勞動法風險防范講義課件

主旨：十八大全面推進依法治國，如何認識新勞動法？勞動合同是否符合法律法規(guī)，如何正確簽訂勞動合同，回避雙倍工資的法律風險？是不是給錢就能讓員工走人？當然不是。三大必輸漏洞（社保、公積金、年休假）您堵住了嗎？

經(jīng)濟補償金的支付條件及相關案例。規(guī)章制度的建立及敗訴風險提示。主旨：1十八大的亮點二十四處提到了“依法治國”的概念公報明確指出要加強立法工作的高質量，從立法層面解決立法的科學性。各級政府必須在法治軌道上開展工作。對于政府等部門干預司法審判的，建立備查制度。重視各類社會主體的自治及多層次多領域的依法治理，解決政府“管得過寬”的問題法律人身份的互換，加強職業(yè)交流十八大的亮點二十四處提到了“依法治國”的概念2現(xiàn)行法院審判的亂象越級立法，低層次的法院審判司法文件比高層次的立法效力還高勞動爭議的審理：法院與勞動局嚴重脫節(jié)法院內部的審理：矛盾重重案例：賭博、無固定期限合同現(xiàn)行法院審判的亂象越級立法，低層次的法院審判司法文件比高層次3如何正確的簽訂勞動合同試用期內工資標準與勞動合同的解除不屬于勞動關系的幾種情況勞動合同的必備內容如何設計雙倍工資的法律的法律規(guī)定及司法實踐如何操作如何正確的簽訂勞動合同試用期內工資標準與勞動合同的解除4試用期的工資標準及合同解除勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；試用期的工資標準及合同解除勞動者在試用期的工資不得低于本單位5錄用條件錄用條件與績效管理息息相關最佳的方式為量化考核必須建立完善的考核制度，當勞動者試用期滿前夕，應對其進行考核或考評，以確定其是否符合錄用條件。完善的考核制度應當包括：考核組織的設立；對勞動者工作、考勤、紀律等多方面的指標與要求；考核的內容、方式和步驟；考核等級、結果及其對勞動者利益的影響程度等等。在考核過程中，有硬性指標的可作量化的考核，無法量化考核的可進行考評，作出評語。只有建立完善的考核制度，才能保證考核過程和結果的公正性、真實性、可信性，才能作為判斷勞動者是否符合錄用條件的依據(jù)錄用條件錄用條件與績效管理息息相關6案例

某公司之員工在入職的時候公司設計的入職登記表上顯示其實際工作年限已滿十年，后因該員工患病，用人單位給其9個月的醫(yī)療期，在醫(yī)療期結束后，用人單位與其終止了勞動關系，但員工稱其登記的工作年限是虛假的，醫(yī)療期過長，要求公司承擔違法終止合同的賠償。案例某公司之員工在入職的時候公司設計的入職登記表上顯7不屬于勞動關系的幾種情況保姆退休人員外國公司駐內地的辦事處的用工情況外國人在國內企業(yè)任職的情況在校生實習（勞動部規(guī)定）到達退休年齡但未享受保險待遇的（慎重處理）不屬于勞動關系的幾種情況保姆8勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風險控制與HR實操技巧勞動合同必備條款的約定技巧1.勞動報酬（關系到加班費的計算）2.工作內容（宜粗不宜細）3.工作地點（特別是有分公司及子公司的用人單位）勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風險控制與HR實操技巧勞動合同必備條9勞動報酬與加班費關于工資總額組成的規(guī)定

第四條工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。不屬于工資的項目：福利費及勞動保護性津貼勞動報酬與加班費關于工資總額組成的規(guī)定10必備條款外約定條款的設計《勞動保險條例》第十三條：工人與職員因病或非因工負傷停止工作醫(yī)療時，其停止工作醫(yī)療期間連續(xù)在六個月

