fù)雜的系統(tǒng)工程。

第8條

【

PFI項目模式】8.1概念PFI是英文privatefinanceinitiative的縮寫，即“私營主動融資”。在這種模式下，公共部門發(fā)起項目，由財團進行項目建設(shè)-運營，并按事先的規(guī)定提供所需的服務(wù)，公共部門在合同期限內(nèi)因使用承包商提供的設(shè)施而向其付款，在合同結(jié)束時，有關(guān)資產(chǎn)的所有權(quán)歸屬取決于原合同規(guī)定，留給承包商或交回公共部門。8.2

特點該模式起源于英國，是一種優(yōu)化和創(chuàng)新的公共項目融資模式。（1）該模式強調(diào)的是私營企業(yè)在融資中的主動性和主導(dǎo)性，（2）

公共部門采用該模式的目的在于獲得有效的服務(wù)，而并非只在最終的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施的所有權(quán)。

第9條

【三種項目模式的相同點】PPP、BOT、PFI這三種公共工程項目模式本質(zhì)上都是狹義的項目融資。

第10條

【三種項目模式的不同點】

10.1

概念的不同（1）

PPP概念更為廣泛，反映更為廣義的公私合營長期關(guān)系（如共享收益、共擔(dān)風(fēng)險和社會責(zé)任），特別是在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)（如醫(yī)院、監(jiān)獄、學(xué)校等），它強調(diào)公共部門在項目公司中的所有權(quán)。

(2)

PFI強調(diào)的是私營企業(yè)在融資中的主動性和主導(dǎo)性。(3)

相對而言，PFI、BOT的概念更強調(diào)公共部門發(fā)包（采購）項目的方式。10.2

模式結(jié)構(gòu)的不同(1)

PPP模式下，公共部門與私營部門合作成立項目公司——由項目公司實現(xiàn)公共項目的運營建設(shè)——投資回報歸私營部門——公共利益由公共部門享有。(2)

BOT模式下，公共部門與私營部門簽訂特許權(quán)協(xié)議——私營部門組建項目公司——由項目公司負責(zé)公共項目的運營建設(shè)，并從中獲得投資回報——把公共項目轉(zhuǎn)讓給公共部門。(3)

PFI模式下，公共部門與私營部門簽訂特許權(quán)協(xié)議——私營部門主動發(fā)起并實現(xiàn)公共項目，由公共部門負責(zé)公共項目的采購——公共項目產(chǎn)出的投資回報歸私營部門，并為公共部門提供公共服務(wù)。

10.3

參與方責(zé)任的不同

模式機

構(gòu)融資責(zé)任風(fēng)險關(guān)系協(xié)調(diào)前期投入控制權(quán)PPP公共部門共同共同強小共同私營部門共同共同強小共同BOT公共部門小小弱大小私營部門大大弱大大PFI公共部門最小最小最弱最小無私營部門最大最大最強最大全部

10.4

參與程度和獲益來源的不同

模式機構(gòu)決策設(shè)計建造融資運營擁有獲

益BOT公共√√

√投資機會+項目私營

√√√√

特許期運營利潤+公共部門其他承諾PPP公共√√√√√√投資機會+部門項目利益（公共服務(wù)）私營√√√√√√部門項目利益（運營利潤）PFI公共√

投資機會+公共服務(wù)私營

√√√√√項目利益（公共部門提供）

第11條【公私合作制】

PPP項目采用公私合作制的模式運行。11.1

目的公私合作制的目的是在社會基礎(chǔ)設(shè)施的設(shè)計、建造和運營中，引進改善和創(chuàng)新，發(fā)揮資金的最佳價值、提供完善的服務(wù)設(shè)施和創(chuàng)造優(yōu)良的社會效益，其核心目的是發(fā)揮資金的最大價值。11.2

特征(1)

合作的長期性。(2)

公共部門融資和私人融資結(jié)合。(3)

私人部門參與項目建設(shè)的不同階段（項目的階段性）。(4)

公私部門之間風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。目的就是為了激勵私人部門在資產(chǎn)設(shè)計上的創(chuàng)新和技巧，鼓勵公私部門雙方有效管理項目建設(shè)的風(fēng)險。11.3

本質(zhì)在于公共部門資源及市場資源在數(shù)量、稟賦上的優(yōu)勢互補。這一模式特別強調(diào)共贏的理念、爭端的解決、公平公正及風(fēng)險共擔(dān)，充分發(fā)揮公共部門與私營部門各自具有的優(yōu)勢，公共部門與市場機制的結(jié)合才能是平等公平的公司合作伙伴關(guān)系。11.4

核心問題是為了完成某些有關(guān)公共設(shè)施、公共交通及相關(guān)的服務(wù)項目,而在公共部門和私人部門之間達成伙伴關(guān)系，簽署合同明確雙方的權(quán)利和義務(wù)以確保這些項目的順利完成，公共部門通過給予私人部門長期的特許經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)來換取加快建設(shè)及有效運營基礎(chǔ)設(shè)施。11.5

優(yōu)勢公私合作制的典型結(jié)構(gòu)是公共機構(gòu)設(shè)立獨立投資項目，提供政策支持，私人部門投資建設(shè)并負責(zé)運營管理。相對于傳統(tǒng)的公共部門采購直接供給公共品和市場供給這兩種模式，該模式具有多主體供給、負責(zé)機制的特點，具有帶動私人部門進入公共服務(wù)領(lǐng)域的杠桿作用和風(fēng)險分擔(dān)的機制，以及在開辟新的資金來源，提高公共服務(wù)供給的數(shù)量和效率，增加公私部門的收入等方面的優(yōu)勢。11.5

結(jié)構(gòu)模式它是根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件和政策，對不同的項目采取不同的配套方案。通過這種合作形式，合作各方可以達到與預(yù)期單獨行動相比更為有利的結(jié)果。合作各方參與某個項目時，公共部門并不是把項目的責(zé)任全部轉(zhuǎn)移給私人企業(yè)，而是由參與合作的各方共同承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險。通過公私合作制模式，公共部門機構(gòu)更加主動而靈活地運用私營領(lǐng)域的各種優(yōu)勢，但同時又能保證各項管理和控制公共項目。在PPP模式下，公私合作建立一個由私營機構(gòu)投資并運營的、獨立的商業(yè)實體來進行運作，在合同約定的框架內(nèi)長期為公眾提供高質(zhì)量的公共服務(wù)，只有當(dāng)所提供的公共服務(wù)達到協(xié)議規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)時，這些私營機構(gòu)設(shè)立的商業(yè)實體才能夠獲得相應(yīng)的回報。11.6

