司法考試復(fù)習(xí)要點：常見問題解答1

表見代理表見代理本屬無權(quán)代理，但交易相對人有理由相信行為人有代理權(quán)而與其進行民事法律行為。此時，該無權(quán)代理可發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果〔后果直接歸屬于被代理人〕。如果善意的交易相對人不愿該無權(quán)代理發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果，也可經(jīng)由撤銷權(quán)的行使，使之歸于無效。表見代理的構(gòu)成要件：①須行為人無代理權(quán)；②須有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由；③須相對人為善意；④須行為人與相對人之間的民事行為具備民事法律行為成立的有效要件。表見代理的發(fā)生原因主要包括：①被代理人以書面或口頭形式直接或間接地向第三人表示以他人為自己的代理人，而事實上他并未對該他人進行授權(quán)，第三人信賴被代理人的表示而與該他人為交易。②被代理人與代理人之間的委托合同不成立、無效或被撤銷，但尚未收回代理證書，交易相對人基于對代理證書的信賴，與行為人進行交易。③代理關(guān)系終止后被代理人未采取必要措施，公示代理關(guān)系終止的事實并收回代理人持有的代理證書，造成第三人不知代理關(guān)系終止而仍與代理人為交易。例題：張某是某企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業(yè)公章的空白合同書，便于對外簽約。后張某因收取回扣被企業(yè)除名，但空白合同書未被該企業(yè)收回。張某以此合同書與他人簽訂購銷協(xié)議，該購銷協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)如何認定？A.不成立B.無效可撤銷成立并生效答案為：D不干預(yù)內(nèi)政原則：內(nèi)政是國家在其管轄的領(lǐng)土上行使最高權(quán)力的表現(xiàn)。但凡國家在憲法和法律中規(guī)定的事項，即本質(zhì)上屬于國家主權(quán)管轄的事項都是國家內(nèi)政，包括政治、經(jīng)濟、社會、文化、外交等多個方面。如決定本國政治制度、經(jīng)濟體制、政權(quán)組織形式和國家政策、社會是步、文化教育體制以及建立對外關(guān)系、締結(jié)條約、參加國際組織、出席國際會議、宣戰(zhàn)或媾和等等都屬國家內(nèi)政。但“內(nèi)政”又不是一個單純的地域上的概念，一個國家在本國境內(nèi)的某些行為可能是違反國際法的，別國對此違法行為的干預(yù)并不構(gòu)成對內(nèi)政的干預(yù)。比方一國在本國境內(nèi)扣留外國外交代表作人質(zhì)就不屬內(nèi)政，因為在這種場合扣留人質(zhì)破壞了國際法上規(guī)定的外交代表的豁免權(quán)；再如某國在國內(nèi)實施種族隔離也不是內(nèi)政，因為這是被整個國際社會所禁止的犯罪行為。干預(yù)指一國或數(shù)國為實現(xiàn)自己的意圖，使用政治、經(jīng)濟、甚至軍事的手段，以直接或間接的、公開或隱蔽的方式干預(yù)另一國的內(nèi)外事務(wù)，使被干預(yù)國按照干預(yù)國的意圖行事，以改變被干預(yù)國所執(zhí)行的某種方針、政策或存在的情勢。如蘇聯(lián)對阿富汗的干預(yù)，美國對科索沃的干預(yù)。不干預(yù)內(nèi)政原則有兩個含義：①任何國家或國際組織，在國際關(guān)系中，不得以任何借口或任何方式直接或間接地干預(yù)別國內(nèi)政；也不得以任何手段強迫他國接受自己的意志，維持或改變被干預(yù)國社會制度和意識形態(tài)。②國際法允許國家在平等和自愿的基礎(chǔ)上根據(jù)國際條約或國際義務(wù)對他國進行援助；也承認各國對他國違背國際法義務(wù)的行為有權(quán)采取相應(yīng)的單獨或集體的行動；但這些行動必須具有公認的合法根據(jù)并且應(yīng)嚴格在國際法律框架中進行。國題：甲國是一個君主立憲制的國家，其以下行為，哪些屬于國際法上的國家內(nèi)政范圍，外國不得進行甲國決定廢除君主立憲制，改用共和制作為其基本政治制度為解決該國存在的種族間的沖突，甲國通過立法決定建立種族隔離區(qū)甲國決定邀請某個外國領(lǐng)導(dǎo)人來訪甲國決定申請參加某個政府間的國際組織答案為：ACD法的淵源法的淵源又稱法律淵源，從字面理解，似乎是指法的“來源”或“源泉”。