以內者，按其本企業(yè)工齡的長短，由該企業(yè)行政方面或資方發(fā)給病傷假期工資，其數(shù)額為本

人工資60一100％；停止工作連續(xù)醫(yī)療期間在六個月以上時，改由勞動保險基金項下按月付

給疾病或非因工負傷救濟費，其數(shù)額為本人工資40—60％，至能工作或確定為殘廢或死亡時

止。詳細辦法在實施細則中規(guī)定之。

必備條款外約定條款的設計《勞動保險條例》第十三條：11病假期工資的約定勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》勞部發(fā)（1995）309號第五十九條規(guī)定：職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內由企業(yè)按有關規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80﹪。法律沖突與約定的必要性病假期工資的約定勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉12初次勞動合同期限的選擇與注意事項根本本單位的實際情況確定合同期限（生產(chǎn)型、銷售型、員工流失率）合同期限與試用期的關系初次勞動合同期限的選擇與注意事項根本本單位的實際情況確定合13末位淘汰制能否適用《勞動合同法實施條例》第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。末位淘汰制能否適用《勞動合同法實施條例》第十三條用人單位14員工拒簽勞動合同的處理方式案例：北京崇文區(qū)某家具制造公司，有員工數(shù)十人，一直未簽訂勞動合同。2008年后由于《勞動合同法》宣傳的不斷深入，公司逐漸認識到簽訂勞動合同的重要性，于是要求員工與公司簽訂書面的勞動合同。但洪某拒絕簽訂勞動合同。他認為勞動合同是對自己的束縛，因此不愿意簽。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同，特此聲明?！焙竺媸呛槟车挠H筆簽名。于是公司方面也就未再要求洪某簽訂勞動合同。

一年后，洪某因為加班費的問題，向北京崇文區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁請求，要求公司支付加班費2萬余元，同時要求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資3萬余元。就未簽訂勞動合同的問題，公司方拿出了洪某簽名的聲明，認為未簽訂勞動合同完全是由于洪某的原因，公司不應該再對其支付賠償。洪某承認聲明的真實性，但認為不簽訂勞動合同的原因是由于公司拿出的勞動合同條款不公平。因此未簽訂勞動合同的實質原因還在于公司這一邊。員工拒簽勞動合同的處理方式案例：北京崇文區(qū)某家具制造公司，15裁決結果仲裁委經(jīng)審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認定公司屬于違法未簽訂勞動合同，應依法向洪某支付雙倍工資近3萬元。后公司向法院提出起訴，法院仍然維持了該項裁決。裁決結果仲裁委經(jīng)審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認定公司16律師分析《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。《勞動合同法實施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。廣東的立法演變律師分析《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日17律師意見這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。然而其法律依據(jù)卻是充分的。如果說《勞動合同法》還沒有對員工拒簽勞動合同的處理作出規(guī)定的話，《勞動合同法實施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。法律在這里沒有考慮員工拒絕簽訂勞動合同的動機，而直接規(guī)定用人單位不得留用不簽訂勞動合同的員工。所以，本案中，不論洪某說的“公司拿出的勞動合同條款不公平”的說法是否屬實，都不會影響本案的判決。律師意見這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。然而其法律依據(jù)卻是充18入職登記表與勞動合同的關系案例：趙某原是某物業(yè)服務公司的員工。2011年7月22日其向該物業(yè)公司提交了入職申請書，次月1日，趙某與公司簽訂了員工上崗協(xié)議，該協(xié)議明確約定了趙某的勞動工資待遇、實習期間、社保購買條件、工作時間以及其作為勞動者應遵守的公司規(guī)章制度等。次年5月，該物業(yè)公司對趙某的崗位進行了調整，趙某因不滿相關安排與公司發(fā)生糾紛，便未再到該公司上班。后趙某向公司主張未簽訂勞動合同的雙倍工資。入職登記表與勞動合同的關系案例：19裁決結果該案承辦法官蘇建兵說，該案的爭議焦點是趙某與物業(yè)公司是否簽訂了書面勞動合同。