范圍總體包括了公共部門和私人企業(yè)之間就公共項目進行合作和融資的全面整體規(guī)劃。這些領(lǐng)域主要包括城市交通、鐵路運輸、公路、橋梁、醫(yī)院、學(xué)校、體育場館、監(jiān)獄等。11.7

公私合作制成功合作的先決條件國際組織、各國公共部門和地方公共部門在公私合作制的經(jīng)驗表明：（1）堅實的法律框架；（2）明確的公共部門職能；（3）能干的執(zhí)行團隊（公私）；（4）透明的規(guī)定程序；（5）科學(xué)的操作方法。11.8

風(fēng)險公私合作制模式在公共基礎(chǔ)設(shè)施項目初期就可以實現(xiàn)風(fēng)險分配，公共部門的承諾減少了私人部門的融資難度和風(fēng)險；而私人部門的介入、公共部門的選擇性參與及稅收優(yōu)惠、貸款擔(dān)保、有限開發(fā)權(quán)等政策優(yōu)惠，有利于降低私人部門的營運風(fēng)險。所以，該模式突破了公共產(chǎn)品產(chǎn)權(quán)關(guān)系的限制，提高了公共產(chǎn)品供給效率，整個過程在公共部門的控制下運行，能有效規(guī)避公共產(chǎn)品由私人壟斷的風(fēng)險。

第三章

項目談判準(zhǔn)備

海外PPP工程項目談判前，需要首先對項目東道國的政治風(fēng)險、法律狀況、社會環(huán)境進行調(diào)查，然后匯總、分析PPP項目法律風(fēng)險，再起草和簽署意向書，完成項目談判的準(zhǔn)備。

第12條【政治風(fēng)險】

12.1

概念也稱非商業(yè)性風(fēng)險，指與東道國政治、社會、法律有關(guān)的，人為的，非投資者所能控制的風(fēng)險。其中，“人為的”是指由東道國公共部門的行為產(chǎn)生的風(fēng)險，包括東道國公共部門及公共部門機構(gòu)或類似團體的積極作為和消極不作為所引起的，通常是給外國投資者造成不利影響的特別風(fēng)險。12.2

表現(xiàn)形式政治風(fēng)險是私人海外直接投資可能遭遇到的一類特別風(fēng)險，例如：東道國基于國家及社會公共利益的需要，對外國投資企業(yè)實行國有化、沒收或征用；或因國際收支陷于困境，實行外匯管制，禁止或限制外國投資者原本利潤回回本國；或因東道國發(fā)生革命、戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等，使外國投資企業(yè)資產(chǎn)遭受重大損失以致不能經(jīng)營。12.3

特征（1）其形成與東道國公共部門行為直接相關(guān)。(2)

涉及到東道國政治和政策的穩(wěn)定性，非投資者所能控制。（3）其存在會嚴(yán)重影響投資者的安全與利益，同時也會影響資本輸出國的利益。

12．4

類型典型的政治風(fēng)險包括：匯兌險、征收險、戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險、違約險。不同類型的風(fēng)險可能重疊，同一投資事故也可能會產(chǎn)生基于不同風(fēng)險的求償權(quán)。

（1）外匯險，也稱匯兌險、轉(zhuǎn)移險、包括貨幣兌換險和匯出險。這種風(fēng)險是指東道國基于國際收支困難，通過頒布法律或采取其他措施，禁止或限制外國投資者將其投資本金或收益兌換成可自由使用的貨幣并轉(zhuǎn)移出東道國境外，致使外國投資者遭受損害。

（2）征收險，即東道國基于國家和社會公共利益的需要，對外資企業(yè)實行征用、沒收或國有化。

（3）戰(zhàn)亂險，也稱政治暴亂險，包括戰(zhàn)爭險和內(nèi)亂險，指外國投資者在東道國的投資因當(dāng)?shù)匕l(fā)生戰(zhàn)爭等軍事行動或內(nèi)亂而遭受損害。

（4）違約險，是指以東道國公共部門對投資者的毀約或違約，一般以無法訴諸東道國司法或仲裁機構(gòu)解決，或者東道國或仲裁機構(gòu)判決或裁決遲延或不能執(zhí)行為條件。（5）其他政治風(fēng)險，主要包括：①

遲延支付險，指投資者因投資所產(chǎn)生的到期債權(quán)，因東道國停止支付或遲延支付而完全不能得到保證或完全不能受益者；②

營業(yè)中斷險，指由于發(fā)生禁兌事故、征收事故或戰(zhàn)亂事故，投資人投保的某項營業(yè)暫時中斷，從而遭受損失者。第13條【法律狀況】在PPP項目初興起時，很多國家沒有專門的PPP法律法規(guī)，對于本國是否允許使用該模式，各國的法律規(guī)定也不同。有些國家的憲法不允許外國投資商參與重要基礎(chǔ)設(shè)施項目，有些國家則以個案的形式批準(zhǔn)立項。此外，稅法以及環(huán)保法規(guī)等均對項目經(jīng)濟效益有直接的、不容忽視的影響。因此，要對東道國的法律狀況進行調(diào)查。

第14條

【社會環(huán)境】

由于

PPP項目投資規(guī)模大、時間跨度長、參與者之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜，必須對社會環(huán)境帶來的風(fēng)險進行調(diào)查，整個項目建設(shè)中，社會環(huán)境風(fēng)險被劃分成國家、市場和項目三個層次。14.1

國家層次主要是政治和宏觀經(jīng)濟的穩(wěn)定性。具體來說，即國家對私有或外國財產(chǎn)的保護、國內(nèi)外貨幣流通交換和貿(mào)易限制，市場規(guī)則改變，以及對股息、紅利的分配限制規(guī)定等；宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定性與國家的財政金融政策有一定的關(guān)系，也與國家應(yīng)對經(jīng)濟危機的能力有關(guān)。14.2

市場層次建筑市場的風(fēng)險包括公司在當(dāng)?shù)厥袌龅募夹g(shù)優(yōu)勢和劣勢，市場資源的稀缺性，市場規(guī)則的復(fù)雜性，以及公共部門對建筑產(chǎn)業(yè)的政策態(tài)度等。14.3

項目層次項目層次的風(fēng)險專指針對建筑項目現(xiàn)場而言，包括后勤補給的限制，不合理的工程設(shè)計，現(xiàn)場施工安全，不恰當(dāng)?shù)馁|(zhì)量控制手段和環(huán)境保護等。

第15條【法律風(fēng)險的匯總】

PPP項目的一般法律風(fēng)險和特殊法律風(fēng)險都需要匯集，然后對這些法律風(fēng)險進行分析。如果投資方忽略對東道國相關(guān)的法律調(diào)查，結(jié)果會可能造成無法得到許可，項目胎死腹中。15.1