但是，作為專門術(shù)語，它是特指法的效力來源，其含義為一定的國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認可的具有不同法律效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式。即根據(jù)法的效力來源不同，而劃分的各種法的形式，也屬于對法的一種分類。法的淵源可分為正式淵源和非正式淵源。中國法的正式淵源制定機關(guān)憲法國家最高權(quán)力機關(guān)一一全國人民代表大會法律基本法律全國人民代表大會其他法律全國人大常委會行政法規(guī)國家最高行政機關(guān)一一國務(wù)院地方性法規(guī)省、自治區(qū)和直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會省、自治區(qū)人民政府所在的市的經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的行政規(guī)章部門規(guī)章國務(wù)院所屬各部、委地方政府規(guī)章有權(quán)制定地方性法規(guī)的地方的人民政府民族自治法規(guī)自治條例〔綜合的〕民族自治地方的人民代表大會單行條例〔某方面的〕特別行政區(qū)法特別行政區(qū)的國家機關(guān)我國簽訂或加入的國際條約國際法主體此外，作為中國法的非正式淵源，主要有政策、習(xí)慣、正義標準、道德信念等。關(guān)題：以下有關(guān)“法的淵源”的表述哪些是不正確的？在我國，最高人民法院所作的判決書，雖然不是標準性法律文件，但可以作為法律淵源在我國，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等主要是根據(jù)其所調(diào)整的社會關(guān)系而作出的分類根據(jù)“條約必須遵守”原則，一切國際條約和國際慣例均構(gòu)成當代我國法的淵源之一根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，國家政策可以作為我國法院審理案件時的判決依據(jù)答案為：ABC法系法系是西方學(xué)者根據(jù)各國法的特點、歷史傳統(tǒng)及其源流關(guān)系對法所作的分類。但凡具有某些共同特點和歷史傳統(tǒng)，有著同一源流關(guān)系的法，就屬于同一法系。通常認為當代世界主要法系有三個，大陸法系、英美法系、社會主義法系，其他法系還有伊斯蘭法系、印度法系、中華法系等。而大陸法系和英美法系是至今仍然影響很大的兩大法系。大陸法系〔民法法系、羅馬法系〕英美法系〔普通法法系、英國法系〕含義以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。以英國普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。特征以法典成文法為主要形式。以判例形式為主要形式。分支①法國法系是以1804年〈〈法國民法典》為藍本建立的，以強調(diào)個人權(quán)益為主導(dǎo)思想，反映自由資本主義時期社會經(jīng)濟特點。②德國法系以1896年〈〈德國民法典》為基礎(chǔ)建立，強調(diào)社會利益，反映壟斷資本主義時期社會經(jīng)濟狀況。①英國法系主要采取不成文憲法和單一制，法院不享有司法審查權(quán)。美國法系主要采用成文憲法和聯(lián)邦制，法院享有通過具體案件來確定是否合憲的司法審查權(quán)，公民權(quán)利也主要通過憲法規(guī)定。法的淵源正式的法的淵源只指制定法，即憲法、法律等。法系的三大支柱為：古羅馬法、〈〈法國民法典》、〈〈德國民法典》。正式的法的淵源指制定法和判例法，法院判例具有正式法律的效力，由法官創(chuàng)制。其中，判例法又分為普通法、衡平法。法的分類基本分類是公法和私法。公法包括憲法、刑法、行政法等；私法主要是指民法、商法?；痉诸愂瞧胀ǚê秃馄椒?。兩者之間區(qū)別主要在于，前者由普通法院創(chuàng)制，后者由大法官法院創(chuàng)制。法典編纂采用法典形式。通常不采用法典形式，制定法也為單行法律、法規(guī)而非法典。即使采用法典形式，也多為判例法的標準化。訴訟程序判決程序采取職權(quán)主義，法官在訴訟中居于主導(dǎo)地位，法官審理案件采用演繹法，按制定法的規(guī)定來判決案例。