該案中因雙方均認可簽訂了“入職申請書”和“員工上崗協(xié)議”，因此爭議焦點的實質就演變?yōu)椤叭肼毶暾垥焙汀皢T工上崗協(xié)議”能否被視同為雙方簽訂了書面勞動合同。

蘇建兵說，當用人單位與勞動者簽訂的有效書面文件已具備勞動合同的一般要件，尚欠缺部分條款時，并不能簡單地由此認定雙方未簽訂書面勞動合同。裁決結果該案承辦法官蘇建兵說，該案的爭議焦點是趙某與物業(yè)公司20試用期錄用條件的設計思路與技巧試用期規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。"三年零一天"的合同期限由什么法律風險？同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。（鳳崗案例）試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限試用期錄用條件的設計思路與技巧試用期規(guī)定：21二倍工資法律規(guī)定第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。二倍工資法律規(guī)定第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不22二倍工資的防范技巧（勞動合同如何簽訂）審查員工的主體（注意退伍人員）當面簽訂，防止發(fā)生簽合同的人員并非本人除簽名外，應加蓋指模，以防止可能出現(xiàn)的鑒定風險勞動合同的交叉管理勞動合同簽收表二倍工資的防范技巧（勞動合同如何簽訂）審查員工的主體（注意23雙倍工資相關法律規(guī)定《勞動合同法》：第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。第十四條：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！秳趧訝幾h調解仲裁法》：第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。

