中國國際私法的實(shí)踐困境及出路

中國國際私法的實(shí)踐困境及出路宋連斌*中國實(shí)施改革開放政策以來，調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法受到空前重視，理論與實(shí)踐上的成績有目共睹。當(dāng)然，這并不意味著中國國際私法理論與實(shí)踐兩翼齊飛，恰恰相反，立法、司法及仲裁實(shí)踐與理論反差極大，理論之花遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有結(jié)下實(shí)務(wù)之果，甚至達(dá)到觸目驚心的程度，而不僅僅是一般的理論與實(shí)踐相脫節(jié)的問題。這一狀況不僅影響中國國際私法實(shí)踐的質(zhì)量，不利于促進(jìn)與保障涉外民商事交往，還必將制約中國國際私法學(xué)的深化與創(chuàng)新，形成惡性循環(huán)。本文將對此種現(xiàn)象加以探討，期待引起人們的關(guān)注并提供解決難題之道。一、涉外審判之鳥瞰中國國際私法實(shí)踐的現(xiàn)狀究竟如何，或褒或貶，都沒有統(tǒng)計學(xué)上的依據(jù)，從而不具備充分的說服力。[1]但這并不是說，在完善司法統(tǒng)計制度及技術(shù)之前，無法勾勒中國涉外審判的總體印象。依2002年2月5日《萬鄂湘在關(guān)于對涉外民商事案件實(shí)行集中管轄新聞發(fā)布會上的講話》，[2]據(jù)不完全統(tǒng)計，自1979年至2001年10月，全國各級法院受理涉外涉港澳臺民商事糾紛23,340件（同期中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)受理的案件8,000件左右），數(shù)量上并不多，相比于全國法院每年的總受案量，比例也不高。[3]另據(jù)第二、三次全國涉外商事海事審判工作會議公布的數(shù)字，自2001年1月至2005年6月，共受理一審涉外商事海事案件63,765件，其中涉港澳臺案件22,579件，占35.4%。共審結(jié)67,347件，其中涉港澳臺案件23,436件，占結(jié)案總數(shù)的34.8%；[4]2006年1月至2009年12月，全國各級人民法院共審結(jié)一審涉外商事案件38,220件，涉港澳臺案件42,064件；共審結(jié)二審涉外商事案件4,718件，涉港澳臺案件8,502件。共受理一審海事案件44,584件，二審海事案件4,716件。[5]后兩組數(shù)字不包括所謂的純民事案件，但盡管如此，涉外民商事案件的數(shù)量在顯著增長，應(yīng)該是不爭的事實(shí)。當(dāng)然，近兩年全國法院每年受理的案件增至1,000萬件左右，相比之下，涉外案件的比例仍然不高。這應(yīng)該是目前中國涉外審判的一個特點(diǎn)，也是一個很正常的特點(diǎn)。雖然難以對這些案件逐一檢查，但依作者觀察，前22年的涉外案件至少有一方當(dāng)事人是中國內(nèi)地的，占相當(dāng)比例；涉港澳臺案件及“三資”企業(yè)糾紛，占了涉外案件的主流，外國當(dāng)事人之間及其與港澳臺當(dāng)事人之間以及后者相互之間，經(jīng)貿(mào)案件并不多。為印證此點(diǎn)，以1985年1月至1999年2月間《最高人民法院公報》公布的案例為準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)計，[6]見下表：案件類別涉外案件案件總數(shù)民事443經(jīng)濟(jì)638知識產(chǎn)權(quán)635交通運(yùn)輸、海事1724其中，涉外民事案件中，涉港、臺案件各1件，另兩案涉及的是海外華人，每案都有一方是中國內(nèi)地當(dāng)事人；涉外經(jīng)濟(jì)案件中，涉港案件4件（同案涉及印度、馬來西亞當(dāng)事人），各有1件涉及美國和瑞士當(dāng)事人，4件案件有一方為中國內(nèi)地當(dāng)事人，但有1件雙方都是香港當(dāng)事人；涉外知識產(chǎn)權(quán)案件中，涉港、澳案件4件，另兩件涉及美國當(dāng)事人，每案都有一方是中國內(nèi)地人；涉外交通運(yùn)輸、海事案件中，涉港案件5件，中國內(nèi)地當(dāng)事人為一方的有10件，但香港當(dāng)事人之間的案件有1件，香港當(dāng)事人和外國當(dāng)事人之間1件，外國當(dāng)事人之間5件。在境外當(dāng)事人之中，有一些是海外華人及中資企業(yè)。前述案件，無一適用外國法。由于統(tǒng)計口徑的變化，據(jù)《中華人民共和國最高人民法院公報》2000至2009年卷（均由人民法院出版社出版），上述表格中四類最高人民法院公布的案例均通稱為民事案例，自2003年卷起還增加了“裁判文書選登”欄目，有關(guān)情況統(tǒng)計如下：年份案例總數(shù)涉外案例裁判文書選登（涉外）2000245—2001275—2002236—20031851200417142005214420062522200717132008141320091011這十年最高人民法院公布的涉外案例情況和前十五年的差不多，31個案例中僅1個案例的雙方當(dāng)事人都來自外國（或港澳臺），另有1個國際破產(chǎn)案例及申請設(shè)立海事賠償責(zé)任限制基金案例，其他案例的當(dāng)事人都至少有一方當(dāng)事人來自中國內(nèi)地，甚至有1個案例的雙方都是來自中國內(nèi)地。在法律適用上，有1個案例適用外國法（英國法，當(dāng)事人選擇），7個案例適用的是國際條約或國際慣例（2個還同時適用中國法），其他案例全部適用中國法，其中8個是沒有講明任何理由而徑直適用中國法的。最高人民法院民四庭王王允法官在中國國際私法學(xué)會2002年上海年會上，提供了另一組數(shù)據(jù)：1995年至2002年8月，最高人民法院二審審理的涉外案件458件，大部分屬“三資”企業(yè)糾紛，國際貿(mào)易案件較少，其中主體涉外的227件，涉港澳臺案件占了其中的2/3。以上事實(shí)足以說明，迄今為止，雖然中國的開放程度及國際化程度愈來愈高，但單向度的特點(diǎn)還是明顯的，涉外案件常常是法律上涉外、文化上不涉外，非華裔外國人之間的經(jīng)貿(mào)案件不多，[7]所適用的法律也主要是法院地法，即中國法律。這應(yīng)該是現(xiàn)今中國涉外審判的另一個特點(diǎn)。[8]不可忽視的是，中國幅員遼闊，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不均衡相適應(yīng)，各地法院的涉外民商事受案量也差異甚大。像北京、上海、廣州、深圳及東部沿海地區(qū)，涉外案件相對較多。廣東省法院一年受理幾千件涉外案件，某些內(nèi)陸省份一年受理的涉外案件可能不過百來件。涉外案件越少，涉外審判的經(jīng)驗也越少，對國際私法也就越生疏。二、并不完全的觀察一般而言，認(rèn)為涉外民事訴訟和商事仲裁，特別是前者，反映了中國國際私法的實(shí)踐水準(zhǔn)，相信不為大多數(shù)人所反對。對此，不妨基于個人的經(jīng)驗性觀察，選取典型案例與事例加以剖析，也不失為管中窺豹。（一）涉外民事訴訟方面由于缺乏系統(tǒng)的案例公布制度，只能從各級法院偶爾編輯的案例匯編或類似出版物以及最高人民法院的司法解釋、批復(fù)、座談紀(jì)要等文件，略窺一二。但見微知著、舉重明輕，尤其是，最高人民法院的文件無疑可以代表中國法院適用國際私法的水平。

例一：[9]1990年9月27日，申請人英國錢斯利公司（ChanceryPLC）和柏林人銀行與被申請人希臘山奇士海運(yùn)有限公司（SukisssedMarineCo.,LTD，為借款方）簽訂貸款合同，借款用于經(jīng)營被申請人所屬塞浦路斯籍“卡帕瑪麗”(KappaMary，1992年更名為“帕瑪”Pammar)輪；柏林人銀行委托申請人全權(quán)代為處理貸款事宜；被申請人應(yīng)分6次以等量連續(xù)分期付款的形式向代理人償還貸款。同日，申請人作為抵押權(quán)人，被申請人作為船主，雙方簽訂了船舶抵押合同，申請人與柏林人銀行提供貸款310萬美元，被申請人將其所有的“帕瑪”輪設(shè)置抵押。申請人作為抵押權(quán)受益人在塞浦路斯利馬索爾由當(dāng)?shù)氐怯浌僮髁说盅旱怯?。因其他海事請求?quán)人申請扣押并拍賣“帕瑪”輪，申請人于1994年7月27日向海事法院提出債權(quán)登記申請，請求確認(rèn)申請人對被申請人享有抵押債權(quán)本息360余萬美元。在審理過程中，被申請人對申請人的請求全部予以承認(rèn)，雙方選擇適用中國法律，申請人還向法院提供了《塞浦路斯共和國海商法（暫行條例）》。法院認(rèn)為，當(dāng)事人選擇適用中國法律，根據(jù)《中華人民共和國海商法》（下稱《海商法》）第271條的規(guī)定：“船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。”“帕瑪”輪懸掛塞浦路斯共和國國旗，故處理本案的實(shí)體爭議應(yīng)適用塞浦路斯共和國法律。海事法院根據(jù)《海商法》第271條及《塞浦路斯共和國海商法（暫行條例）》第31條，判決確認(rèn)申請人的抵押債權(quán)成立。此案由廣州海事法院判決，當(dāng)事人均未上訴，但這并不意味著該法院正確地處理了案件所涉國際私法問題。該案中，雙方當(dāng)事人在案件審理過程中選擇適用中國法律，該法院未說明理由即運(yùn)用反致[10]制度，根據(jù)《海商法》中沖突規(guī)范的指引，適用船籍國塞浦路斯的法律。當(dāng)事人意思自治是中國國際私法明文規(guī)定的原則，《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（下稱《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》）、《中華人民共和國民法通則》（下稱《民法通則》）及《海商法》都有規(guī)定，[11]但這幾部法律均未明確當(dāng)事人選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法是否包括所選擇法域的實(shí)體法和沖突法。最高人民法院在1987年《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議選擇的或者人民法院按最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律，是指現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范和程序法”?？梢?，至少在確定合同準(zhǔn)據(jù)法的范圍內(nèi)，最高人民法院的立場是很明確的。按照這一司法解釋，廣州海事法院對當(dāng)事人所選擇法律的理解和運(yùn)用是錯誤的。國內(nèi)學(xué)界一般對廣州海事法院的判決結(jié)果并無異議，如果當(dāng)事人沒有“節(jié)外生枝”地選擇適用中國法，判決堪稱圓滿。