一般法律風(fēng)險比如許可風(fēng)險；再如，盡管土耳其首先提出BOT概念但是土耳其的法律不允許外國人擁有土地，直到1994年新的立法允許后PPP項目才得已進行。15.2特殊法律風(fēng)險是指針對具體行業(yè)或項目存在的風(fēng)險。這類風(fēng)險需要提前預(yù)判。如歐洲（英法）海底隧道項目中，由于公共部門對運載火車的安全要求比投資商預(yù)期的高，結(jié)果導(dǎo)致制造成本大大超出預(yù)算,最后申請破產(chǎn)。

第16條【法律風(fēng)險的分析】

將匯集的法律風(fēng)險結(jié)合東道國法律進行分析，并對可能的法律法規(guī)的變更做出恰當(dāng)?shù)念A(yù)測，在合同中設(shè)計相應(yīng)的保護措施。

第17條

【意向書的起草和簽署】

17.1

工程階段

按照慣例，PPP項目過程一般可以分為以下幾個階段：準(zhǔn)備階段、招標(biāo)階段、融資階段、施工階段、運營階段、移交階段。

17.1.1

準(zhǔn)備階段：籌備工作，項目規(guī)劃，可行性研究，風(fēng)險預(yù)測與評估，項目決策，投資融資方案，招投標(biāo)工作，相關(guān)協(xié)議設(shè)計，開工準(zhǔn)備等。

17.1.2

施工階段：開工，合同管理，工程造價控制，工程質(zhì)量管理，工程進度控制，施工安全的計劃、檢查、預(yù)防和保障措施，環(huán)境保護，項目變更，資金使用，施工技術(shù)，竣工驗收等。

17.1.3

運營階段：運營準(zhǔn)備工作，生產(chǎn)計劃，生產(chǎn)能力，設(shè)備運行組織，現(xiàn)場工作組織，協(xié)調(diào)工作組織，票務(wù)管理，企業(yè)安全管理制度，設(shè)備安全管理，事故預(yù)防體系，事故處理與調(diào)查，人力資源安全培訓(xùn)，安全法規(guī)執(zhí)行情況，運營的成本與收益，運營工作可靠性，項目公司管理模式，顧客滿意度等。

17.2

SWOT評估

SWOT是對投資商項目的評估，即自身的優(yōu)勢（strength）和劣勢（weakness），以及當(dāng)前面臨的機會（opportunity）和威脅（threat）。

17.3

合作意向書的簽訂

經(jīng)過初步磋商，投資方與公共部門一般會簽訂合作備忘錄（thememorandumofunderstanding,MOU）或項目意向書（theletterofintent,LOI）。在這個兩個文件中，主要磋商項目合作模式、雙方參與方式、合作期限、穩(wěn)定條款、排他性壟斷條款等主要條款。

第四章

招標(biāo)投標(biāo)

第18條

【投標(biāo)準(zhǔn)備】18.1

招標(biāo)類型分為公開競爭性招標(biāo)和協(xié)商招標(biāo)。（1）公開競爭性招標(biāo)通過廣告讓任何有興趣又有資格的法人參與投標(biāo)，在眾多的投標(biāo)人中選取報價最低的投資商。公開競爭性招標(biāo)方式具有公開和透明等優(yōu)點，為世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融組織和各國公共部門所青睞，并廣為應(yīng)用。（2）協(xié)商招標(biāo)與少數(shù)幾個潛在的投資商協(xié)商談判，選取最佳的投資商。在PPP項目中，由于對特殊性要求很高，如所需技術(shù)獨特、項目規(guī)模龐大等，能參加競爭的投資商很少，這種情況下適用公開競爭招標(biāo)方式可能并不能達到降低價格、提高效率和提高安全性的目的，因此，協(xié)商談判招標(biāo)的方法是PPP項目常用的方法。

18.2

資格預(yù)審主要包括對以下資格的預(yù)審：（1）類似項目的經(jīng)驗；（2）資金來源和實力；（3）在公司母國和項目所在國的經(jīng)營許可證；（4）主要人員的資質(zhì)和經(jīng)驗；（5）完整的申請資料；（6）母國公共部門的支持，如出口信貸等。律師應(yīng)當(dāng)就以上這些事項對委托人提出法律建議。

18.3

準(zhǔn)備標(biāo)書律師接受準(zhǔn)備標(biāo)書的委托，應(yīng)掌握招標(biāo)書的基本內(nèi)容。資格預(yù)審階段完成后，公共部門就會發(fā)布招標(biāo)書，提出公共部門對項目的基本要求（通常是不可談判的），包括項目的規(guī)模、時間、履行標(biāo)準(zhǔn)、收入性質(zhì)與范圍、（特許權(quán)協(xié)議草案）等。

但是，其中一般都會包括以下幾點：（1）項目最遲運行開始時間；（2）最小和最大項目規(guī)模要求；（3）對項目發(fā)起人的最低資本金要求；（4）對項目外匯數(shù)額的最低要求。

第19條

【投標(biāo)】19.1

投標(biāo)要求律師承辦PPP工程項目，應(yīng)建議投資商在決定參與投標(biāo)之前，需要詳細地解讀和評估公共部門的資格預(yù)審公告和招標(biāo)文件，從而做出更為科學(xué)的決策。投資商投標(biāo)決策的參考要素很多，主要包括：行業(yè)范圍、項目建議書、方案設(shè)計與批復(fù)情況、環(huán)境影響報告書、水土保持方案與批復(fù)、地質(zhì)災(zāi)害及壓覆礦調(diào)查和評審、建設(shè)與規(guī)劃意見、項目申請報告的評估和評審、土地使用規(guī)劃許可、其他相關(guān)部門許可與配套、資格審核的相關(guān)要求。

19.2

評標(biāo)方法

PPP項目的常用評標(biāo)方法主要有兩種：打分法(pointsapproach)和門檻法(hurdleapproach).（1）

打分法方法：將評標(biāo)準(zhǔn)則分為價格（經(jīng)濟）和非價格（技術(shù)）兩大類指標(biāo)，對各投標(biāo)書的各指標(biāo)打分，匯總得出總分，總分最高的中標(biāo)。各指標(biāo)還可根據(jù)公共部門要求的優(yōu)先性或重要性再賦予不同的權(quán)重，得出加權(quán)總分。缺點：各類指標(biāo)的分?jǐn)?shù)和權(quán)重設(shè)定的主觀性比較強，如果設(shè)得不好，總分最高的并不一定是最好的投標(biāo)者，不能實現(xiàn)PPP項目最強調(diào)的提高效率的目的。（2）