雙倍工資的性質：本質上不是工資，而是一種懲罰措施。雙倍工資相關法律規(guī)定《勞動合同法》：24雙倍工資在司法實踐中的運用某員工于2010年1月1日入職，一直未與用人單位簽訂書面的勞動合同，如果其在2011年5月主張未簽訂合同的雙倍工資，如何計算？上述案例中，如到2012年5月，如何計算雙倍工資？雙倍工資在司法實踐中的運用某員工于2010年1月1日入職，一25各種原因導致未簽訂勞動合同的補救措施（一）全面清查企業(yè)勞動合同的訂立情況，對未訂立勞動合同的職工，及時辦理補訂手續(xù)，合同記載的訂立時間為用工之日起一個月內的某日(對勞動合同法實施前的在職職工，則為08年1月30日前);對勞動合同已到期的在冊職工，未及時續(xù)訂勞動合同的，及時補辦續(xù)訂手續(xù)，合同記載的續(xù)訂時間為合同到期日之前。各種原因導致未簽訂勞動合同的補救措施（一）全面清查企業(yè)勞動26各種原因導致未簽訂勞動合同的補救措施（二）1.自用工之日起一個月期滿之前提前一定的期間，向員工送達“簽訂勞動合同通知書”。2.通知書寫明簽訂勞動合同的時間(用工之日起一個月期滿之前)和地點，時間應定在法定的訂約時限之內，并明確逾期不訂立勞動合同的后果。3.通知書文本直接送達由員工簽收;不能直接送達的，掛號郵寄送達，保留郵件底聯(lián)。(注意郵件的填寫方式)4.勞動者收到通知后，未在指定的時間與企業(yè)訂立勞動合同的，企業(yè)應當在用工之日起一個月內書面通知勞動者終止勞動關系。5.勞動合同期滿，雙方協(xié)商續(xù)訂勞動合同，企業(yè)參照上述辦法辦理。各種原因導致未簽訂勞動合同的補救措施（二）1.自用工之日起27雙倍工資司法實踐運用總結總經(jīng)理、人事主管等特俗崗位員工索要雙倍工資被駁回《入職登記表》等文件與勞動合同的關系勞動者拒簽合同不能免除用人單位的法定責任用人單位以“勞務合同”規(guī)避勞動關系敗訴合同期滿未續(xù)約，僅約定“繼續(xù)履行”等情況，風險較大僅僅變更合同期限，違法雙倍工資司法實踐運用總結總經(jīng)理、人事主管等特俗崗位員工索要雙28是不是給錢就可以讓員工走人？因不能勝任工作引發(fā)的勞動合同解除之法律爭議？員工不要求經(jīng)濟賠償金，轉而要求恢復勞動關系的案例。是不是給錢就可以讓員工走人？因不能勝任工作引發(fā)的勞動合同解除29三大必輸漏洞社保相關法律風險住房公積金帶薪年休假三大必輸漏洞社保相關法律風險30社保相關法律風險勞動合同法第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；什么叫做“未依法”繳納社會保險費？社保相關法律風險勞動合同法第三十八條：31不購買社保的法律風險及對策1、不購買養(yǎng)老保險《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》25．用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應予支持。但此條規(guī)定并不是法律，具有不穩(wěn)定性不購買社保的法律風險及對策1、不購買養(yǎng)老保險32不購買社保的法律風險及對策不購買工傷保險的法律風險1.工傷事故的費用承擔，不足額投保的法律后果2.雇主責任險不購買醫(yī)療保險的法律風險3.用人單位未依法為勞動者參加基本醫(yī)療保險或者繳納基本醫(yī)療保險費，但勞動者符合享受基本醫(yī)療保險待遇的條件，勞動者請求用人單位參照基本醫(yī)療保險待遇標準報銷醫(yī)療費用的，應予支持。不購買社保的法律風險及對策不購買工傷保險的法律風險33不購買社保的法律風險《社會保險法》第四十六條失業(yè)保險失業(yè)人員失業(yè)前用人單位和本人累計繳費滿一年不足五年的，領取失業(yè)保險金的期限最長為十二個月；累計繳費滿五年不足十年的，領取失業(yè)保險金的期限最長為十八個月；累計繳費十年以上的，領取失業(yè)保險金的期限最長為二十四個月。重新就業(yè)后，再次失業(yè)的，繳費時間重新計算，領取失業(yè)保險金的期限與前次失業(yè)應當領取而尚未領取的失業(yè)保險金的期限合并計算，最長不超過二十四個月。用人單位承擔相關損失的賠償生育保險的損失不購買社保的法律風險《社會保險法》第四十六條失業(yè)保險34住房公積金公積金案件的發(fā)展趨勢：1.不列為勞動爭議，但一般都從行政訴訟的方式來解決2.逐年增高，廣州今年前十個月增加了323%3.用人單位敗訴率高達90%住房公積金公積金案件的發(fā)展趨勢：35住房公積金（1）普遍性，城鎮(zhèn)在職職工，無論其工作單位性質如何、家庭收入高低、是否已有住房，都必須按照《條例》的規(guī)定繳存住房公積金；（2）強制性(政策性)，單位不辦理住房公積金繳存登記或者不為本單位職工辦理住房公積金賬戶設立的，住房公積金的管理中心有權力責令限期辦理，逾期不辦理的，可以按《條例》的有關條款進行處罰，并可申請人民法院強制執(zhí)行；（3）福利性，除職工繳存的住房公積金外，單位也要為職工交納一定的金額，而且住房公積金貸款的利率低于商業(yè)性貸款；（4）返還性，職工離休、退休，或完全喪失勞動能力并與單位終止勞動關系，戶口遷出或出境定居等，繳存的住房公積金將返還職工個人。住房公積金（1）普遍性，城鎮(zhèn)在職職工，無論其工作單位性質如何36住房公積金1.住房公積金繳存基數(shù)按職工本人上一年度月平均工資計算。月平均工資按國家統(tǒng)計局規(guī)定列入工資總額統(tǒng)計的項目計算。2.住房公積金繳存基數(shù)，不得低于本市政府公布的當年最低工資標準。3.職工住房公積金月繳存額為職工本人住房公積金繳存基數(shù)乘以職工住房公積金繳存比例，并由所在單位每月從其工資中代扣代繳。單位為職工繳存的住房公積金月繳存額為職工本人住房公積金繳存基數(shù)乘以單位繳存比例。住房公積金1.住房公積金繳存基數(shù)按職工本人上一年度月平均工資37住房公積金職工住房公積金由職工個人繳存和單位為職工繳存兩部分組成，屬于職工個人所有。住房公積金的月繳存額(7145)為職工住房公積金繳存基數(shù)（17863）乘以繳存比例。職工和單位住房公積金的繳存比例均不得低于職工上一年度月平均工資的5%，不得高于20%。職工個人繳存比例不得低于單位繳存比例。住房公積金職工住房公積金由職工個人繳存和單位為職工繳存兩部分38案例汪先生于2005年7月至2011年6月期間在廣州某通訊有限公司工作。2006年10月，該公司向員工發(fā)出《通告》，內容為：“由于公司實際只為職工負擔基本工資5%的公積金費用，因此個人繳存公積金費用分為兩部分，一是按公司名義繳交部分（繳存基數(shù)×20%-基本工資×5%）直接在員工職位津貼中扣除，再轉存員工公積金賬戶上，二是個人應繳部分（繳存基數(shù)×20%）在員工工資中的‘公積金’項目欄扣除?！卑咐粝壬?005年7月至2011年6月期間在廣州某通訊有39案例天河法院審理認為，通訊公司將本應直接向職工發(fā)放的工資予以扣留并充抵為住房公積金，以逃避應當為職工繳存住房公積金的法律義務，顯屬違法。該部分工資理應退還給汪先生，并由廣州公積金中心另行追繳該公司欠繳的住房公積金。據(jù)此，判決駁回該公司訴請。即使用人單位與員工約定對工資扣減，再以單位名義繳存，但此種約定屬于違法而無效。對策：入職時即明確工資結構。案例天河法院審理認為，通訊公司將本應直接向職工發(fā)放的工資予以40帶薪年休假的享受條件