問題是，當(dāng)事人選擇了，法院應(yīng)如何適用法律以作出這一判決呢？或許法院也苦無良策，只好省略論證及推理過程。其實(shí)，中國法律并無規(guī)范外國船舶在外國抵押的規(guī)定，當(dāng)事人的意思自治落空。在此情形下，法院應(yīng)依我國《海商法》中的沖突規(guī)范確定本案的準(zhǔn)據(jù)法。這一理由即便仍有爭議，但避免了判決書直接違反司法解釋的窘境。理論上，對于該案做法還有以下幾種可能的解釋，但均有不足之處：（1）當(dāng)事人選擇的中國法律適用于船舶抵押合同，即依中國法律判斷抵押合同的效力，但船舶抵押本身是當(dāng)事人履約的結(jié)果，是物權(quán)的變動，當(dāng)事人選擇的法律不及于此，只能適用《海商法》第271條。當(dāng)然，這一解釋的障礙在于，我國現(xiàn)行法的架構(gòu)不采納物權(quán)行為制度及其理論。[12]（2）一方當(dāng)事人在審理過程中援引《塞浦路斯共和國海商法（暫行條例）》并提供了相應(yīng)條文，另一方?jīng)]有表示異議，可視為當(dāng)事人變更選擇了實(shí)體爭議的準(zhǔn)據(jù)法。這原本可以作為法官確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)，但根據(jù)前述1987年《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第2條，當(dāng)事人應(yīng)以“協(xié)商一致和明示”的方式選擇法律，且應(yīng)“在開庭審理以前作出選擇”。取代該司法解釋的2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》[法釋（2007）14號]第4條對所選法的“明示”方式規(guī)定，當(dāng)事人“均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇?！保?）從上面介紹的案例情況看，很難說本案涉及沖突規(guī)范任意適用和依職權(quán)適用的問題。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然當(dāng)事人先選擇了中國法，但在案件審理過程中申請人主張適用塞浦路斯共和國的海商法，被申請人沒有反對，這表明雙方要求法官適用的是中國海商法的另一條沖突規(guī)范，而不再是當(dāng)事人意思自治那一條，并以此證實(shí)中國有沖突規(guī)范任意適用的司法實(shí)踐。這一辯護(hù)理由確實(shí)有點(diǎn)牽強(qiáng)。事實(shí)上，依1987年《民法通則》第142條“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定”、1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第178條第2款“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法”的規(guī)定，沖突規(guī)范應(yīng)依職權(quán)適用。例二：[13]“一、根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）的規(guī)定，雙方當(dāng)事人對合同糾紛自愿達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，不得向人民法院起訴。本案當(dāng)事人簽訂的合同明確約定：‘凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的一切爭議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解決，如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交奧地利維也納商會的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁?！P(guān)于‘執(zhí)行本合同所發(fā)生的一切爭議’的理解，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第二部分的規(guī)定：‘對于涉外經(jīng)濟(jì)合同法第5條所說的‘合同爭議’應(yīng)作廣義理解。凡是雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任，以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在內(nèi)。’據(jù)此，你院對本案無管轄權(quán)。二、雙方當(dāng)事人（訂立的——作者加）合作合同第50條是適用法律的約定，即在司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)受理案件的前提下，當(dāng)事人就處理糾紛應(yīng)當(dāng)適用何國實(shí)體法的約定。該約定與確定人民法院的管轄權(quán)并無關(guān)系。你院亦不能據(jù)此約定而主張管轄權(quán)。”上面兩段話，摘自最高人民法院對甘肅省高級人民法院“關(guān)于甘肅省鄉(xiāng)鎮(zhèn)第三產(chǎn)業(yè)公司訴德國阿絲德有限公司、香港欣季實(shí)業(yè)有限公司合作合同無效糾紛案的請示報告”的答復(fù)。雖無從看到甘肅省高級人民法院“請示報告”的原文，仍不難推知，甘肅省高級人民法院對合同中的法律適用條款與管轄權(quán)選擇條款不能作出正確區(qū)分。而且，最高人民法院在答復(fù)中不厭其煩地解釋了合同爭議、合同準(zhǔn)據(jù)法的概念，顯然也是對“請示報告”有的放矢。例三：[14]最高人民法院審理的天津市冷藏食品有限公司與富勒有限公司、愛麗尼克斯國際有限公司管轄權(quán)異議案中，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定由香港的仲裁機(jī)構(gòu)解決其合同爭議。對于該仲裁協(xié)議的有效性，最高人民法院首先確定應(yīng)適用仲裁地法即香港法律。因當(dāng)事人約定的是機(jī)構(gòu)仲裁，考慮到香港進(jìn)行國際商事仲裁的只有一家——香港國際仲裁中心，因此，就該仲裁協(xié)議的可執(zhí)行性問題征求香港國際仲裁中心意見。該中心認(rèn)為，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中未明確指出由香港國際仲裁中心進(jìn)行仲裁，故該中心不會受理此案。在當(dāng)事人仲裁協(xié)議約定不明，按仲裁地法無法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人又不能進(jìn)一步達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情況下，最高人民法院以（95）經(jīng)終182號裁定書裁定當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議無效，中國法院對此案有管轄權(quán)。這是一個認(rèn)定涉外仲裁協(xié)議效力的案件。最高人民法院雖確定應(yīng)適用仲裁地香港的法律，但似乎完全忽視了如何查明香港法律這個國際私法的基本問題。當(dāng)事人約定在某個仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，而最高人民法院的法官卻去詢問香港國際仲裁中心是否受理案件，可謂南轅北轍，不符合查明外法域法律的程序。[15]事實(shí)上，對于國際商事仲裁，香港采用的是1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》。按照香港高等法院確認(rèn)類似仲裁協(xié)議有效性的判例，結(jié)論與最高人民法院有所不同。在1993年Lucky-GoldstarInternational(HK)Limitedv.NgMooKeeEngineeringLimited案[16]中，當(dāng)事人約定爭議在第三國依其法律由國際商事仲裁協(xié)會（InternationalCommercialArbitrationAssociation）按其程序規(guī)則進(jìn)行仲裁。“國際商事仲裁協(xié)會”及其程序規(guī)則是不存在的，原告的律師因此辯稱仲裁協(xié)議無效。但主審的Kaplan法官認(rèn)為，雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中清楚地表達(dá)了仲裁意愿，而且選擇了第三國為仲裁地，并選擇了該國法律為仲裁準(zhǔn)據(jù)法，所以，仲裁協(xié)議是可以執(zhí)行的。該案中，原告可以幸運(yùn)地任意挑選第三國，至于不存在的仲裁機(jī)構(gòu)及其程序規(guī)則，正確的做法是置之不理。由這個案例可以看出，最高人民法院的裁定是錯誤的，原因在于沒有適當(dāng)查明香港法律。例四：[17]“人民法院審理涉外民事案件，要注意以下問題：……三是要根據(jù)我國法律和我國締結(jié)、參加的國際公約、多邊和雙邊條約，對中外當(dāng)事人給予平等的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)明確，凡是在我國注冊登記的外國投資企業(yè)都屬于中國法人，如果他們和國內(nèi)的企業(yè)發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)適用我國法律?！鄙隙卧捳宰罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L李國光2000年10月28日在全國民事審判工作會議上的講話，從國際私法的角度看，存在幾個問題：（1）并非凡在中國注冊登記的外商投資企業(yè)都是中國法人，一個明顯的反例是合伙式中外合作企業(yè)即不具備法人資格。[18]（2）中國法人之間也可能發(fā)生涉外民事糾紛，如一個取得中國法人資格的外商投資企業(yè)將其位于美國的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給作為國內(nèi)企業(yè)的另一中國法人，因此發(fā)生的糾紛當(dāng)然有涉外因素。[19]只看主體，而不論糾紛的性質(zhì)及行為地，“應(yīng)當(dāng)適用我國法律”的判斷不能成立。（二）國際商事仲裁方面近十余年來，中國國際商事仲裁得到高速發(fā)展。國際商事仲裁法是國際私法的一部分，運(yùn)用仲裁方式解決國際民商事爭議更要涉及國際私法的運(yùn)用問題，中國各仲裁委員會設(shè)置的仲裁員名冊也包括了一些國際私法專家。可以說，國際商事仲裁是了解國際私法實(shí)踐的重要渠道。然而，仲裁以保密性見長，比諸訴訟，外界更難窺其全貌；仲裁員適用法律時，彈性較大；仲裁案例沒有造法效果。