實行當事人主義，法官在訴訟中居于消極、中立裁定者地位，法官審理案件采用歸納法，將本案事實與從前判例比較，以從前的判例概括適用本案的法律規(guī)則。例題：以下哪些選項屬于英美法系的特征？法院的判例、法理等，沒有正式的法律效力在法的基本分類中有普通法與衡平法之分在訴訟程序上采取當事人主義成文法是法的淵源之一答案為：BC海外投資保證:海外投資保證，也稱海外投資保險，是指資本輸出國政府對本國的海外投資者在國外可能遇到的政治風險，提供保證或保險。政府以某種形式參與這種保險關(guān)系，使海外投資保險基本上成為一種政府保證，因此，它與一般民間保險相比具有以下特征：投保主體的特殊性：只限于實行保險國的本國國民。保險對象的特殊性：保證對象僅限于私人直接投資，即投資者以支配和直接參與海外企業(yè)的經(jīng)營管理為目的所進行的投資，不包括在海外證券市場上進行的股票或證券買賣即證券投資。承保范圍的特殊性：海外投資保證制度的風險不是一般的商業(yè)風險，也不是自然風險，而是特殊的政治風險，各國通常對外匯險、征用險和戰(zhàn)爭險予以承保。保證作用的特殊性：它的作用不僅僅在于當投資人由于政治風險而遭受財產(chǎn)損失時予以事后的經(jīng)濟補償，更重要的是它在一定程度上能防患于未然，盡可能使風險事故不致發(fā)生。保證動機的特殊性：它不以營利為目的，而是以保護海外投資，保證本國經(jīng)濟發(fā)展為目的。保證機構(gòu)的特殊性：保證機構(gòu)為國家特設(shè)機構(gòu)。保證期限的特殊性：保險期限較長。各國大多規(guī)定保險期限最長為15年，可延長到20年。例題：海外投資保險制度是資本輸出國政府為了鼓勵本國資本向海外投資，并預(yù)防和補償因資本輸入國發(fā)生政治風險而使本國投資者遭受損失而開辦的一種政府保險。以下選項哪些是這種投資保險制度的特點？該制度的實施只限于海外私人直接投資該制度的實施只限于間接投資該制度的保證對象只限于政治風險該制度提供的是一種“國家保證”答案為：ACD牽連犯牽連犯是指出于一個犯罪目的，實施數(shù)個犯罪行為，數(shù)行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個罪名的犯罪。前者如偽造公文證件〔手段行為〕組織他人出國〔目的行為〕；后者如強奸婦女后〔原因行為〕因害怕被害人報案而將其非法拘禁〔結(jié)果行為〕等。牽連犯也是我國刑法中常見的一種犯罪類型。牽連犯具有以下特征：行為人出于一個犯罪目的。行為人實施了數(shù)個犯罪行為，數(shù)行為單獨看，都是獨立成罪的行為。數(shù)行為之間有牽連關(guān)系。犯罪的手段行為或者結(jié)果行為分別觸犯了另外的罪名，即與目的行為或原因行為不相同的罪名。牽連犯的刑事責任：從我國刑法的規(guī)定看，對牽連犯的處罰分為并罰和不并罰兩種情況。并罰即實行數(shù)罪并罰，如刑法第157條規(guī)定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和阻礙公務(wù)罪實行數(shù)罪并罰。不并罰的情況有以下幾種：從一重罪處斷，如刑法第399條規(guī)定，司法工作人員因索取或者收受賄賂而徇私枉法或者枉法裁判的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；從一重罪并從重處罰，如刑法第253條規(guī)定，郵政工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件而竊取財物的，依照刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定定罪從重處罰；升格法定刑處罰，如刑法第321條規(guī)定，在運送他人偷越國〔邊〕境中以暴力、威脅方法抗拒檢查的，處7年以上有期徒刑，并處罰金。一般來說，在刑法沒有特別規(guī)定的情況下，對牽連犯實行從一重罪處罰的原則。例題：在以下犯罪中，構(gòu)成牽連犯的有：A.盜竊一支槍后又把它私藏起來，構(gòu)成盜竊槍支罪與私藏槍支罪為了詐騙而偽造公文，構(gòu)成詐騙罪與偽造公文罪槍殺甲某的行為同時造成乙某重傷的結(jié)果，構(gòu)成故意殺人罪與故意傷害罪D.行為人在繳納10萬元稅款后，一次性假報出口騙取國家20萬元退稅款，構(gòu)成偷稅罪與騙取國家出口退稅罪答案為：AB清潔提單清潔提單指提單上未附加說明貨物外表狀況有缺陷的批注的提單。承運人如簽發(fā)了清潔提單，就說明所接受的貨物外表或包裝完好，承運人不得事后以貨物包裝不良等為由推卸其運送責任。在簽發(fā)清潔提單的情況下，如交貨時貨物受損，就說明貨物是在承運人接管后受損的，承運人必須承擔賠償責任。