職工帶薪年休假條例：機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假（以下簡稱年休假）。

企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法：

第三條：職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假（以下簡稱年休假）。連續(xù)：同一用人單位

帶薪年休假的享受條件職工帶薪年休假條例：機關、團體、企業(yè)、41工作年限與年休假天數(shù)的關系職工帶薪年休假條例：職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。

累計：職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定視同工作期間，應當計為累計工作時間。

工作年限與年休假天數(shù)的關系職工帶薪年休假條例：職工累計工作42新進單位當年度年休假天數(shù)的折算方法職工新進用人單位且符合本辦法第三條規(guī)定的，當年度年休假天數(shù)，按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

前款規(guī)定的折算方法為：（當年度在本單位剩余日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應當享受的年休假天數(shù)。

新進單位當年度年休假天數(shù)的折算方法職工新進用人單位且符合本43離職時當年度年休假天數(shù)的折算方法用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。

前款規(guī)定的折算方法為：（當年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應當享受的年休假天數(shù)-當年度已安排年休假天數(shù)。

用人單位當年已安排職工年休假的，多于折算應休年休假的天數(shù)不再扣回。

離職時當年度年休假天數(shù)的折算方法用人單位與職工解除或者終止44年休假與法定休假日、公休日、事假、病假、產(chǎn)假、探親假等假期競合時的處理國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。職工依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及因工傷停工留薪期間不計入年休假假期。

職工享受寒暑假天數(shù)多于其年休假天數(shù)的，不享受當年的年休假。確因工作需要,職工享受的寒暑假天數(shù)少于其年休假天數(shù)的，用人單位應當安排補足年休假天數(shù)。

年休假與法定休假日、公休日、事假、病假、產(chǎn)假、探親假等假期競45演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！46主旨：十八大全面推進依法治國，如何認識新勞動法？勞動合同是否符合法律法規(guī)，如何正確簽訂勞動合同，回避雙倍工資的法律風險？是不是給錢就能讓員工走人？當然不是。三大必輸漏洞（社保、公積金、年休假）您堵住了嗎？