而且，仲裁機(jī)構(gòu)出版的案例一般經(jīng)過篩選，作了若干處理。因此，這一渠道有一定的局限性。閱讀中國海事仲裁委員會編選的《中國海事仲裁案例集（1993～1996）》與中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會編選的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁裁決書選編（1989～1995）》，不難發(fā)現(xiàn)，同類案件，從寫作、校對到事實(shí)認(rèn)定、適用法律及裁決理由，裁決書普遍比法院裁判書質(zhì)量高。當(dāng)然，問題也是存在的，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會深圳分會（2004年后更名為華南分會）一位編輯出版過仲裁案例評析的領(lǐng)導(dǎo)曾說，有些裁決書事后來看要冒冷汗。確實(shí)，相當(dāng)一部分裁決說理還不夠充分，沒有援引法律規(guī)定或慣例，[20]結(jié)局懸于仲裁員的一念之間?；蛘哒f，裁決結(jié)果缺乏透明的推理過程，而不能讓人信服，其公正性就大打折扣。同時，一些常見的裁決結(jié)果還表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)闹饔^性：1．利息特別是懲罰性利息的裁決無依據(jù)。一些裁決書含含糊糊地稱根據(jù)中國銀行或中國人民銀行公布的利率，但利率的波動未被充分考慮。2．幾乎所有的裁決都留給當(dāng)事人一定的履行期限，往往長達(dá)一個月甚至幾個月，這無可厚非，但沒有考慮債權(quán)人在此期間的利益及保障，則很不妥當(dāng)。3．依法仲裁中，法律適用的過程不清晰，較少見到法律解釋方法的運(yùn)用。仲裁案例的編選公布，使一些平常不參與仲裁者難以知曉的專業(yè)性差錯浮出水面。為方便閱讀，以下例子的編號承接前文。例五：[21]在Accord輪、SolorGlory輪船員勞務(wù)費(fèi)爭議案中，雙方當(dāng)事人未就SolorGlory輪雇傭船員簽訂協(xié)議，被申請人以不存在仲裁協(xié)議為由抗辯了仲裁管轄權(quán)。經(jīng)查明，被申請人在致申請人的傳真中明確提到“按Accord輪船員勞務(wù)協(xié)議執(zhí)行”，該協(xié)議是有仲裁條款的。仲裁委員會還認(rèn)為，被申請人在收到仲裁通知后，選定了仲裁員，其行為實(shí)際上已承認(rèn)了仲裁委員會的管轄權(quán)。因此，仲裁委員會決定仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行。這一案例涉及援引仲裁協(xié)議的認(rèn)定問題，仲裁委員會的決定總體上沒有問題，但有兩點(diǎn)值得注意：其一，當(dāng)事人選定仲裁員并不意味著接受了仲裁管轄權(quán)。1994年《仲裁法》規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。顯然，當(dāng)事人選定了仲裁員，不妨礙他提出管轄權(quán)異議。[22]國際上，按照管轄權(quán)/管轄權(quán)（competence-competence）原則，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，也應(yīng)當(dāng)按時指定仲裁員，由仲裁庭決定異議是否成立。其二，“仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行”的提法在仲裁實(shí)踐中極為常見，但確實(shí)不妥。《仲裁法》沒有規(guī)定當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議有中止仲裁程序的效力，“繼續(xù)”云云，用意何在？實(shí)際上，國際仲裁實(shí)踐中，為防止當(dāng)事人惡意損害仲裁效率，維護(hù)仲裁程序的完整性，當(dāng)事人對仲裁管轄權(quán)提出異議，不能阻止仲裁庭進(jìn)行仲裁直至作出裁決。例六：[23]買賣雙方簽訂了買賣收錄機(jī)零部件合同，但香港的賣方交貨后，中國內(nèi)地的買方?jīng)]有付款。賣方申請仲裁，買方辯稱按照三方同意的協(xié)議，貨款應(yīng)由S公司支付，買方?jīng)]有付款義務(wù)。仲裁庭認(rèn)為，S公司無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，不能委托銀行在香港支付外匯貨款；三方的約定違反中國法律。買方按照合同有義務(wù)向賣方支付貨款。依據(jù)當(dāng)時的法律，仲裁庭的裁決理由有所偏頗。買賣雙方和S公司簽訂的付款協(xié)議無效，固然有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)方面的原因，外匯管制也是一個重大因素。例七：[24]1986年11月18日，廣東省××旅游公司（下稱旅游公司）與香港××建筑公司（下稱建筑公司）在廣東英德簽訂了“合作經(jīng)營英州賓館合同”（下稱合作合同），旅游公司提供場地、建筑公司提供資金，合作經(jīng)營英州賓館。次年2月19日，當(dāng)時的合同審批主管機(jī)構(gòu)廣東省韶關(guān)市對外經(jīng)濟(jì)工作委員會批準(zhǔn)了合作合同。1987年8月29日，雙方因增加投資而簽訂“合作經(jīng)營英州賓館的補(bǔ)充合同”。同年9月1日，該補(bǔ)充合同獲得批準(zhǔn)。1989年1月28日，雙方簽訂了承包經(jīng)營“英州賓館、喜臨門大酒樓及旅游一條街”合同（下稱承包合同），由旅游公司以承包方式獨(dú)立經(jīng)營合作企業(yè)；建筑公司的外匯投資本息由旅游公司在10年內(nèi)貸款歸還，并不再參加利潤分配。次日，雙方又簽訂承包經(jīng)營“英州賓館、喜臨門大酒樓及旅游一條街”補(bǔ)充協(xié)議（下稱補(bǔ)充協(xié)議）。合作合同中，雙方約定了明確的提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會深圳辦事處（即后來的深圳分會）仲裁的條款。承包合同中，雙方約定爭議提交CIETAC深圳辦事處或有關(guān)法院仲裁。雙方因履行承包合同及補(bǔ)充協(xié)議發(fā)生爭議，建筑公司于1989年3月3日、旅游公司于同月21日出具仲裁委托書，委托現(xiàn)合同審批主管機(jī)構(gòu)廣東省清遠(yuǎn)市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會（下稱清遠(yuǎn)外經(jīng)委）對爭議予以“仲裁”解決。1989年3月24日，清遠(yuǎn)外經(jīng)委作出了［89］清經(jīng)貿(mào)仲字第001號“關(guān)于英州賓館承包爭議裁決書”。這份“裁決書”沒有得到執(zhí)行。建筑公司于1991年2月27日向深圳分會申請仲裁。在仲裁中，清遠(yuǎn)外經(jīng)委的“裁決書”是否有效，成為雙方主要爭議點(diǎn)之一。建筑公司在仲裁申請書中指出，［89］清經(jīng)貿(mào)仲字第001號“裁決書”肯定了雙方于1989年1月29日簽訂的協(xié)議是有效的，并要求雙方在1989年4月30日前履行“裁決書”。旅游公司在答辯中認(rèn)為，建筑公司的這一要求是不能成立的。因為：（1）按照中國現(xiàn)行法律，作出“裁決書”的行政機(jī)構(gòu)（清遠(yuǎn)外經(jīng)委）沒有涉外仲裁權(quán)，所作裁決，在法律上當(dāng)然無效。（2）合作合同第10條明確約定糾紛的仲裁機(jī)關(guān)為深圳分會，建筑公司向深圳分會申請仲裁，后者依法立案，是對雙方在合作合同中的仲裁條款的認(rèn)可，也是對建筑公司提到的“裁決書”的直接否定。仲裁庭查明，雙方當(dāng)事人在簽訂承包合同及補(bǔ)充協(xié)議后，旅游公司沒有履行其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，雙方發(fā)生爭議。爭議發(fā)生后，清遠(yuǎn)市和英德縣政府主管機(jī)構(gòu)都進(jìn)行了調(diào)解。在調(diào)解過程中，雙方分別出具了仲裁委托書，委托清遠(yuǎn)外經(jīng)委進(jìn)行仲裁。建筑公司的仲裁委托書稱：“對英州賓館甲、乙雙方有關(guān)訂立承包的條件同意申請清遠(yuǎn)市外經(jīng)委仲裁而且是終結(jié)性的。”旅游公司的仲裁委托書稱：“為圓滿解決英州賓館承包經(jīng)營問題，同意由清遠(yuǎn)市外經(jīng)委根據(jù)雙方提出的意見給予仲裁解決。”上述委托書表明，雙方當(dāng)事人都是自愿委托清遠(yuǎn)外經(jīng)委仲裁的。后者根據(jù)當(dāng)事人的意愿，接受了委托，依據(jù)承包合同及補(bǔ)充協(xié)議，作出“裁決書”。仲裁庭認(rèn)為，清遠(yuǎn)外經(jīng)委作為政府合同審批主管機(jī)構(gòu)，具有批準(zhǔn)合資、合作合同訂立、修改及監(jiān)督管理涉外企業(yè)活動的職能；在受雙方當(dāng)事人專門委托的情況下對爭議進(jìn)行裁斷是正當(dāng)?shù)模]有違反中國現(xiàn)行法律和法規(guī)。鑒于清遠(yuǎn)外經(jīng)委的工作性質(zhì)及所裁決的事項，該裁決行為的性質(zhì)與涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的性質(zhì)不同，應(yīng)屬行政行為，該裁決并未超越其行政職權(quán)范圍。基于同樣的理由，承包合同及補(bǔ)充協(xié)議經(jīng)過合同審批機(jī)關(guān)清遠(yuǎn)外經(jīng)委仲裁認(rèn)可后應(yīng)是有效的。清遠(yuǎn)外經(jīng)委做了大量的調(diào)查研究，所作出的裁決是符合事實(shí)的，其裁決是有效的，雙方當(dāng)事人應(yīng)遵照執(zhí)行。據(jù)此，仲裁庭作出的裁決和清遠(yuǎn)外經(jīng)委的“裁決”一致。這應(yīng)該是一個不多見的涉及到仲裁定義的案例。對于清遠(yuǎn)外經(jīng)委作出裁決的行為，深圳分會的仲裁庭認(rèn)定其沒有“違反中國現(xiàn)行法律和法規(guī)”，“應(yīng)屬行政行為”，其“裁決是有效的”，真是咄咄怪事！清遠(yuǎn)外經(jīng)委固然有權(quán)審批合作合同及承包合同，但明知承包合同的存在，不依照法定程序為審批行為，而進(jìn)行所謂仲裁，是失職；在中國，仲裁機(jī)構(gòu)均依法成立，清遠(yuǎn)外經(jīng)委是一級政府部門，不是仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁庭的認(rèn)定缺乏行政法的基本意識，而且，既然其“裁決”有效，仲裁庭的管轄權(quán)就違反一事不再理的原則。（三）其他方面在立法方面，中國國際私法從無到有，取得長足進(jìn)展。