門檻法方法：將評標(biāo)準(zhǔn)則分為價格（經(jīng)濟）和非價格（技術(shù)）兩大類指標(biāo)，對投標(biāo)書先進行非價格指標(biāo)評估，拒絕未滿足非價格指標(biāo)最低要求（即“門檻”）的投標(biāo)書，對滿足的投標(biāo)書再評估其價格競爭力。假設(shè)任何滿足非價格指標(biāo)的投標(biāo)書可以滿足公共部門要求，因此價格最低的最好，故中標(biāo)。優(yōu)點：是可以反映投資商的綜合實力，同時可滿足提高項目建設(shè)和運營效率目標(biāo)的程度（體現(xiàn)在低價格上），因此世界銀行學(xué)院在基礎(chǔ)設(shè)施項目融資前沿培訓(xùn)班上大力推薦這種做法。缺點：“非價格指標(biāo)的最低要求”很難確定，如果確定過高，能通過非價格指標(biāo)評估的標(biāo)書有限，可能把好標(biāo)也拒絕了；如果確定得過低，則過多的標(biāo)書能通過非價格指標(biāo)評估，可能不能篩選掉差標(biāo)。19.3

評標(biāo)要素公共部門在評標(biāo)時特別關(guān)注投標(biāo)書的要素主要有：（1）

是否最短特許期（考慮技術(shù)競爭力/設(shè)備壽命/買回價/可維護性）；（2）

是否最低產(chǎn)品/服務(wù)價格（如電/水價、過路/橋費）；（3）

是否最佳融資安排/最低融資成本；（4）

分期付款和集中付款的比例是否合適；（5）

收益和貸款/支持貸款的比例是否合適；（6）

是否最大或最早的投資；（7）

保留的原有員工數(shù)是否最多（如已授權(quán)經(jīng)營現(xiàn)有的設(shè)施）；（8）

各個單項指標(biāo)排名是否在投標(biāo)者中考前；（9）

對特殊問題的解決方案是否最佳；（10）是否給投標(biāo)者帶來其他利益（如節(jié)約外匯/技術(shù)轉(zhuǎn)移/就業(yè)機會/培訓(xùn)）。

第20條

【開標(biāo)】通過招投標(biāo)方式從優(yōu)確定投資者的情形下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)東道國招標(biāo)投標(biāo)法審查整個招投標(biāo)過程，特別是對開標(biāo)過程的真實性、合法性進行現(xiàn)場公證。20．1

概念是指在投標(biāo)活動中，由招標(biāo)人主持、邀請所有投標(biāo)人和行政監(jiān)督部門或公證機構(gòu)人員參加的情況下，在招標(biāo)文件預(yù)先約定的時間和地點當(dāng)中對投標(biāo)文件進行開啟的法定流程。20.2程序（1）由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機構(gòu)檢查并公證；（2）經(jīng)確認無誤的投標(biāo)文件，由工作人員當(dāng)中拆封；（3）宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容。

第21條【中標(biāo)】經(jīng)過開標(biāo)和評標(biāo)，招標(biāo)人會選中中標(biāo)投資商。投資商應(yīng)當(dāng)在要求的時間內(nèi)與招標(biāo)方簽署特許協(xié)議和相關(guān)文件。逾期會承擔(dān)法律責(zé)任。

第五章特許協(xié)議的簽署和公共部門授權(quán)第22條【核心和特殊條款】特許經(jīng)營協(xié)議是公共部門和項目公司之間簽訂的最重要的合同文件，其內(nèi)容直接影響到項目是否能夠成功。22.1

核心條款一般而言，特許經(jīng)營協(xié)議包含的內(nèi)容主要有：特許權(quán)范圍、特許期限、穩(wěn)定條款、排他壟斷條款、融資、建設(shè)、經(jīng)營和維護、收費方式、能源材料、供應(yīng)、移交、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、公共部門采購條款等。22.2

特許期限指公共部門許可發(fā)起人在項目建成后運營合同實施的期限，該條款與公共部門及其用戶的利益密切相關(guān)。22.3

回報條款或者收費標(biāo)準(zhǔn)條款PPP項目的回報是通過長期運營進行的，而且一般是通過收費或者出售公共產(chǎn)品或服務(wù)而實現(xiàn)的。由于時間跨度大，加之貨幣的貶值風(fēng)險、市場風(fēng)險等，將回報條款科學(xué)合法地固定下來是律師的一個重點工作。22.4

穩(wěn)定條款主要是保證投資商在項目建設(shè)和運營過程中，不得被征收或國有化。22.5

排他性壟斷條款PPP項目中一般都會安排排他性條款，避免項目建成后競爭導(dǎo)致項目失敗。但是，排他性壟斷條款應(yīng)當(dāng)將壟斷的同行業(yè)排他范圍、非同行排他范圍、地域范圍界定清楚，避免項目失敗。22.6

公共部門采購條款是指在特許協(xié)議中直接規(guī)定，項目建成后公共部門采購的服務(wù)或者產(chǎn)品的數(shù)量和價格。這種采購實際上是公共部門與私人部門合作投入的一種形式。第23條【起草】起草特許經(jīng)營協(xié)議是律師工作的一個核心部分。特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容決定著整個PPP項目的合法性和可實施性。最為重要的是，特許經(jīng)營協(xié)議是一個國際性的契約安排，雙方當(dāng)事人的地位有著根本不同，談判地位也不一樣。運用語言的水平、法律的適用要求都很高，需要反復(fù)推敲，并根據(jù)項目的特點進行設(shè)計。同時，還要注意保護好投資商的利益，避免造成巨大損失。第24條【簽署】特許經(jīng)營協(xié)議與國內(nèi)合同不同，國內(nèi)合同的雙方當(dāng)事人簽署后就可以生效；PPP項目涉及的面很廣，很多情況需要立法或者政府部門許可并授權(quán)才可以生效，而且，許可和授權(quán)的部門必須符合東道國法律確定的權(quán)力部門設(shè)定。

第24條

【公共部門權(quán)利和義務(wù)】24.1

公共部門的地位在PPP項目中，公共部門往往充當(dāng)著多重角色，不僅包括特許權(quán)的授予，對項目進行管理、監(jiān)督、檢查等，還包括與私營部門共同成立項目公司，提供資金擔(dān)保、產(chǎn)品或服務(wù)的采購、水電供應(yīng)、土地提供、其他基礎(chǔ)設(shè)施提供以及直接立法、宏觀經(jīng)濟調(diào)控以及其他投入支持，如外匯或利率擔(dān)保和稅收優(yōu)惠等。24.2

公共部門的項目監(jiān)管

一般情況下，東道國在發(fā)包的時候就會規(guī)定一系列項目竣工驗收標(biāo)準(zhǔn)，最關(guān)鍵的幾個標(biāo)準(zhǔn)是：質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、安全標(biāo)準(zhǔn)。對這些標(biāo)準(zhǔn)的驗收合格，是項目是否可以運行的關(guān)鍵。24.2.1