經(jīng)濟補償金的支付條件及相關案例。規(guī)章制度的建立及敗訴風險提示。主旨：47十八大的亮點二十四處提到了“依法治國”的概念公報明確指出要加強立法工作的高質量，從立法層面解決立法的科學性。各級政府必須在法治軌道上開展工作。對于政府等部門干預司法審判的，建立備查制度。重視各類社會主體的自治及多層次多領域的依法治理，解決政府“管得過寬”的問題法律人身份的互換，加強職業(yè)交流十八大的亮點二十四處提到了“依法治國”的概念48現(xiàn)行法院審判的亂象越級立法，低層次的法院審判司法文件比高層次的立法效力還高勞動爭議的審理：法院與勞動局嚴重脫節(jié)法院內部的審理：矛盾重重案例：賭博、無固定期限合同現(xiàn)行法院審判的亂象越級立法，低層次的法院審判司法文件比高層次49如何正確的簽訂勞動合同試用期內工資標準與勞動合同的解除不屬于勞動關系的幾種情況勞動合同的必備內容如何設計雙倍工資的法律的法律規(guī)定及司法實踐如何操作如何正確的簽訂勞動合同試用期內工資標準與勞動合同的解除50試用期的工資標準及合同解除勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；試用期的工資標準及合同解除勞動者在試用期的工資不得低于本單位51錄用條件錄用條件與績效管理息息相關最佳的方式為量化考核必須建立完善的考核制度，當勞動者試用期滿前夕，應對其進行考核或考評，以確定其是否符合錄用條件。完善的考核制度應當包括：考核組織的設立；對勞動者工作、考勤、紀律等多方面的指標與要求；考核的內容、方式和步驟；考核等級、結果及其對勞動者利益的影響程度等等。在考核過程中，有硬性指標的可作量化的考核，無法量化考核的可進行考評，作出評語。只有建立完善的考核制度，才能保證考核過程和結果的公正性、真實性、可信性，才能作為判斷勞動者是否符合錄用條件的依據(jù)錄用條件錄用條件與績效管理息息相關52案例

某公司之員工在入職的時候公司設計的入職登記表上顯示其實際工作年限已滿十年，后因該員工患病，用人單位給其9個月的醫(yī)療期，在醫(yī)療期結束后，用人單位與其終止了勞動關系，但員工稱其登記的工作年限是虛假的，醫(yī)療期過長，要求公司承擔違法終止合同的賠償。案例某公司之員工在入職的時候公司設計的入職登記表上顯53不屬于勞動關系的幾種情況保姆退休人員外國公司駐內地的辦事處的用工情況外國人在國內企業(yè)任職的情況在校生實習（勞動部規(guī)定）到達退休年齡但未享受保險待遇的（慎重處理）不屬于勞動關系的幾種情況保姆54勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風險控制與HR實操技巧勞動合同必備條款的約定技巧1.勞動報酬（關系到加班費的計算）2.工作內容（宜粗不宜細）3.工作地點（特別是有分公司及子公司的用人單位）勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風險控制與HR實操技巧勞動合同必備條55勞動報酬與加班費關于工資總額組成的規(guī)定

第四條工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。不屬于工資的項目：福利費及勞動保護性津貼勞動報酬與加班費關于工資總額組成的規(guī)定56必備條款外約定條款的設計《勞動保險條例》第十三條：工人與職員因病或非因工負傷停止工作醫(yī)療時，其停止工作醫(yī)療期間連續(xù)在六個月