但從《民法通則》到《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》），時間跨度十幾年，甚至直到最近涉外民事關(guān)系法律適用法草案的起草，立法技術(shù)上“宜粗不宜細(xì)”的痼疾依然如故，內(nèi)容的創(chuàng)新性也乏善可陳。而且，涉外立法中，國際私法領(lǐng)域的成果沒有受到應(yīng)有的尊重。如關(guān)于最密切聯(lián)系原則，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條作出概括性規(guī)定，《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》以司法解釋的形式予以詳細(xì)規(guī)定。但取代《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的《合同法》，卻僅在第126條概括性地規(guī)定最密切聯(lián)系原則，以往的司法實(shí)踐仿佛一筆勾銷。2010年8月28日公布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（草案，二次審議稿）[25]第43條，依然如此。再如《中華人民共和國婚姻法》，盡管修訂過程經(jīng)媒體炒作得婦孺皆知，但起草者中沒有國際私法學(xué)者的身影，涉外婚姻家庭關(guān)系的規(guī)范付之闕如。當(dāng)然，就算專家們作為花瓶受邀參與其事，或者提出修改意見，除了滿足形式，能在多大程度上起到實(shí)質(zhì)作用呢？實(shí)際上，就作者個人經(jīng)歷而言，法律實(shí)務(wù)界涉及國際私法問題時，常識性的錯誤不算少見。比如，某法學(xué)博士研究生、律師在一個仲裁案件的答辯中聲稱，中國國際商事仲裁“以適用衡平法為主”；上文自稱冒冷汗的領(lǐng)導(dǎo)在評論《合同法》時稱，該法第124條“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”，是一條沖突規(guī)范；作者也曾親見某仲裁員因不知如何適用泰國法律，干脆不適用任何法律。此等個人經(jīng)歷不足為立論憑據(jù)，勿需多記。法律的任何一個領(lǐng)域，在應(yīng)用時都可能出現(xiàn)錯誤，理論和實(shí)踐也不可能完全同步。盡管如此，不足之處終歸是不足之處，不能聽之任之。中國涉外民商事案件出錯的比例有多大，并不重要；重要的是，人們應(yīng)該意識到國際私法在實(shí)踐中被嚴(yán)重忽視或者誤解，并不是個別的例外。

三、“集中管轄”之解剖為了提高涉外審判質(zhì)量，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》（下稱《解釋》），[1]采取了“集中管轄”或者叫“優(yōu)化案件管轄”、“優(yōu)化司法資源的配置”的超常規(guī)手段，將以往分散由各基層法院、中級法院管轄的涉外民商事案件，集中由少數(shù)受案較多、審判力量較強(qiáng)的中級法院和基層法院管轄。該《解釋》一共七條，主要內(nèi)容如下：第一條，第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；經(jīng)濟(jì)特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；最高人民法院指定的其他中級人民法院；高級人民法院。前述中級人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定。第二條，對國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院所作的第一審判決、裁定不服的，其第二審由所在地中級人民法院管轄。第三條，《解釋》適用于下列案件：涉外合同和侵權(quán)糾紛案件；信用證糾紛案件；申請撤銷、承認(rèn)與強(qiáng)制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款效力的案件；申請承認(rèn)和強(qiáng)制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。第四條，發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件，涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權(quán)案件，不適用《解釋》。第五條，涉及香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)當(dāng)事人的民商事糾紛案件的管轄，參照《解釋》處理。第六條，高級人民法院應(yīng)當(dāng)對涉外民商事案件的管轄實(shí)施監(jiān)督，凡越權(quán)受理涉外民商事案件的，應(yīng)當(dāng)通知或者裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理。2002年3月1日，最高人民法院為配合《解釋》開始實(shí)施，舉行了新聞發(fā)布會，發(fā)出《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹<關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定>的通知》[2]（下稱《通知》）；萬鄂湘副院長作了重要講話（下稱“講話”），進(jìn)一步對《解釋》加以闡釋。[3]根據(jù)《通知》和“講話”，《解釋》出臺的背景是，現(xiàn)行的涉外民商事審判體制已不適應(yīng)中國加入世界貿(mào)易組織（WTO）及世界經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程加快的新形勢，其根本目的就是要實(shí)現(xiàn)“公正與效率”，提升中國法治的權(quán)威性和公信力，為“入世”創(chuàng)造良好的司法環(huán)境?！督忉尅返膶?shí)施對涉外民商事案件管轄產(chǎn)生深刻影響，一是管轄具有跨區(qū)域性，只有少數(shù)基層、中級人民法院行使此類一審案件的管轄權(quán)；二是提高案件審級，大多數(shù)案件由高級人民法院終審；三是有利于排除地方干擾，維護(hù)司法統(tǒng)一。《解釋》的頒行也從一個側(cè)面說明，相當(dāng)部分基層、中級人民法院的國際私法實(shí)踐水平不高——即使不能斷言絕大數(shù)法院涉外民商事審判水平低下。而且，涉外審判中，地方保護(hù)主義也是嚴(yán)重的。《解釋》的實(shí)施是否會改變這一情形，近十年的實(shí)踐表明，不容樂觀。（一）姑且不論《解釋》的合理性，它能否徹底執(zhí)行就是一個大問題。最高人民法院顯然意識到此點(diǎn)，《解釋》的第7條是監(jiān)督條款，這在近幾年的司法解釋中是較為罕見的；《通知》也一再強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)行《解釋》，甚至把它提到“堅決維護(hù)國家大局和法制統(tǒng)一”的高度（第1條）；“講話”也用了大量篇幅分析“集中管轄”的意義。事實(shí)上，最高人民法院不斷擴(kuò)大有權(quán)管轄《解釋》所指案件的法院的名單，已經(jīng)說明問題。截至目前，全國共有167個中級法院、61個基層法院具有涉外商事案件管轄權(quán)。[4]（二）“集中管轄”不能解決實(shí)際的判決執(zhí)行難。適用集中管轄制度所作出的判決，理論上，需要依賴外地并無上下級關(guān)系的法院來執(zhí)行的情況會增多。依照法律，判決作出法院當(dāng)然可以委托外地法院執(zhí)行。但實(shí)踐中，委托執(zhí)行的效果并不理想，正好讓所謂的地方保護(hù)主義興風(fēng)作浪。如果判決的執(zhí)行不能得到有效保障，斷言“集中管轄”有利于排除地方干擾并維護(hù)司法統(tǒng)一，為時過早。（三）《解釋》的規(guī)定存在若干需要解釋之處。1．我國正式的國際私法文件中，“涉外民商事案件”是少見的術(shù)語，《解釋》沒有界定其含義，只是明確哪些案件屬于集中管轄的涉外民商事案件。這和《民法通則》等法律可能有不銜接之處，對于一個具體案件而言，則可能會發(fā)生是否適用《解釋》的爭議。2．“國際仲裁裁決”也是我國正式國際私法文件中首次使用的術(shù)語，同樣需要明確定義。按照“講話”，它“既包括外國仲裁機(jī)構(gòu)的商事仲裁裁決，也包括對外貿(mào)易仲裁委員會及其分支機(jī)構(gòu)的涉外仲裁裁決”。這就存在幾個問題：其一，《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）所適用的外國仲裁裁決，既指仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，也指臨時裁決。我國法院以往也是承認(rèn)及執(zhí)行這兩種裁決的。其二，對外貿(mào)易仲裁委員會早在1980年更名為對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，1988年再次改名為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會。[5]其三，1996年以來，除了中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會及其分支機(jī)構(gòu)外，國內(nèi)其它新組建的仲裁委員會也受理涉外仲裁案件，后者作出的涉外仲裁裁決同樣具有既判力。[6]況且，中國海事仲裁委員會自成立以來也一直受理涉外案件。3．《解釋》所適用的5類案件與其不適用的3類案件如何識別，需要進(jìn)一步厘清。邊境貿(mào)易糾紛案件可能就是涉外合同或侵權(quán)糾紛案件，也會涉及信用證以及國際仲裁裁決、外國法院民商事判裁的承認(rèn)與執(zhí)行等問題，而且，在中國邊境省區(qū)與接壤鄰國發(fā)生的貿(mào)易糾紛是否都是邊境貿(mào)易糾紛？涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權(quán)案件與涉外合同和侵權(quán)糾紛案件在某些情況下也難以區(qū)分，如中外合作開發(fā)房地產(chǎn)，通常會成立一個項目公司，合作雙方發(fā)生的糾紛，是合作合同糾紛還是房地產(chǎn)糾紛，有不同答案是正常的?！爸v話”對《解釋》中一些范疇所作界定只有參考價值，實(shí)踐中案件適用“集中管轄”與否，可能還會出現(xiàn)其它有爭議的情形。比如，外國某公司的馳名商標(biāo)在國內(nèi)被人惡意搶注域名，若識別為涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛，則只能按《民事訴訟法》的規(guī)定由一般法院管轄；若識別為侵權(quán)糾紛，則可以依據(jù)《解釋》享受經(jīng)過優(yōu)化配置的司法資源。