例題：“臺灣中央信托局”受托與中希貿(mào)易公司簽訂訂購價值82700美元的重晶石粉的合同，由青島輪船公司所屬的“鹿州丸”號和“峨嵋丸”號二輪從印度運往基隆。承運人簽發(fā)了兩張清潔提單。在貨物于1972年1月4日及1月29日先后到達基隆后，發(fā)現(xiàn)90%以上的貨物有嚴重破包，造成了貨損。船方稱破包是由于包裝不固所致，并主張應(yīng)依“因包裝不固所發(fā)生的貨損承運人不負賠償責任”的規(guī)定而免除其責任。經(jīng)查：該批貨物在印度裝運前，經(jīng)當?shù)毓C公司檢驗認為包裝符合合同的規(guī)定。請問：承運人如主張“包裝不固”免責是否應(yīng)在提單上對包裝的瑕疵進行批注？答：是。承運人是否應(yīng)賠償托運人的損失？答：是。無因證券：有價證券中，證券上權(quán)利的存在只依證券本身上的文義〔文字〕確定，權(quán)利人享有證券權(quán)利只以持有證券為必要，至于權(quán)利人取得證券的原因、證券權(quán)利發(fā)生的原因均可不問，這些原因存在與否、有效與否，與證券權(quán)利原則上互不影響。因而持有證券的人行使權(quán)利時無須證明其取得證券的原因。這種證券稱為無因證券。票據(jù)上的法律關(guān)系只是單純的金錢支付關(guān)系，至于這種支付關(guān)系的原因，權(quán)利人無說明的義務(wù)，義務(wù)人也無審查的權(quán)利。即使這種原因關(guān)系無效，對票據(jù)關(guān)系也不發(fā)生影響。換句話說，票據(jù)上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成立，并不以原因關(guān)系〔即授受票據(jù)的原因〕的成立和有效為前提，票據(jù)關(guān)系與其原因關(guān)系各自獨立。因此說，票據(jù)為無因證券。例題：依票據(jù)法原理，票據(jù)被稱為無因證券，其含義是指什么？取得票據(jù)無需合法原因轉(zhuǎn)讓票據(jù)須向受讓方交付票據(jù)為先決條件占有票據(jù)即能行使票據(jù)權(quán)利，不問占有原因和資金關(guān)系當事人發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、背書等票據(jù)行為須依法定形式進行答案為：C先決問題：在國際私法中有時會出現(xiàn)這樣的情形，一項主要爭議〔主要問題〕的解決必須以解決另外一個問題為前提，而這另外一個問題就是我們所說的先決問題或稱附帶問題，它是主要問題的對稱。例如，在1963年加拿大法院審理的施韋伯耳訴安加案中，原一對夫妻是猶太人，他們在匈牙利設(shè)有住所，后來他們決定移居以色列。在去以色列的途中，他倆在意大利的一個猶太人居住區(qū)離婚。對他們的離婚，匈牙利法是不承認的〔當時匈牙利仍是他倆的住所地〕，但以色列法則承認之。隨后，他倆又均在以色列獲得選擇住所。取得這種住所的女方后到加拿大多倫多與另一男子結(jié)了婚，但她的第二個丈夫接著以她的第二次婚姻是重婚為由在加拿大安大略法院請求宣告婚姻無效。該案涉及的主要問題是該女子的再婚能力問題，而先決問題是該女子與其第一個丈夫離婚的有效性問題。在該案中，該女子再婚能力的解決有賴于她與其第一個丈夫離婚的有效性問題的解決。先決問題在國際民商事案件中具有獨立性，故需要單獨考慮其準據(jù)法，而且，準據(jù)法的選擇直接影響主要問題的解決。在大多數(shù)情況下，先決問題的準據(jù)法為支配主要問題的準據(jù)法所屬國的沖突標準指定的準據(jù)法，而不是由法院地國的沖突標準另行確定的準據(jù)法。加拿大法院在審理上述施韋伯耳訴安加案時，就是以解決主要問題〔女方的再婚能力的問題〕的準據(jù)法所屬國以色列法的沖突標準來確定先決問題〔離婚的效力問題〕的準據(jù)法的，而不是依法院地國加拿大的沖突標準來另行確定先決問題的準據(jù)法的。注意先決問題與國際私法中的識別問題的區(qū)別。識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突標準時，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突標準的范圍或?qū)ο筮M行解釋，從而確定何種沖突標準適用何種事實或問題的過程。例題：一對夫婦，夫為泰國人，妻為英國人。丈夫在中國逝世后，妻子要求中國法院判決丈夫在中國的遺產(chǎn)歸其所有。判斷妻子對其夫財產(chǎn)的權(quán)利