以內者，按其本企業(yè)工齡的長短，由該企業(yè)行政方面或資方發(fā)給病傷假期工資，其數(shù)額為本

人工資60一100％；停止工作連續(xù)醫(yī)療期間在六個月以上時，改由勞動保險基金項下按月付

給疾病或非因工負傷救濟費，其數(shù)額為本人工資40—60％，至能工作或確定為殘廢或死亡時

止。詳細辦法在實施細則中規(guī)定之。

必備條款外約定條款的設計《勞動保險條例》第十三條：57病假期工資的約定勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》勞部發(fā)（1995）309號第五十九條規(guī)定：職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內由企業(yè)按有關規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80﹪。法律沖突與約定的必要性病假期工資的約定勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉58初次勞動合同期限的選擇與注意事項根本本單位的實際情況確定合同期限（生產(chǎn)型、銷售型、員工流失率）合同期限與試用期的關系初次勞動合同期限的選擇與注意事項根本本單位的實際情況確定合59末位淘汰制能否適用《勞動合同法實施條例》第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。末位淘汰制能否適用《勞動合同法實施條例》第十三條用人單位60員工拒簽勞動合同的處理方式案例：北京崇文區(qū)某家具制造公司，有員工數(shù)十人，一直未簽訂勞動合同。2008年后由于《勞動合同法》宣傳的不斷深入，公司逐漸認識到簽訂勞動合同的重要性，于是要求員工與公司簽訂書面的勞動合同。但洪某拒絕簽訂勞動合同。他認為勞動合同是對自己的束縛，因此不愿意簽。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同，特此聲明?！焙竺媸呛槟车挠H筆簽名。于是公司方面也就未再要求洪某簽訂勞動合同。

一年后，洪某因為加班費的問題，向北京崇文區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁請求，要求公司支付加班費2萬余元，同時要求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資3萬余元。就未簽訂勞動合同的問題，公司方拿出了洪某簽名的聲明，認為未簽訂勞動合同完全是由于洪某的原因，公司不應該再對其支付賠償。洪某承認聲明的真實性，但認為不簽訂勞動合同的原因是由于公司拿出的勞動合同條款不公平。因此未簽訂勞動合同的實質原因還在于公司這一邊。員工拒簽勞動合同的處理方式案例：北京崇文區(qū)某家具制造公司，61裁決結果仲裁委經(jīng)審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認定公司屬于違法未簽訂勞動合同，應依法向洪某支付雙倍工資近3萬元。后公司向法院提出起訴，法院仍然維持了該項裁決。裁決結果仲裁委經(jīng)審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認定公司62律師分析《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。廣東的立法演變律師分析《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日63律師意見這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。然而其法律依據(jù)卻是充分的。如果說《勞動合同法》還沒有對員工拒簽勞動合同的處理作出規(guī)定的話，《勞動合同法實施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。法律在這里沒有考慮員工拒絕簽訂勞動合同的動機，而直接規(guī)定用人單位不得留用不簽訂勞動合同的員工。所以，本案中，不論洪某說的“公司拿出的勞動合同條款不公平”的說法是否屬實，都不會影響本案的判決。律師意見這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。然而其法律依據(jù)卻是充64入職登記表與勞動合同的關系案例：趙某原是某物業(yè)服務公司的員工。2011年7月22日其向該物業(yè)公司提交了入職申請書，次月1日，趙某與公司簽訂了員工上崗協(xié)議，該協(xié)議明確約定了趙某的勞動工資待遇、實習期間、社保購買條件、工作時間以及其作為勞動者應遵守的公司規(guī)章制度等。次年5月，該物業(yè)公司對趙某的崗位進行了調整，趙某因不滿相關安排與公司發(fā)生糾紛，便未再到該公司上班。后趙某向公司主張未簽訂勞動合同的雙倍工資。入職登記表與勞動合同的關系案例：65裁決結果該案承辦法官蘇建兵說，該案的爭議焦點是趙某與物業(yè)公司是否簽訂了書面勞動合同。

該案中因雙方均認可簽訂了“入職申請書”和“員工上崗協(xié)議”，因此爭議焦點的實質就演變?yōu)椤叭肼毶暾垥焙汀皢T工上崗協(xié)議”能否被視同為雙方簽訂了書面勞動合同。