正常情況下，外國公司恐怕愿意選擇以侵權(quán)為訴由，以往實(shí)踐中也的確有此種情況，這就有可能與《解釋》抵牾。（四）《解釋》的嚴(yán)謹(jǐn)性值得改進(jìn)。近幾年，中國的造法性文件中，行文不嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯不嚴(yán)密、缺乏可操作性、內(nèi)容“宜粗不宜細(xì)”成為痼疾?！督忉尅芳啊锻ㄖ?、“講話”也不例外。1．《解釋》把涉外民商事案件分為8類，“講話”予以細(xì)化。但是，其分類均不周全。（1）新型案件不好歸類。如涉外不正當(dāng)競爭糾紛，或許屬于侵權(quán)糾紛類，可“講話”又稱“侵權(quán)糾紛案件主要是指國際貿(mào)易欺詐，涉外票據(jù)證券權(quán)益、股東權(quán)、損害公司利益、財產(chǎn)所有權(quán)等糾紛案件”。隨著中國加入WTO及時代的變遷，新型案件還會不斷涌現(xiàn)，《解釋》對此未留有余地。如果說，實(shí)行“集中管轄”有必要，那么不加區(qū)別地將新型案件完全排除在外，則是不合理的。（2）8類案件之外，尚有傳統(tǒng)的涉外婚姻、家庭、繼承等案件，因《解釋》未涉及，應(yīng)適用民事訴訟法的一般規(guī)定。這表明，《解釋》的主體內(nèi)容即第1條與第3、4條之間，至少文字表述上存在明顯缺漏。（3）對于訴由交叉的案件如何確定管轄法院，《解釋》沒有提供答案。例如，在涉外離婚案件中，若原告同時以存在家庭暴力為由提出侵權(quán)損害賠償，案件管轄權(quán)如何確定，可能就大有文章可做了。2．對《解釋》的定性，同日發(fā)表的《通知》與“講話”有細(xì)微區(qū)別。雖然兩者都提到“集中管轄”，前者稱其為“優(yōu)化案件管轄”，后者稱其為“優(yōu)化司法資源的配置”。優(yōu)化云云，有些大而不當(dāng)，難免傷及今后不能再管轄涉外民商事案件的法院，不利于整體上維護(hù)司法的權(quán)威性。而且，想必誰都不會否認(rèn)法官在司法資源中占主導(dǎo)地位，優(yōu)化司法資源配置是否會像20世紀(jì)50年代以來的高校院系調(diào)整？3．《解釋》重申涉港澳臺民商事案件參照涉外民商事案件處理、涉外民商事案件的上訴審法院是一審有管轄權(quán)的法院的上一級法院，[7]似屬多余。4．最高人民法院發(fā)布的文告，必須堅持法律及法律職業(yè)所固有的嚴(yán)謹(jǐn)。這樣做，為下級法院樹立典范，為全民法律意識的提高提供直觀的榜樣，其社會效應(yīng)是不言而喻的。但令人遺憾的是，前述三個文件不嚴(yán)謹(jǐn)之處實(shí)在太多，除上文提到之外，例舉如下：（1）“……建設(shè)一支懂法律、懂國際貿(mào)易、懂外語的專家型民商事審判隊伍”（引自《規(guī)定》，“講話”亦提及）。現(xiàn)今的國際經(jīng)濟(jì)交往顯然不只是國際貿(mào)易，而且在法院受案中，無論是標(biāo)的還是復(fù)雜程度、數(shù)量，國際貿(mào)易案的比重并非如此突出。從中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會近幾年的情況看，國際貿(mào)易案件漸漸不占主導(dǎo)地位已成明顯勢頭。這如果代表了我國涉外民商事糾紛的總體情況，那么僅僅強(qiáng)調(diào)國際貿(mào)易似無多大道理。（2）“審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款效力的案件”（《解釋》第3條）。這一規(guī)定存在缺陷。仲裁協(xié)議包括仲裁條款、仲裁協(xié)定書及其它形式，但法律性質(zhì)是相同的，沒有理由區(qū)別對待。（3）“侵權(quán)糾紛主要包括國際貿(mào)易欺詐、股權(quán)轉(zhuǎn)讓……財產(chǎn)所有權(quán)等糾紛案件”（引自“講話”）。類似表述出現(xiàn)兩次，內(nèi)容令人費(fèi)解。（4）“信用證糾紛案件的主體并不限于一方或雙方是外國的當(dāng)事人，有時雖然案件雙方均為國內(nèi)當(dāng)事人，但由于這類案件具有涉外因素，仍屬于涉外民商事糾紛案件的范疇……”（引自“講話”）。無論是以前最高人民法院的司法解釋，還是我國國際私法通說，都認(rèn)可民商事案件涉外性判斷的“三要素說”，[8]但這段話有畫蛇添足、自相矛盾之嫌，其潛臺詞似乎是，只有主體一方或雙方是外國人的民商事法律關(guān)系才是涉外民商事關(guān)系。（5）“講話”稱目前加入《紐約公約》的國家有125個，但據(jù)聯(lián)合國條約部及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的資料顯示，截至1998年8月18日，《紐約公約》有126個締約國（已考慮德國統(tǒng)一的因素），算上擴(kuò)展適用的地區(qū)，數(shù)目達(dá)145個。[9]（6）“……規(guī)定‘比用涉外民商事案件的管轄處理’”（引自“講話”）。句中直接引語不當(dāng)，從內(nèi)容看應(yīng)該來自《解釋》第5條，但原文并非如此。（7）“講話”全文不長，但錯別字之多，未達(dá)合格出版物標(biāo)準(zhǔn)?！凹泄茌牎笔且豁椫卮蟾母?，而這種急就章式的情形，肯定會減損民眾心目中法律的嚴(yán)肅性及司法權(quán)威。（五）《解釋》明文指出其依據(jù)《民事訴訟法》第19條，這在近年最高人民法院的司法解釋中，也是不多見的。盡管如此，司法解釋能否改變成文法的規(guī)定是有爭議的，畢竟每個法院都可以管轄涉外案件是《民事訴訟法》的普遍性規(guī)定。因“入世”而將涉外案件集中到少數(shù)法院審理，WTO成員中似無先例。未來幾年，我國的國際經(jīng)濟(jì)交往很可能更為頻繁，涉外案件如果大幅增加，也許這少數(shù)法院負(fù)荷過大，會讓當(dāng)事人感到不便。然而彼時，大多數(shù)法院沒有機(jī)會積累處理涉外案件的經(jīng)驗，最高人民法院又將如何應(yīng)對這一挑戰(zhàn)呢？另一方面，WTO不僅僅挑戰(zhàn)涉外法，對非涉外法同樣也產(chǎn)生沖擊，而且，在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，其它WTO成員的實(shí)踐表明，涉外法與非涉外法逐漸趨同，那么，多數(shù)法院將如何應(yīng)對“入世”后的新形勢呢？“集中管轄”既然是優(yōu)化司法資源，人為地提高審級，對其它案件的當(dāng)事人（尤其是國內(nèi)當(dāng)事人）而言，同是納稅人，可能會不公平，原因很簡單，良好的法治環(huán)境不只事關(guān)涉外審判。（六）《解釋》某些規(guī)定，合理性值得推敲。1．關(guān)于國際仲裁裁決的撤銷、承認(rèn)與執(zhí)行以及涉外仲裁協(xié)議效力認(rèn)定，最高人民法院已通過司法解釋建立了“報告制度”，[10]這和國內(nèi)仲裁面臨的法律環(huán)境相比，已有質(zhì)的區(qū)別。再適用“集中管轄”，顯然是給涉外仲裁以過度保護(hù)。2．邊境貿(mào)易糾紛案件不適用“集中管轄”，“講話”中已說明理由：數(shù)量少、標(biāo)的小。但涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權(quán)案件不適用《解釋》，“講話”卻沒有給出理由。事實(shí)上，這兩類案件難度大，社會影響大，涉及金額大，數(shù)量也不少，不適用“集中管轄”似乎沒有什么理由。例如，一個香港居民在廣東某縣購買1萬港元的貨物，若發(fā)生糾紛則屬某中級人民法院管轄；購買100萬港元房產(chǎn)而發(fā)生糾紛，卻只能去當(dāng)?shù)乜h人民法院起訴，不能享受經(jīng)優(yōu)化配置的司法資源。此種情形，很難解釋其合理性。3．在法官結(jié)構(gòu)沒有本質(zhì)變化之前，何以保證“集中管轄”的實(shí)效？事實(shí)上，問題不在于哪個法院有管轄權(quán)，而在于法官公平判案的能力。4．《解釋》與其它司法解釋及立法的沖突值得注意。比如，按照《民事訴訟法》及《仲裁法》以及《解釋》發(fā)布之前的司法解釋，[11]仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定以及涉外或國際仲裁裁決的執(zhí)行、撤銷，管轄法院均為中級人民法院。而按照《解釋》，國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，即某些基層人民法院，對這些案件也有管轄權(quán)?？傊?，實(shí)行“集中管轄”可能是一個現(xiàn)實(shí)的選擇，但卻是權(quán)宜之計，治標(biāo)不治本。對《解釋》所折射的中國國際私法實(shí)踐狀況，鴕鳥主義是不能解決問題的，各界應(yīng)共同致力于改進(jìn)之道?；蛟S，《解釋》不再實(shí)施之時，就是中國國際私法實(shí)踐水準(zhǔn)普遍提高之日。四、表象背后的追問通過前文論述不難看出，中國國際私法實(shí)踐不算出色，而且隨著開放進(jìn)程的深化，未來幾年考驗將加巨。前文所舉例子，涵蓋地方人民法院及最高人民法院，從判決、裁定到最高人民法院的批復(fù)及其領(lǐng)導(dǎo)的講話，并重點(diǎn)剖析了“集中管轄”這一重要的司法解釋，同時也涉及中國主要的涉外仲裁機(jī)構(gòu)及立法，揭示了不少刺眼的紕漏，有的是因為處理涉外案件的經(jīng)驗不老到，有的則是存在知識性誤解，甚至對現(xiàn)行法都不能正確理解和適用，而這還是在普遍高度重視涉外法制、涉外案件國際性又不是特強(qiáng)的背景下產(chǎn)生的。也正因為如此，最高人民法院副院長萬鄂湘認(rèn)為中國涉外審判目前面臨的形勢更加嚴(yán)峻，任務(wù)更加艱巨。這不單是由于較之過去，國際民商事交往日趨復(fù)雜，案件數(shù)量急劇增加，新型案件越來越多，而且是因為“目前涉外商事海事法官整體水平與新形勢新任務(wù)的要求還有相當(dāng)距離，審判資源配置不夠合理，多數(shù)法官的知識單一，年輕法官缺乏審判經(jīng)驗，審判隊伍的綜合素質(zhì)與工作需要之間還存在一定差距?！盵1]事實(shí)上，這些都是難以在短期內(nèi)消除的因素，因而也就意味著短期內(nèi)難以走出國際私法的實(shí)踐困境。報載，1998年我國30個高級法院1－8月自查、抽查、復(fù)查各類案件362萬件，發(fā)現(xiàn)程序性錯誤635,883件、實(shí)體錯誤14,933件，占2%，這還是平均一個高級法院一天要查502個以上案件的結(jié)果。[2]涉外案件雖然未見此類專門信息，但結(jié)果未見得樂觀。最高人民法院之所以選擇“集中管轄”，初步看來不無現(xiàn)實(shí)性。不過，透過《解釋》這棵樹，更應(yīng)該看到的是其背后的森林。對于研究者而言，關(guān)于國際私法在中國司法實(shí)踐中的運(yùn)用，不必像普通人一樣只對有無錯案及錯案多少感興趣。邏輯上，再完全的程序正義也不能百分百地避免錯案。