監(jiān)管的目標(biāo)由于自然壟斷性質(zhì)和準(zhǔn)公共物品性質(zhì)容易導(dǎo)致市場失靈，產(chǎn)生效率損失，公共部門監(jiān)管的目標(biāo)并非是替代市場，而是補救市場失靈。因此，它作為一種基本的制度安排，是從公共利益出發(fā)，對該種產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)及其績效等主要方面進行直接的公共部門規(guī)定，如價格調(diào)整、服務(wù)條件及質(zhì)量標(biāo)注，以及其它一些禁止性的法律限制等。24.2.2

監(jiān)管的原則是盡量借助市場的力量，通過公共部門的干預(yù)減少壟斷的影響，如將具有競爭性質(zhì)的部分和約定的排他壟斷剝離開來。24.2.3

監(jiān)管的評價

對于公私合營項目，監(jiān)管還能引導(dǎo)私營部門承擔(dān)一部分社會責(zé)任。監(jiān)管體系后評價主要是針對公私合營的準(zhǔn)公共項目而言的，主要評價范圍在運營階段，內(nèi)容包括監(jiān)管機構(gòu)、監(jiān)管手段、監(jiān)管內(nèi)容、監(jiān)管效率等。24.2.4

監(jiān)管體制類型主要有以下等模式：（1）行業(yè)縱向一體化獨立監(jiān)管機構(gòu)；（2）橫向一體化獨立監(jiān)管機構(gòu)；（3）綜合部門下的相對獨立監(jiān)管模式。24.2.5

監(jiān)管結(jié)構(gòu)主要有以下等結(jié)構(gòu)形式：（1）監(jiān)管機構(gòu)+行業(yè)消費者協(xié)會；（2）公共部門主管部門的法定機構(gòu)+環(huán)保機構(gòu)。24．2.6

監(jiān)管內(nèi)容（1）價格監(jiān)管（成本加成和價格上限）；（2）產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管；（3）安全監(jiān)管；（4）普遍服務(wù)監(jiān)管（普遍服務(wù)強調(diào)在公共事業(yè)領(lǐng)域，企業(yè)有義務(wù)廣泛而公平地提供服務(wù)，一般有交叉補貼、建立專門的基金和轉(zhuǎn)移支付）；（5）退出監(jiān)管（到期退出及提前退出）。

24.2.7

監(jiān)管形式

有以下等形式：（1）特許權(quán)競標(biāo)程序和標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定；（2）合約監(jiān)管；（4）產(chǎn)權(quán)監(jiān)管；（5）行政仲裁和司法裁決；（6）事前監(jiān)管和事后監(jiān)管；（7）內(nèi)部監(jiān)管和外部監(jiān)管。

第25條【項目公司的組建】25.1

特點組建項目公司是為了達到和項目發(fā)起人分離的目的，其特點為：（1）項目資產(chǎn)的所有權(quán)集中在項目公司一家身上，而非分散在各發(fā)起人在世界各國的許多公司，便于管理；（2）可以避免在發(fā)起人自身的賬目上記入項目負債額，從而實現(xiàn)“資產(chǎn)負債表外融資”；（3）可以把項目的風(fēng)險與發(fā)起人分割開來，使發(fā)起人不因項目經(jīng)營失敗而受太大的牽連；可以享受東道國給予項目公司的稅收減免優(yōu)惠；（4）有利于投資多元化和利用外國直接投資，籌集大量資金；（5）便于吸收他人參加項目。在股權(quán)式合資經(jīng)營中，如果日后有人愿意加入，不必重新劃分項目資產(chǎn)，只要由項目公司發(fā)行新股票或轉(zhuǎn)讓原有項目公司的股份即可實現(xiàn)。25.2

股權(quán)設(shè)計為了更好地管理和運作項目，項目發(fā)起人通常會在項目所在國成立一個自主經(jīng)營、自負盈虧的有限責(zé)任公司，各發(fā)起人投入的資金就成為項目公司的權(quán)益資本/資本金（equity），即股份，利潤將按股權(quán)分配。在PPP模式下，公共部門根據(jù)項目的情況，以融資或入股的形式參與項目公司的組建，但一般比例不會很大。25.3

組織形式成立一家與項目發(fā)起人分離的項目公司來經(jīng)營項目，這是在項目融資中最常見、最普遍的項目經(jīng)營方式。律師應(yīng)當(dāng)知悉下述契約式合營中的法人型及股權(quán)式合資經(jīng)營共同的特點。25.3.1

契約式合營也稱為合作經(jīng)營，可分為法人式和非法人式兩種類型。（1）法人式合作經(jīng)營：是指合作方組成具有法人資格的合營實體，法律上有起訴/被起訴，設(shè)董事會作為最高權(quán)力機構(gòu)，并以法人的全部財產(chǎn)為限對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2）非法人式合作經(jīng)營：是指合作方不組成具有法人資格的實體，各方都是獨立法人，按合同規(guī)定比例在法律上承擔(dān)責(zé)任，合作方可組成一個聯(lián)合管理機構(gòu)，也可委托一方或外聘第三方來處理日常事務(wù)。25.3.1

股權(quán)式合資經(jīng)營：是指由合作方共同組成有限責(zé)任公司，共同經(jīng)營，共負盈虧，共擔(dān)風(fēng)險，并按股權(quán)分利潤。項目公司作為借款人，將合資企業(yè)的資產(chǎn)作為貸款的實物擔(dān)保，以項目收益作為償還貸款的主要資金來源。項目發(fā)起人向放款方提供有限擔(dān)保，有限承擔(dān)項目公司償還債務(wù)的責(zé)任。

第26條

【公共部門采購協(xié)議】26.1

公共部門的責(zé)任和義務(wù)公共部門至少承擔(dān)著三重角色的責(zé)任和義務(wù)：（1）規(guī)則的制定者與執(zhí)行者；（2）公共服務(wù)的采購者和提供者；（3）公共服務(wù)的監(jiān)管者。在PPP項目中，公共部門有可能將公共服務(wù)的部分生產(chǎn)職能轉(zhuǎn)移給了私人部門，此時，其充當(dāng)?shù)慕巧词遣少徴?，而私人部門就是供應(yīng)商。作為采購方，公共部門必須遵守合同的約定，履行合同中約定的義務(wù)，信守其承諾。26.2

政府采購政府采購實際上是PPP項目的重要合作模式。在公共部門沒有直接向項目公司入股或者入股很少的情況下，公共部門可以通過預(yù)約采購的方式向項目公司投入，比如：采購電、醫(yī)療服務(wù)等。26.3