從現(xiàn)實(shí)關(guān)懷的角度出發(fā)，更值得注意的是：現(xiàn)狀何以如此。（一）傳統(tǒng)及研究水準(zhǔn)方面的原因一般說來，法學(xué)研究的狀況直接決定著法制完善的程度。[3]中國國際私法面臨的困境，似可歸因于中國國際私法理論的不發(fā)達(dá)。在某種意義上，這也不無道理。中國國際私法的胚芽雖可以上溯至唐朝，但中國并沒有多少國際私法的本土資源。沈家本稱譽(yù)“歷代之律存于今者，唯唐律；而古今律之得其中者亦唯唐律”，[4]唐律中即有類似于當(dāng)代沖突規(guī)范的條款，[5]但自公元650年（唐永徽元年）至1910年（清宣統(tǒng)二年），中華法系刑民不分，經(jīng)濟(jì)上閉關(guān)自守，沒有從中演繹出國際私法。對中國而言，國際私法是舶來品。1902年（清光緒二十八年）開始的清末第一次民法典編纂，仿德國潘德克吞編制法(PandektehSystem)，1911年（清宣統(tǒng)三年）“修律大臣俞廉三等奏進(jìn)民律前三編草案折”中所稱的“此次編輯之旨”，第一項即提到國際私法以及私法平等原則。[6]在此期間，1905年（清光緒三十一年）曹履貞、郭斌分別編著的《國際私法》，是迄今中國發(fā)現(xiàn)的最早的兩本國際私法著作。1918年北洋政府頒布《法律適用條例》，推動了中國國際私法的研究。但隨后的抗日戰(zhàn)爭及國內(nèi)戰(zhàn)爭，使國際私法失去必要的發(fā)展環(huán)境。1949年中華人民共和國成立后，由于意識形態(tài)等多種因素的影響，國際私法立法與研究起步即告中斷，直到1978年實(shí)行對外開放政策。從這個角度看，近代意義上的國際私法傳入中國已經(jīng)一個世紀(jì)，但在和平環(huán)境下不間斷地前行則僅僅是最近30年的事，缺少歷史的積淀。相反，目前的國際私法，西方法律傳統(tǒng)明顯占據(jù)著話語權(quán)。中國缺乏私法，而實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)也只是最近十幾年的事情；另一方面，國際私法雖然是一個實(shí)用的部門法，但法理底蘊(yùn)卻頗為深厚，早期更被稱作“學(xué)說法”，而這正是中國法學(xué)的稀缺資源。毋庸置疑，在恢復(fù)后的30年，中國國際私法取得長足發(fā)展：1980年，當(dāng)時的教育部高教司和司法部聯(lián)合組織編寫的第一批法學(xué)教材即有國際私法。1987年中國國際私法研究會（1998年更名為中國國際私法學(xué)會）在籌備兩年多后成立，先后舉行了多次年會和研討會，研討的范圍包括國際私法各個方面的重要問題，出版了論文集及《中國國際私法與比較法年刊》（1998年創(chuàng)刊）。經(jīng)過多年準(zhǔn)備，2000年還由法律出版社出版了《中華人民共和國國際私法示范法》。這兩者是中國國際私法理論成就的集中體現(xiàn)。此外，百余種國際私法教材和專著公開出版，每年發(fā)表的文章更是難計其數(shù)。然而，國際私法的一些基礎(chǔ)問題并沒有得到廓清，甚至國際私法的基本功能也難以形成一致看法。每一個研究者好像都在重演魯濱遜漂流記，沒有前人的地基可供立足，除非找到國際上的前輩與同行。這樣的國際私法研究肯定是繁而不榮。如不夯實(shí)基礎(chǔ)，理清源流，現(xiàn)狀還將持續(xù)。當(dāng)代學(xué)者應(yīng)清醒地認(rèn)識到過去三十年的成就與局限，做好重新上路的準(zhǔn)備。中國國際私法實(shí)踐狀況不盡如人意，這一文化上的原因不能不注意到。[7]以立法為例。國際私法立法是學(xué)界關(guān)心的大事，但一旦真的要草擬一個沖突法的單行法，從總論到附則，鮮有環(huán)節(jié)能找到全國范圍內(nèi)公認(rèn)適格的起草者。在此情形下，一個負(fù)責(zé)任的學(xué)者不能不捫心自問，我的貢獻(xiàn)是什么？（二）國際私法學(xué)科本身的原因國際私法是一個從名稱開始就有爭論的學(xué)科，分歧之多，似乎沒有定論才是惟一的定論。在體系上，就有“大、中、小國際私法”之分，還有英美普通法體系和法國體系。在內(nèi)容上，國際私法調(diào)整的是廣義的國際民商事關(guān)系，既涉及傳統(tǒng)的婚姻家庭關(guān)系，也包括勞動關(guān)系，以及破產(chǎn)、票據(jù)、海商等關(guān)系。在規(guī)范構(gòu)成上，既有沖突規(guī)范，又有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和專用實(shí)體規(guī)范，還有國際民商事程序規(guī)范。在概念上，識別、反致、轉(zhuǎn)致、準(zhǔn)據(jù)法、自體法、系屬、仲裁協(xié)議自治，等等，過于抽象，是中國其他法律部門所沒有的。[8]學(xué)好國際私法，必須具備良好的民商法、國際法、比較法、外國法、程序法、法理學(xué)基礎(chǔ)。以上現(xiàn)象，足以讓人眩暈，依賴一般性的普法，無異于隔靴搔癢。這也是為什么盡管中國已在進(jìn)行“五五”（第五個五年）普法，但國際私法實(shí)務(wù)仍不盡如人意。其實(shí)在西方，國際私法也是高深的象牙塔。國際私法向有“法中之法”的稱呼，范圍廣、術(shù)語多而生僻，其規(guī)范形態(tài)與調(diào)整方法以及理念比較特殊，甚至晦澀不堪。正如一位學(xué)者的比喻：“沖突法領(lǐng)域乃陰云四合之泥濘所在，庸常之輩如過江之鯽，博學(xué)而古怪的教授流連其間，以生僻且莫知所謂之術(shù)語為神神道道披上理論外衣。一般法院或律師身陷其事，則如墜云里霧里。”[9]中國剛剛繼受西方法律傳統(tǒng)，國際私法實(shí)務(wù)的情景更可想而知了。沖突法是國際私法的經(jīng)典部分。單從技術(shù)上看，[10]沖突規(guī)范因缺乏穩(wěn)定性、明確性和可預(yù)測性，被稱做“盲眼”規(guī)則。法律選擇過程與具體實(shí)體規(guī)范的運(yùn)用之間猶如鐵幕相隔，明于程序而盲于實(shí)體，法律適用結(jié)果的公正性難以保證。另一方面，幾乎每個人都是生活在特定的國內(nèi)法環(huán)境里，文化背景及法律意識都打上特定國家的烙印，沒有全球法律觀。以法官或仲裁員為例，在適用外國法時，如何整體上把握外國私法體系？能夠像適用本國法一樣準(zhǔn)確地適用外國法嗎？換言之，國際民商事判決或仲裁裁決在世界范圍內(nèi)進(jìn)行全面實(shí)體審查，是現(xiàn)實(shí)的嗎？從20世紀(jì)30年代至70年代，為克服傳統(tǒng)沖突法的弊端（主要是《第一次沖突發(fā)重述》為代表的侵權(quán)、合同領(lǐng)域），[11]發(fā)生了所謂美國國際私法革命。這場革命沒有徹底改變傳統(tǒng)規(guī)范的弊病，比如，“優(yōu)先選擇原則”、“政府利益分析”和“較好法律方法(betterlawapproach)”，如果不是意在強(qiáng)調(diào)法院地法的作用，則明顯低估了執(zhí)法過程的主觀復(fù)雜性。但新觀念的引入，對國際私法的積極影響也是有目共睹的。同時，傳統(tǒng)沖突法為了應(yīng)對國際私法革命，實(shí)體化取向加強(qiáng)了國際私法的明確性和可預(yù)測性，當(dāng)然，這一取向至少目前還是有限度的。以上論述說明，在適用國際私法方面，法律技術(shù)上存在障礙，一時還難以徹底克服。這也使得一些實(shí)務(wù)人員干脆“遇到難題繞著走”。

（三）體制方面的原因偶有差池，可能是司法運(yùn)轉(zhuǎn)上的失誤。但大面積地質(zhì)量低下，則除了要反思文化，更要反思體制問題。應(yīng)該注意到，中國已有的國際私法規(guī)范和先進(jìn)國家的國際私法并無原則性區(qū)別，但執(zhí)行情況卻相去甚遠(yuǎn)。這就涉及到所謂后發(fā)優(yōu)勢與后發(fā)劣勢?？梢哉f，在國際私法方面，中國是一個后發(fā)國家。后發(fā)的優(yōu)勢是，可以在短時間內(nèi)照搬照抄各國的法律條文，節(jié)省立法成本。然而，法律不光是紙面上的東西，其實(shí)施涉及活生生的體制，憲政、文化及人的因素等無不牽涉其中，而后發(fā)國家往往因缺乏積淀，紙上法律不能成為有生命的法律，淮橘成枳，面臨的是現(xiàn)代性問題。[12]這就是后發(fā)劣勢了。事實(shí)上，在現(xiàn)存框架內(nèi)，法院的角色定位、司法獨(dú)立程度、法院設(shè)置、審判制度等都是重要的考慮因素。法官尤其應(yīng)被考慮。法官素質(zhì)理當(dāng)大大高于平常人，否則其裁判者身份在道德上大可拷問。然而現(xiàn)實(shí)卻是：中國法官素質(zhì)之低國際上屈指可數(shù)。[13]另一方面，制度失范，好人也極可能變壞。素質(zhì)低劣而制度不靈，司法腐敗難免成為社會公害。這當(dāng)然不僅僅是個國際私法問題。但相對于國內(nèi)民商事案件的審判，就一些已公布的案例及親歷感受而言，國際私法案件中人為的司法不公因素倒可以被考慮到最低限度，執(zhí)法能力與執(zhí)法意愿則大成問題，[14]缺乏專業(yè)精神。概括說來，體制上的原因不外以下幾端：1．法官職能泛化。法官是依法行使國家審判權(quán)的人員。但自上個世紀(jì)50年代至今，法官總要承擔(dān)一些與此無關(guān)之事，從參加群眾性政治運(yùn)動，到下鄉(xiāng)扶貧乃至上街清掃性病廣告，等等。[15]加上諸多忽視程式性的審判方式，導(dǎo)致司法的社會評價降低，法院擁有最后決定權(quán)、法院是社會公正的最后防線等觀念無法萌生，更不用提法官是社會制衡力量、法院判決是社會價值導(dǎo)向了，司法在所有執(zhí)法活動中的樞紐地位難以形成。法官是法律神圣的外觀，法官職能的泛化，淡漠的是民眾的法律意識。2．法官缺乏獨(dú)立性。司法獨(dú)立指的是法院獨(dú)立行使職權(quán)，而非法官獨(dú)立行使職權(quán)，這為現(xiàn)行法律所肯定。而且，法官人事管理及審判運(yùn)作方式行政化，使得法官彼此不是“平等者中平等的一員”（oneamongtheequals），判案依賴積極或消極的請示與批示，依賴內(nèi)部的集體運(yùn)作（如審判委員會決定），個人的責(zé)任感及職業(yè)成就感難于充分體現(xiàn)。以致“審者不判、判者不審”成為一種現(xiàn)象，審判的親歷性和直接性之不被重視，真有“您還親自吃飯”之黑色幽默效果。3．法官素質(zhì)低下。在涉外審判方面，最為人詬病的就是法官的素質(zhì)，尤其是國際私法知識，這在地方各級法院更為明顯。早在1952年前后，“司法改革”運(yùn)動中舊的司法人員被徹底清除后，就注定新的司法制度很難找到專業(yè)人才的支持。在當(dāng)時，這似乎尚可理解。但1978年后，尤其近10多年，調(diào)干、復(fù)轉(zhuǎn)軍人（其中一些說是法盲、文盲不為過分）大規(guī)模地進(jìn)入法院，則不可理喻。最高人民法院深知法院門檻之低，采取的措施是在職培訓(xùn)。以在職教育代替正規(guī)的法律教育，可能舉世罕見（更加獨(dú)一無二的是，我國法院系統(tǒng)擁有規(guī)模較大的出版社、發(fā)行量頗大的幾份報刊雜志、若干網(wǎng)站以及繼續(xù)教育性質(zhì)的大學(xué)，但案例公開、審判調(diào)研、司法統(tǒng)計卻似乎未見成效）。但事實(shí)是，上個世紀(jì)80年代初到90年代，我國法院絕大數(shù)法官是通過夜大、業(yè)大、函授、法律培訓(xùn)班、自考等成人教育形式培養(yǎng)出來的。[16]雖然他們有了較高的文憑，但知識的局限性和素質(zhì)的結(jié)構(gòu)性缺陷卻不容回避，即使長期從事審判工作，多數(shù)也就是歷練人情世故，成了“熟練工人”而已，知識并沒有上臺階。近幾年學(xué)歷可能是普遍提高了，但經(jīng)過比較嚴(yán)格的全日制法律教育和訓(xùn)練的比例還不高，對原本就缺乏良好的法律基礎(chǔ)或者教育基礎(chǔ)的人，非正規(guī)途徑可以幫助一個人拿到文憑，但能在多大程度上掌握比較復(fù)雜的專業(yè)知識呢？法官在來源上就先驗地存在國際私法知識缺陷，能否把握國際私法學(xué)的成果并轉(zhuǎn)化為司法實(shí)踐，不得而知?！兑?guī)定》和“講話”再次強(qiáng)調(diào)了涉外法官的培訓(xùn)，其效果還需拭目以待。此外，也是最重要的一個方面，我國的法院出口不暢——缺乏淘汰機(jī)制，現(xiàn)有的低素質(zhì)者不僅難以被置換，新的南郭先生還源源進(jìn)入，而合格的人才卻常常望而興嘆。在“唯上唯親”的官場文化氣氛中，高素質(zhì)的人才即使進(jìn)入法院，劣幣驅(qū)逐良幣勢成必然。所以，即使再改革，法官人數(shù)也高居不下；再提高薪酬，也換不來效率與廉潔。4．判裁不說理?？陀^地說，最高人民法院十分重視司法文書的制作。然而，包括法院判決、裁定在內(nèi)的司法文書不僅是個格式問題。判決書、裁定書講究格式是理所當(dāng)然的，但如果不載明訴訟程序的進(jìn)行、不載明當(dāng)事人的陳述要點(diǎn)、不載明法官得出結(jié)論的過程，即使其結(jié)果是合法的，何以令人信服？加上我國法院一些不盡合理的作法，誘發(fā)民眾對司法公正的不滿和懷疑在所難免。相反，一份判裁若載明前述事項，可以防止法官主觀恣意，促其理性選擇，讓當(dāng)事人看得見其公正行事，給社會以明確的信號。除司法體制之外，在立法方面（包括其他造法性活動，下同），僅就一些國際私法的條文看，文字不通、邏輯不周延的情形時有所見。這可能和人才的“洼地效應(yīng)”有關(guān)，立法部門怎樣才能吸引真正的法律人才，值得研究。同時，法規(guī)的起草過程不夠開放和透明，“關(guān)門立法”的情況較為嚴(yán)重，專業(yè)人士的意見未被充分聽取，專家們甚至是法規(guī)公布后才知道立法部門已經(jīng)制定了某個法規(guī)，也無法針對性地發(fā)表具體意見。鑒于“官本位”與尊重知識、敬畏真理是背道而馳的，即使被邀請發(fā)表意見又如何？有的學(xué)者特別熱衷于參與立法活動并以此自抬學(xué)術(shù)身價，有的學(xué)者卻對參與立法活動不以為然，這看似二律背反，但答案盡在前一句話中。國際私法學(xué)成果的物化程度在這里也只能持保留態(tài)度了。出于很復(fù)雜的原因，中國國際私法的研究者和實(shí)踐者往往終身只在各自的領(lǐng)域工作，缺乏交流的渠道，彼此隔膜，難以在交互影響的基礎(chǔ)上共同提高。比如，一般情況下，法官和教師的職業(yè)很難互換，加之判例不公開，教師無法系統(tǒng)地了解實(shí)務(wù)狀況；法官雖長于判案，但無法在理論上加以提升。本來，國際商事仲裁為國際私法理論與實(shí)踐相結(jié)合提供了園地，可是因中國實(shí)行強(qiáng)制的仲裁員名冊制，加上仲裁自身的特點(diǎn)，這一園地也難免有限了。國際私法實(shí)踐的專業(yè)性應(yīng)受到充分重視，理論的價值和人才的價值尤其不應(yīng)忽視。在立法方面，建立國際私法的核心法規(guī)體系及注重法規(guī)的可操作性應(yīng)為題中應(yīng)有之義，并應(yīng)充分注意到實(shí)質(zhì)正義的需要。另一方面，立法部門待遇再高，也不可能網(wǎng)羅天下英豪，準(zhǔn)備法律草案的方式在避免“部門立法”弊端的同時，“開門立法”、廣泛利用社會上特別是法律研究機(jī)構(gòu)的人才優(yōu)勢應(yīng)更為重要。這對于任何具有造法性質(zhì)的活動，都是適用的。在司法方面，法官首先應(yīng)該是法律專業(yè)的精英。法院不應(yīng)該是官本位下的權(quán)力樞紐，更不應(yīng)該僅僅是一個就業(yè)場所，而應(yīng)該是制衡、裁判各種社會利益的獨(dú)立力量，小到判決一次鄰里糾紛，大到解釋公民的憲法權(quán)利，在依法辦事的同時，還要提供一種社會價值導(dǎo)向。在這個意義上，法官的入門機(jī)制和激勵機(jī)制值得改進(jìn)，判例應(yīng)該系統(tǒng)地予以公布——當(dāng)然，這不僅僅是牽涉到國際私法的問題。具體到國際私法方面，審判國際私法案件的法官不僅要和審判國內(nèi)案件的法官一樣具備良好的素質(zhì)，還應(yīng)該具有更高的外語水平、更為豐富的比較法和外國法知識。歸根結(jié)底，沒有多元文化的開放心態(tài)，沒有足夠的國際視野，是不可能勝任國際私法案件的審判工作的。改革開放以來，中國已培養(yǎng)了大批優(yōu)良的法律人才，法律系畢業(yè)生甚至還供大于求，目前在國際私法的實(shí)踐領(lǐng)域，解決人才的問題還是有充分基礎(chǔ)的。法律的完善、法制的進(jìn)步是一項綜合性的社會工程。全社會的國際私法素養(yǎng)提高了，就等于有了水源，不愁沒有活水——這種期望固然過于理想化，但在一個專業(yè)層面上還是有可能的。國際私法領(lǐng)域不大可能發(fā)生全球矚目或全國矚目的事件，作為普及的切入點(diǎn)，而且，國際私法也不大可能成為大眾文化，進(jìn)而才成為國際私法。這就需要理論工作者有著特別的社會責(zé)任感，重視通過各種有效的途徑推廣國際私法。眾所周知，國際私法研究和其他社會科學(xué)一樣，存在“路徑依賴”和“方法依賴”等問題，國際私法實(shí)踐和理論是互動的，離開了實(shí)踐的肥沃土壤，國際私法學(xué)或者載諸空言而不見行事，或者自說自話終于慢慢枯萎，后果的危害性不言自明。所以，重視國際私法的普及，就是重視國際私法實(shí)踐，也就是重視國際私法的未來。（四）法學(xué)教育方面的原因當(dāng)然也不能忽略這樣的事實(shí)，一些受過正規(guī)法律教育的人，也難以熟練掌握并運(yùn)用國際私法。這應(yīng)該從知識論上找原因。國際私法作為習(xí)得知識并非與生俱來，須集腋而后成裘。相對于其它法律部門，國際私法的跨學(xué)科性是明顯的，尤其是沖突法，其知識顯得碎片化，點(diǎn)多面廣；對同一事項，不同直至完全相反的判決與理論解說比比皆是，國際私法的工具性也是突出的。所以，學(xué)習(xí)國際私法對背景知識的要求是相當(dāng)苛刻的，有法學(xué)教授感嘆其專業(yè)沒有“專業(yè)槽”，人人得而食之，這對國際私法學(xué)界也是有警示作用的。盡管不必排除通過尋常的普法活動普及國際私法，但毫無疑問，各高等院校法律專業(yè)的國際私法教學(xué)，是更重要的普及國際私法的途徑。由于國際私法的高度專業(yè)性，這一途徑幾乎是惟一有效的，堅持5～10年即可立竿見影，如持之以恒，中國國際私法的實(shí)踐質(zhì)量必定會大大改觀。自1978年恢復(fù)法學(xué)教育至目前，中國有400余所普通高等院校設(shè)置了法律系或法律專業(yè)。1999年起，國家教育主管部門經(jīng)過充分論證，確定了法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)的16門核心課程。國際私法為其中之一，可以說是受到了應(yīng)有的重視。這一組數(shù)字，實(shí)際上就蘊(yùn)含著中國國際私法出路的答案。法律系的大學(xué)生作為一群特殊的受眾，起著溝通國際私法理論與實(shí)踐的重要作用。他們中的大部分將投身實(shí)務(wù)，小部分則可能會從事理論研究，正常情況下，他們的數(shù)量和質(zhì)量就決定著中國國際私法的未來。從本科教學(xué)的角度看，國際私法的內(nèi)容繁復(fù)龐雜，不作出合理而科學(xué)的安排，必然事倍功半。第一，如果已經(jīng)開設(shè)了海商法、國際貿(mào)易法、國際投資法等課程，國際私法中的實(shí)體法部分可不必重復(fù)，以提高有限課時的利用率。與此相關(guān)的是，內(nèi)容交叉的課程，不同學(xué)科之間應(yīng)予協(xié)調(diào)，避免形成真空。第二，國際私法以國內(nèi)民商法和程序法及國際法為基礎(chǔ)，又涉及豐富的比較法和外國法知識，甚至還要涉及法制史、法理學(xué)等學(xué)科，沒有一定的法學(xué)基礎(chǔ)是學(xué)不好國際私法的，所以，國際私法課程的開設(shè)時間，應(yīng)值得考慮。第三，無論如何簡化，國際私法內(nèi)容不可能很少，用一個學(xué)期來講授是不夠的。第四，應(yīng)重視案例教學(xué)方法。限于文化背景、案例來源及教員參與國際私法實(shí)踐的機(jī)會，案例尤其是中國近幾年的案例在國際私法教學(xué)中普遍用得不多，不僅影響了教學(xué)效果，還可能使部分初學(xué)者誤以為國際私法離中國的現(xiàn)實(shí)生活很遙遠(yuǎn)，從而喪失了學(xué)習(xí)的興趣和動力。第五，隨著中國國際私法立法、司法及仲裁實(shí)踐的發(fā)展，未來的國際私法教材應(yīng)更多地采用中國視角，改變目前以闡述外國國際私法理論與實(shí)踐為主的做法，在堅持國際私法“國際性”的前提下，增強(qiáng)中國國際私法“本土化”成分，以有利于激發(fā)學(xué)習(xí)者的積極性，縮短國際私法理論與中國實(shí)踐的距離，從而推動中國國際私法實(shí)踐的進(jìn)步。以下從知識接受角度提出幾點(diǎn)粗淺分析：1．教學(xué)規(guī)律認(rèn)識不足?，F(xiàn)階段，國際私法雖被確定為法學(xué)本科教學(xué)的16門核心課程之一，但要求在二年級之前完成教學(xué)則勉為其難。[17]其時，學(xué)習(xí)者的法律背景知識尚未形成，在考試的壓力下囫圇吞棗，記憶和理解脫節(jié)，效果可想而知。基本上可以斷言，在法律本科中，開設(shè)國際私法這門課愈早，學(xué)習(xí)者忘得愈快。同時，中國法科學(xué)生缺乏良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣，可能是世界上最舒服的法科學(xué)生，注重考試但不重視實(shí)在法與案例，上課到堂但不做預(yù)習(xí)，消極聽講而不愿意提問，絕大多數(shù)不明白“僅知道法律者其實(shí)不懂法”的含義，忽視法律人應(yīng)具備的人文知識，使得現(xiàn)階段的法學(xué)教育就是應(yīng)試教育。