采購協(xié)議的簽署和生效

公共部門采購協(xié)議本身是特許協(xié)議的衍生，因此，一般不需要再進行審批和授權(quán)，簽署后即可生效。

第27條

【特許經(jīng)營權(quán)】特許經(jīng)營權(quán)是PPP項目的核心和保證，特許經(jīng)營權(quán)無效或效力不全，必定導(dǎo)致PPP項目失敗。27.1

授權(quán)主體不同國家的政體不同，授予權(quán)利的公共部門也不同。在國際PPP項目中，特許權(quán)授予無效的情況時有發(fā)生。因為PPP項目一般為大型項目，不管是地域還是人員，涉及的面很廣，只有具有相應(yīng)權(quán)力的公共部門授予特許經(jīng)營權(quán)，授權(quán)才有效。一般來講，授權(quán)主體主要包括一個國家的中央政府、授權(quán)的地方政府、授權(quán)的中央政府部門等。

27.2

授權(quán)對象特許經(jīng)營權(quán)的授予對象一般是投資商（私營部門）或者投資商與公共部門共同成立的項目公司。27.3

授權(quán)范圍包括項目的建設(shè)、運營、維護和轉(zhuǎn)讓權(quán)、回報方式、特許期限、排他壟斷權(quán)等，有時還授予投資商一些其他權(quán)力。

第28條

【項目建設(shè)及分包】律師應(yīng)當(dāng)掌握項目建設(shè)方面的規(guī)定并提出建議，包括：項目的建設(shè)用地、項目的設(shè)計要求、承包商的主業(yè)、施工方法、施工技術(shù)、建設(shè)質(zhì)量保證措施、工程的進度及工程的延誤等方面的一系列具體規(guī)定。28.1

項目建設(shè)的合同網(wǎng)絡(luò)

PPP項目一般都不會只有一個公司建設(shè)完成，而往往是發(fā)揮各個公司的優(yōu)勢，共同建設(shè)，采取的方式是分包。因為PPP項目復(fù)雜，項目分包將會涉及到施工、材料供應(yīng)、設(shè)計、監(jiān)理等，最后形成一系列的招投標(biāo)合同網(wǎng)絡(luò)。28.2

承包商承包商主要負責(zé)項目的工程設(shè)計和建設(shè)，通常會與項目公司簽訂固定價格的EPC總承包合同。

28.3

承購商

為了保證項目的成功，使項目建成后有足夠的現(xiàn)金流用于還本付息并獲得利潤，項目公司會在項目談判階段，確定產(chǎn)品或服務(wù)的承購商，并簽訂協(xié)議，來減少或分散項目的市場需求風(fēng)險。

28.4

供應(yīng)商

供應(yīng)商包括原材料供應(yīng)商和設(shè)備供應(yīng)商等，其收益主要來源于供應(yīng)合同，對項目的經(jīng)濟效益不太關(guān)心。因此，項目公司通常將供應(yīng)合同作為決策手段之一，例如，設(shè)備的供應(yīng)一般與貸款捆綁在一起，一方面放貸方可以為本國企業(yè)開辟國外市場，另一方面借款方可以獲得出口信貸等優(yōu)惠貸款。

第29條

【項目融資】29.1

融資事項

PPP項目耗資巨大，動輒幾十億元的投入，而投入往往是多個金融機構(gòu)共同或者聯(lián)合融資。因此，律師應(yīng)當(dāng)掌握項目的融資事項有：融資方式、利率計算、資金來源、股權(quán)融資、項目融資等。29.2

融資各方29.2.1

放貸方/債權(quán)人一般來講，采用PPP的項目中，項目的貸款額較大，放貸方/債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險很大，經(jīng)常采用辛迪加（Syndicate）貸款，即由多家銀行組成一個銀團對項目貸款，可以由來自不同國家的銀行組成，從而降低項目的政治風(fēng)險。29.2.2

借款方/債務(wù)人多數(shù)情況下，借款方/債務(wù)人就是項目公司，以實現(xiàn)有限追索。但是有些時候，借款方可以不僅僅是項目公司。項目的融資和實施受到很多因素的影響，如果項目的運營收入無法償還貸款（又稱為先天不足項目），但該項目確實迫切需要，通常的解決辦法就是由東道國公共部門承擔(dān)一定數(shù)量的貸款。在這種情況下，借款方也就包括了東道國公共部門。另外，承包商、運營商、供應(yīng)商和用戶（如電廠/水廠的產(chǎn)品承購者）都可能成為獨立的借款方并參與到項目公司中。29.2.3

擔(dān)保方采用項目融資的項目都具有投資大、時間長、風(fēng)險大等特點，需要一個合理的風(fēng)險分擔(dān)機制。因此，項目公司通常要求供應(yīng)商、承包商、運營商、承購上等參與者提供有力的擔(dān)保，從而轉(zhuǎn)移項目公司所承擔(dān)的風(fēng)險。29.2.4保險商PPP模式的巨大資金數(shù)額及未來許多難以預(yù)料的不利因素，要求項目的各個參與者準(zhǔn)確地認定面臨的主要風(fēng)險，并根據(jù)需要為它們投保，因此，保險商成為分擔(dān)項目風(fēng)險的重要一方。

第30條【項目建成后評價】

PPP項目后評價是指對建設(shè)期完全結(jié)束，已經(jīng)處于穩(wěn)定運營期的PPP項目的運營狀況、實施過程、效益、影響、可持續(xù)性、運營效率、監(jiān)管體系、風(fēng)險分擔(dān)、伙伴關(guān)系、特許權(quán)狀態(tài)等進行的全面、系統(tǒng)、客觀的分析。30.1

后評價目的通過對項目活動實踐的檢查評價和分析總結(jié)，確定項目是否在逾期狀態(tài)和可控范圍內(nèi)。并通過及時有效的信息反饋，為實施運營中出現(xiàn)的問題提出改進措施，同時也為項目運營中后期的發(fā)展和公司合作狀況提出建議，從而達到成功實施公私合營項目的目的。

30.2

后評價主體

30.2.1PPP項目的項目參與方和利益關(guān)聯(lián)方眾多，項目參與方一般包括公共部門、發(fā)起人、項目公司、銀行、施工承包商、材料供應(yīng)商、保險公司、顧問公司，可能會有項目產(chǎn)品購買方、項目運營承包商等。

30.2.2

項目利益關(guān)聯(lián)者除參與方外還包括項目影響區(qū)域內(nèi)項目產(chǎn)品的使用者和非使用者等。一般來講，為保證后評價的獨立性、有效性和客觀性，評價者不帶有任何主觀色彩，也不應(yīng)該只為某個利益主體服務(wù)。理論上這可以通過一個假想的第三方來實現(xiàn)，這個假想的第三方與一般意義上的第三方有一定差別。30.3

后評價角度這是與項目后評價原則緊密相關(guān)的，不同的評價角度所對應(yīng)的評價目標(biāo)和評價結(jié)果都不相同。對于PPP項目來說，為保證評價結(jié)果的有效性，應(yīng)該從全社會的角度來評價，而不帶有任何項目參與者利益的色彩。但實際上，評價角度在很大程度上是由評價主體所決定的，這說明現(xiàn)實中也很難保證完全從中立的角度去評價PPP項目。

30.4

后評價時點

一般來說，PPP項目可分為四個發(fā)展階段，即準(zhǔn)備階段、招標(biāo)階段、融資階段和實施階段。這與一般建設(shè)項目并無本質(zhì)區(qū)別，所以后評價時點也是在項目進入穩(wěn)定運營期（即達到項目設(shè)計能力）后進行。第31條【項目運營】項目經(jīng)過驗收后，公共部門應(yīng)當(dāng)及時頒發(fā)運營許可證和相關(guān)授權(quán)，以保證項目的正常運營。31.1

特許經(jīng)營協(xié)議執(zhí)行項目公司應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營協(xié)議及相關(guān)合約進行運營，自負盈虧。項目收費方式、收費額度、收費期間均按照特許經(jīng)營協(xié)議進行。項目驗收合格且移交給項目公司后，項目公司應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營協(xié)議的約定進行維護和保養(yǎng)等。31.2

項目收益項目建成后，一般由運營商（可能是項目公司的一個股東）運營和維護，投入使用后所產(chǎn)生的項目收益，即現(xiàn)金流入，將用來支付運營成本、還本付息、稅收和盈利分紅。按照貸款合同和特許期協(xié)議等，項目所有現(xiàn)金收益將進入岸外代理賬號，以利于公共部門、銀行等監(jiān)督項目資金的適用和避免外匯風(fēng)險。項目收益的使用是有一定順序的，依次為：運營和維護費，保險費，折舊費，貸款利息，稅，貸款本金，股東分紅。

第32條

【項目移交】一般來講，PPP項目中，有的會在特許協(xié)議中約定，特許經(jīng)營期限屆滿，投資商或項目公司應(yīng)當(dāng)將公用設(shè)施項目移交給公共部門。但是，也有一些PPP項目，特許協(xié)議并沒有約定特許期限屆滿而需要將項目移交給公共部門，而是規(guī)定了政府公共長期采購服務(wù)的低廉價。

第六章爭議解決第33條【國際投資爭議】

國際投資爭議或稱外國投資爭議，是指外國私人直接投資關(guān)系中的爭議，具體說就是外國私人投資者（個人或公司）同東道國公共部門（或其機構(gòu)）或企業(yè)、個人因外國私人直接投資問題而發(fā)生的爭議。至于資本輸出國與資本輸入國之間因保護外國私人投資（主要是基于雙邊投資條約）所發(fā)生的爭議，嚴(yán)格講，不屬于投資爭議，因為它們之間關(guān)系不是私人直接投資關(guān)系，而是因外國投資爭議所引起的一種國家之間爭議即國際公法爭議。當(dāng)然，東道國與外國私人投資者之間的爭議也可以通過兩國之間加以解決。

33.1

分類投資爭議可分為內(nèi)外國私人投資者之間的爭議和外國私人投資者同東道國公共部門之間的爭議。外國私人投資者同東道國公共部門之間的爭議；基于契約所引起的爭議和非直接基于契約所引起的爭議。32.2

解決投資爭議方法的規(guī)定33.2.1

契約規(guī)定即由投資者雙方在它們的投資契約中規(guī)定解決爭議的方法。

33．2.2國內(nèi)法規(guī)定具體又分為東道國國內(nèi)法上的規(guī)定和資本輸出國國內(nèi)法上的規(guī)定，前者規(guī)定解決本國公共部門或法人、自然人同外國投資者之間的爭議的方法，后者規(guī)定解決本國海外投資者同東道國之間爭議的方法。但主要是前一種規(guī)定，目前已為許多發(fā)展中國家所用。33.2.3

雙邊條約規(guī)定目前，大多數(shù)由兩國間訂立的雙邊投資保護或保證協(xié)定都規(guī)定有解決投資爭議的方法。33.2.4

多邊條約規(guī)定這主要是指1965年的《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》。此外，1994年生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》設(shè)專章對投資者與國家之間投資爭議的解決做了規(guī)定，在國際上也產(chǎn)生了較大影響。

第34條

【國際投資爭議的解決方法】34.1協(xié)商或談判解決協(xié)商（廣義上包括談判）解決是指爭議發(fā)生后，由爭議雙方當(dāng)事人直接接觸，進行磋商，在分清是非、消除誤會、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，以自愿為原則，相互作出一定程度的讓步。在雙方當(dāng)事人都認為可以接受的情況下，達成和解協(xié)議，使?fàn)幾h的事項得到解決，也叫和解解決。34.1.1

特點手續(xù)簡單方便、靈活、節(jié)省時間，更重要的是因為協(xié)商解決是在當(dāng)事人雙方互諒互讓的友好氣氛中進行，不傷害雙方感情，有利于合作關(guān)系的進一步發(fā)展。34.1.2

原則（1）自愿的原則。協(xié)商必須是基于雙方的自愿而進行的，任何一方都有權(quán)拒絕協(xié)商或終止協(xié)商，而根據(jù)法律或合同規(guī)定采用其他解決爭議。

（2）平等互利、協(xié)商一致的原則。在協(xié)商過程中，應(yīng)堅持各方地位平等，在充分協(xié)商、平衡利益、意思表示一致的基礎(chǔ)上達成協(xié)議，任何一方不得采用脅迫、欺詐、誘騙的手段，是對方勉強或被迫結(jié)束自己的片面要求.（3）合法的原則，雙方協(xié)商達成的協(xié)議必須符合法律規(guī)定，否則無效。法律規(guī)定必須執(zhí)行的事項或不允許以合同條款更改的事項、當(dāng)事人就不能通過協(xié)商方法來變更這種規(guī)定。34.1.3

方式協(xié)商除了可由當(dāng)事人就解決爭議舉行專門的會談進行磋商外，還可以利用當(dāng)事人共同組成的享有機構(gòu)進行。就合營企業(yè)各方面的爭議而言，實踐中可以在合營企業(yè)的董事會（或類似的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)）內(nèi)進行，因董事會通常是由合營各方的代表組成的。34.1.4

協(xié)議形式爭議當(dāng)事人通過協(xié)商取得一致意見后，應(yīng)制作書面協(xié)議，這種書面協(xié)議依照有關(guān)法律確定其法律效力。34.2