另一方面，教科書的編寫也成問題。不僅數(shù)量過多，而且內(nèi)容雷同于國內(nèi)或國外的同類書籍。一部分教材追求好大喜功式的“國際私法觀止”，但對教學(xué)規(guī)律卻考慮不足，反而使國際私法學(xué)更加零碎，初學(xué)者難識廬山真面目，望而生畏，更談不上激發(fā)其思想了。依據(jù)這樣的教材，教員也無多大發(fā)揮空間，甚至必須另起爐灶，補(bǔ)充大量的案例及實(shí)在法內(nèi)容。（2）缺乏繼續(xù)學(xué)習(xí)。僅僅依賴本科階段的國際私法教學(xué)，是絕不可能培養(yǎng)出合格的涉外法官。法律專業(yè)本來就是一個需要終身繼續(xù)學(xué)習(xí)的專業(yè)，要做好涉外民商事審判工作，要求更高。在職培訓(xùn)固然可解決部分問題，但由于缺乏必要的深度、廣度和強(qiáng)度，加之時間短，系統(tǒng)地提高國際私法知識水平顯然是不可能的。問題還在于，除了對國際私法感興趣外，繼續(xù)學(xué)習(xí)的動機(jī)、動力和途徑在哪？仿照美國幾乎各州都有的“強(qiáng)制性法律繼續(xù)教育”（MandatoryContinuingLegalEducation,MCLE）作法是一個好辦法，法律規(guī)定每個法官（律師）每年必須參加強(qiáng)制性法律繼續(xù)教育，并修滿一定學(xué)分。但如果一個法官一輩子遇到的涉外民商事案件可以忽略不計，他為什么要獲取這方面的知識呢？這不是所謂的功利學(xué)習(xí)的問題，實(shí)際上是要求法官們在法律專業(yè)本科學(xué)習(xí)階段就得養(yǎng)成基本的研究能力，面對包括涉外案件在內(nèi)的任何疑難案件，都能找到切實(shí)解決問題的途徑及資源，而不是一輩子都靠有壓力的考試作為補(bǔ)充知識的途徑。（3）缺乏足夠的實(shí)踐支撐。法律的生命在于經(jīng)驗。書本教人定義，案件則給人經(jīng)驗。二者的互動，國際私法學(xué)者和涉外法官才能與時俱進(jìn)。前文已提及，近幾年中國法院每年受理涉外案件有一萬多，而中國有三千多個法院、一萬多個派出法庭，顯然，絕大部分法官無法擁有直接的涉外審判經(jīng)驗。對于一般法官來說，間接經(jīng)驗主要來源于書本和同行。但是，目前我國的國際私法教材中，案例多半是國外的，而且常常是100多年前甚至是幾百年前的案例，雖然有理論和歷史的價值，但對實(shí)務(wù)工作者的意義就相對較小。況且，中國法院同行之間并不互相交流判決書（少數(shù)情形例外），多數(shù)法官陌生于涉外案件不令人奇怪。同時，法學(xué)研究者很難正常了解涉外司法動態(tài)，對中國國際私法實(shí)踐沒有直觀感受，則創(chuàng)新乏力，乃至對國際私法的發(fā)展前景感到迷茫，也是不難理解的。（4）缺乏中國視角。正因為學(xué)者與司法實(shí)際的隔閡，國際私法理論缺乏中國視角。對國際私法而言，豐富的外國法和比較法知識當(dāng)然極為重要。但是，對中國學(xué)生和法官生活的法律環(huán)境而言，中國視角才是其國際私法知識的源泉。在現(xiàn)階段，國內(nèi)主要的國際私法教材雖然不乏中國立場，但都是附帶介紹，甚至連一個中國案例都沒有。國內(nèi)有些研究實(shí)在法的國際私法著述，不以任何特定國家或組織的實(shí)踐為立足點(diǎn)，簡直就象“空降兵”，又仿佛是飄蕩于地球上空的云彩。這種作法國際上也比較罕見，這樣的知識是否是真正的知識，能否落地生根并開花結(jié)果，是可疑的。當(dāng)然，在一個相當(dāng)長的時間內(nèi)，西方國際私法知識可能仍是中國學(xué)界的源泉，但獨(dú)立的視角必須強(qiáng)調(diào)，否則，別人的知識如果沒有演變成本地的知識，又何以發(fā)揮作用？沒有自己的思考，僅僅只是利用中外信息不對稱，獲取的可能是材料和觀點(diǎn)，談不上學(xué)術(shù)成就。（5）法律精神缺位。所謂法的精神，主要是法理學(xué)探討的對象，比如法的價值、程序正義、法官中立、誠信善意等，不是國際私法領(lǐng)域的特殊問題。但不可否認(rèn)，處理涉外民商事糾紛不能沒有國際私法的方法和思維，不能割裂國際私法的工具理性和價值理性。如1986年中國技術(shù)進(jìn)出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司（SwissIndustrialResourcesCompanyInc.）、[18]1998年江蘇省物資集團(tuán)輕工紡織總公司訴(香港)裕億集團(tuán)有限公司、（加拿大）太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛案，[19]上海市中級人民法院與江蘇省高級人民法院均認(rèn)為，案件定性為侵權(quán)則合同中的仲裁條款無效。這一結(jié)論的形成不僅是因為知識上的缺陷，更重要的是法律價值觀存在缺陷。而在武漢中苑科教公司訴香港龍海（集團(tuán)）有限公司確認(rèn)仲裁條款效力案中，[20]武漢市中級人民法院根據(jù)他們對《紐約公約》的獨(dú)特理解，對仲裁協(xié)議獨(dú)立性理論作出另類闡釋：既然仲裁條款獨(dú)立于其所在合同，那么當(dāng)事人接受仲裁條款和接受合同必須分別表示意思。事實(shí)上，《紐約公約》沒有涉及仲裁協(xié)議獨(dú)立性問題，而對于含有仲裁條款的合同，世界上也沒有要求當(dāng)事人雙重接受的先例。在廈門市中級人民法院受理的香港華興發(fā)展公司訴廈門東風(fēng)橡膠制品廠的執(zhí)行案中，[21]法院認(rèn)定“被申請人對裁決所指的構(gòu)成其出資的廠房不擁有產(chǎn)權(quán)，不可能辦理過戶手續(xù)。該項裁決不能成立”，故該項裁決不予執(zhí)行。令人吃驚的不是這一裁定的內(nèi)容，而是法官適用法律的推理過程。1991年《民事訴訟法》第217條是法院拒絕執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決的依據(jù)，即：當(dāng)事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議；裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁；仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符；認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足；適用法律確有錯誤；仲裁員在仲裁該案時有枉法裁決行為；裁決違背社會公共利益。1991年《民事訴訟法》第260條第1款是法院拒絕執(zhí)行涉外仲裁裁決的依據(jù)，后者沒有“認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足”、“適用法律確有錯誤”及“仲裁員枉法裁決”、“裁決違背社會公共利益”等內(nèi)容。1991年《民事訴訟法》第237條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定?！狈ㄔ河谑腔谠摋l認(rèn)為，對涉外仲裁裁決，可適用《民事訴訟法》第217條規(guī)定的但第260條第1款所沒有的內(nèi)容。這一解釋，顯然曲解了《民事訴訟法》第237條關(guān)于“特別法（即本編規(guī)定）與一般法（即本法其他有關(guān)規(guī)定）”的規(guī)定。如果這一解釋成立的話，中國的涉外立法幾乎可以不必存在。這些案例凸顯了法律思維在國際私法實(shí)踐中的作用，一條好規(guī)則離開了法律精神就可能變味。而另一方面，在中國國際私法教學(xué)和研究中，普遍關(guān)注的是規(guī)則本身，而公式化的表述所代表的交易合理性，似未給予足夠重視。這方面中外差距是明顯的。例如關(guān)于沖突法正義和實(shí)質(zhì)正義，在瑞士是公認(rèn)的概念，但如果不是1998年第15屆國際比較法大會（XVthInternationalCongressofComparativeLaw）報告的出版，[22]中國學(xué)者可能還在探索之中。再如，學(xué)過國際私法的人都知道系屬公式，可法律選擇過程中不能忘記的原則卻未必人人了然于心并能下意識地貫徹，這些原則包括：法官必須拋棄任何不公正的偏見，不能為特定的群體犧牲個人利益，不同法域平權(quán)，保護(hù)弱者，注重法律選擇空間上的合理性與結(jié)果的普遍合理性，等等。只有在法律精神的燭照下，國際私法才是活的法律，才是可用的好法律。五、困境突圍之思考在向法治時代過渡的進(jìn)程中，司法改革成為當(dāng)下中國的熱點(diǎn)話題，國際私法領(lǐng)域也不例外。改革，即意味著人為重構(gòu)制度或秩序。國際私法作為一種法律秩序既有自發(fā)的成分，也離不開人類理性的添附與改造，隱然有自己的生命。揭示其奧秘，顯現(xiàn)中國國際私法的去向，首先是一個挑戰(zhàn)，其次可能是一個貢獻(xiàn)。自從哈耶克（FriedrichAugustvonHayek,1899-1992）發(fā)表《致命的自負(fù)》[1]以來，建構(gòu)理性或多或少含有些許貶義。也許，這只是告誡人們應(yīng)該拋棄知識人的傲慢，拋棄現(xiàn)代人的傲慢。對于中國人而言，還得拋棄中國人的傲慢，“中國特色”不可用作萬能擋箭牌。聰明人，尤其自負(fù)于聰明的人，往往熱衷于規(guī)劃高峽平湖，漠視已經(jīng)過反復(fù)試錯的實(shí)踐經(jīng)驗，無疑值得警惕。上世紀(jì)美國國際私法革命的成就，得益于學(xué)者和法官的合力，是自發(fā)和人為共同作用的結(jié)果。然而在中國國際私法領(lǐng)域，學(xué)術(shù)和實(shí)踐好比是人的任督兩脈，作為符號而偶然進(jìn)入法院（以及其它法律部門）的法學(xué)教授，與其貢獻(xiàn)自己的技能，不如致力于打通二者。在向往法治的任何時間及任何國度，提高司法水平都是燃眉之急?！叭胧馈保皇羌铀偬嵘袊鴩H私法實(shí)踐的契機(jī)。盡管如此，在實(shí)然的世界里設(shè)想應(yīng)然，有閉門造車之險。司法改革誠然是一個系統(tǒng)工程，但大處著眼想不必排斥小處著手，甚至與其大處著眼，毋寧小處著手。以下微末之見，按先易后難排序，供有心人披閱。（一）改造沖突規(guī)范。沖突規(guī)范是國際私法特有的規(guī)范形態(tài)，其固有缺陷，如缺乏確定性、可預(yù)測性，受到批評由來已久。解決這個技術(shù)性問題，某種意義上取決于權(quán)衡。人類受惠于跨國交往，但又普遍生活在國別性法律環(huán)境里，除非民商事法律在世界范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，適用地理空間上合理的法律來調(diào)整涉外民商事關(guān)系，是必然的選擇。由于法律的差異根植于種族、文化、經(jīng)濟(jì)、社會、政治等多重復(fù)雜因素，徹底統(tǒng)一的可能性即使不能說沒有，也是