東道國當(dāng)?shù)鼐葷竿鈬顿Y者在東道國依其國內(nèi)法設(shè)立的司法機構(gòu)（即法院）、行政機構(gòu)或仲裁機構(gòu)中，依照東道國的程序法和實體法尋求救濟，解決爭議。簡稱當(dāng)?shù)鼐葷╨ocalremedy）。東道國當(dāng)?shù)鼐葷唧w包括司法救濟和行政救濟。34.2.1

適用范圍既適用于東道國公共部門同外國私人投資者之間的爭議解決，也適用于東道國企業(yè)同外國私人投資者之間的爭議解決。但在國際法上，東道國當(dāng)?shù)鼐葷鷮Ｖ高m用于解決外國人與東道國國家之間爭議的一種救濟方式。34.2.2

適用原則東道國對本國境內(nèi)發(fā)生的投資爭議享有當(dāng)然的管轄權(quán)，有權(quán)要求爭議當(dāng)事人通過當(dāng)?shù)鼐葷鷮で蠼鉀Q。這是東道國當(dāng)?shù)鼐葷m用的一條基本原則。除非東道國法律另有規(guī)定或其公共部門明確表示同意，外國私人投資者是不可以將其同東道國公共部門之間的爭議直接提交國際或國外解決的，如外交保護、外國法院訴訟以及國際仲裁等。從國際上看，各國原則上都不否認當(dāng)?shù)鼐葷目蓪嵱眯?，都不承認投資爭議當(dāng)然隸屬于國際關(guān)系啊。不過，在實踐中，各國都比較靈活地適用當(dāng)?shù)鼐葷貏e是把當(dāng)?shù)鼐葷瑖H仲裁有機地結(jié)合在一起適用。34．3

外國法院訴訟主要是指由外國投資者單方面的東道國以外國家的法院對東道國提起訴訟，以求獲得對己有利的解決。34.4

外交保護由投資者本國公共部門代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請求，兩國公共部門之間或是通過外交談判或是通過國際私法訴訟（即通過國際法院）解決。34.5

國際仲裁包括利用一般的國際商事仲裁和專門的投資仲裁機構(gòu)仲裁。

第35條

【國際商事仲裁】35.1國際商事仲裁的概念國際商事仲裁，是指專用于解決國際商事交易中爭議的仲裁。1895年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》對“商事”的廣義解釋為“應(yīng)給予廣義的解釋以便覆蓋產(chǎn)生于所有具有商事性質(zhì)關(guān)系的事項，而不論這種關(guān)系是否為契約關(guān)系。具有上述性質(zhì)的關(guān)系包括（但不限于）下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的貿(mào)易交易銷售協(xié)議；商事代表或代理；租賃；工程建造；咨詢；涉及；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。”35.3

仲裁解決投資國際爭議的法律依據(jù)

法律依據(jù)包括雙方共同選擇的法律和諸如專門解決投資爭議的《華盛頓公約》等有關(guān)國際商事仲裁公約。

35.4

國際仲裁機構(gòu)和仲裁規(guī)則35.4.1組織形式分為臨時仲裁庭和常設(shè)仲裁機構(gòu)兩種。提交臨時仲裁庭進行的仲裁稱為臨時仲裁，提交常設(shè)仲裁機構(gòu)進行的仲裁稱為常設(shè)機構(gòu)仲裁。35.4.2

仲裁程序規(guī)則主要分為四種：（1）是常設(shè)仲裁機構(gòu)本身指定的規(guī)則；（2）某些非仲裁機構(gòu)的國際組織制定的示范規(guī)則；（3）是當(dāng)事人或臨時仲裁庭設(shè)計的臨時規(guī)則；（4）一些有關(guān)國際商事仲裁的國際條約及國內(nèi)法含有仲裁程序的規(guī)定。

35.4.3

主要國際仲裁機構(gòu)35.4.3.1瑞典斯德哥爾摩商會仲裁員（SCC）該院仲裁規(guī)則受瑞典仲裁法支配，主要特點是：（1）該院無統(tǒng)一的仲裁人名單，當(dāng)事人可以指定任何國家的公民為仲裁人，但須同當(dāng)事人無利害關(guān)系；（2）首席仲裁人或獨立仲裁人須由仲裁院任命；（3）在當(dāng)事人缺少法律選擇時，仲裁庭按瑞典沖突法的規(guī)定，適用對爭議的實質(zhì)和合同有最密切聯(lián)系的法律。

35.4.3.2

美國仲裁協(xié)會（AAA）每年處理大量的民商案件，其收案范圍很廣，從國際經(jīng)貿(mào)爭議，到勞動爭議、消費者爭議、證券爭議，無所不包。與此相似，美國仲裁協(xié)會有許多仲裁規(guī)則，分別運用于不同類型的爭議。為解決國際商事爭議，美國仲裁協(xié)會制定了《國際仲裁規(guī)則》（2001年10月1日修訂并生效）。

35.4.3.3

倫敦國際仲裁院（LCIA）受理爭議雙方自愿提交的仲裁案，也受理法院轉(zhuǎn)交的商事仲裁案件。仲裁院備有仲裁員名冊，除非當(dāng)事人另有約定，仲裁工作一般由1名仲裁員進行。仲裁院的仲裁受英國法律和法院的干預(yù)較大。自1979年英國修訂仲裁法后，這種狀況有所改變。1996年英國又頒布新的仲裁法，進一步強化了自由仲裁的政策。根據(jù)該法，倫敦國際仲裁院制定了新的仲裁規(guī)則，自1998年1月1日起開始實施。35.4.3.4

亞洲及遠東經(jīng)濟委員會商事仲裁中心位于泰國曼谷，由聯(lián)合國亞洲及遠東經(jīng)濟委員會設(shè)置，其仲裁規(guī)則也由該委員會制定，用以處理本地區(qū)的國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議案件。35.4.3.5

亞非法律咨詢委員會地區(qū)仲裁中心指由亞非法律咨詢委員會在亞非地區(qū)設(shè)立的若干常設(shè)仲裁機構(gòu)，主要有發(fā)展中國家所管理。這些仲裁中心的的目標(biāo)是：（1）促進亞非地區(qū)的國際商事仲裁；（2）與現(xiàn)有仲裁機構(gòu)合作并為其提供幫助；（3）幫助實現(xiàn)臨時仲裁尤其是分局《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》進行的臨時仲裁；（4）促進仲裁裁決的執(zhí)行；（5）提供本中心掌握下的仲裁。35.4.3．6

美洲國家商事仲裁委員會負責(zé)處理北美和中、南美洲國家間的商事仲裁案件，訂有自己的仲裁規(guī)則。34.4.3.7

解決投資爭議國際中心（ICSID）根據(jù)1965年《解決國家與他國國民間投資