蘇建兵說，當用人單位與勞動者簽訂的有效書面文件已具備勞動合同的一般要件，尚欠缺部分條款時，并不能簡單地由此認定雙方未簽訂書面勞動合同。裁決結果該案承辦法官蘇建兵說，該案的爭議焦點是趙某與物業(yè)公司66試用期錄用條件的設計思路與技巧試用期規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。"三年零一天"的合同期限由什么法律風險？同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。（鳳崗案例）試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限試用期錄用條件的設計思路與技巧試用期規(guī)定：67二倍工資法律規(guī)定第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。二倍工資法律規(guī)定第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不68二倍工資的防范技巧（勞動合同如何簽訂）審查員工的主體（注意退伍人員）當面簽訂，防止發(fā)生簽合同的人員并非本人除簽名外，應加蓋指模，以防止可能出現(xiàn)的鑒定風險勞動合同的交叉管理勞動合同簽收表二倍工資的防范技巧（勞動合同如何簽訂）審查員工的主體（注意69雙倍工資相關法律規(guī)定《勞動合同法》：第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。第十四條：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！秳趧訝幾h調解仲裁法》：第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。

雙倍工資的性質：本質上不是工資，而是一種懲罰措施。雙倍工資相關法律規(guī)定《勞動合同法》：70雙倍工資在司法實踐中的運用某員工于2010年1月1日入職，一直未與用人單位簽訂書面的勞動合同，如果其在2011年5月主張未簽訂合同的雙倍工資，如何計算？上述案例中，如到2012年5月，如何計算雙倍工資？雙倍工資在司法實踐中的運用某員工于2010年1月1日入職，一71各種原因導致未簽訂勞動合同的補救措施（一）全面清查企業(yè)勞動合同的訂立情況，對未訂立勞動合同的職工，及時辦理補訂手續(xù)，合同記載的訂立時間為用工之日起一個月內的某日(對勞動合同法實施前的在職職工，則為08年1月30日前);對勞動合同已到期的在冊職工，未及時續(xù)訂勞動合同的，及時補辦續(xù)訂手續(xù)，合同記載的續(xù)訂時間為合同到期日之前。各種原因導致未簽訂勞動合同的補救措施（一）全面清查企業(yè)勞動72各種原因導致未簽訂勞動合同的補救措施（二）1.自用工之日起一個月期滿之前提前一定的期間，向員工送達“簽訂勞動合同通知書”。2.通知書寫明簽訂勞動合同的時間(用工之日起一個月期滿之前)和地點，時間應定在法定的訂約時限之內，并明確逾期不訂立勞動合同的后果。3.通知書文本直接送達由員工簽收;不能直接送達的，掛號郵寄送達，保留郵件底聯(lián)。(注意郵件的填寫方式)4.勞動者收到通知后，未在指定的時間與企業(yè)訂立勞動合同的，企業(yè)應當在用工之日起一個月內書面通知勞動者終止勞動關系。5.勞動合同期滿，雙方協(xié)商續(xù)訂勞動合同，企業(yè)參照上述辦法辦理。各種原因導致未簽訂勞動合同的補救措施（二）1.自用工之日起73雙倍工資司法實踐運用總結總經(jīng)理、人事主管等特俗崗位員工索要雙倍工資被駁回《入職登記表》等文件與勞動合同的關系勞動者拒簽合同不能免除用人單位的法定責任用人單位以“勞務合同”規(guī)避勞動關系敗訴合同期滿未續(xù)約，僅約定“繼續(xù)履行”等情況，風險較大僅僅變更合同期限，違法雙倍工資司法實踐運用總結總經(jīng)理、人事主管等特俗崗位員工索要雙74是不是給錢就可以讓員工走人？因不能勝任工作引發(fā)的勞動合同解除之法律爭議？員工不要求經(jīng)濟賠償金，轉而要求恢復勞動關系的案例。是不是給錢就可以讓員工走人？因不能勝任工作引發(fā)的勞動合同解除75三大必輸漏洞社保相關法律風險住房公積金帶薪年休假三大必輸漏洞社保相關法律風險76社保相關法律風險勞動合同法第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；什么叫做“未依法”繳納社會保險費？社保相關法律風險勞動合同法第三十八條：77不購買社保的法律風險及對策1、不購買養(yǎng)老保險《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》25．用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應予支持。但此條規(guī)定并不是法律，具有不穩(wěn)定性不購買社保的法律風險及對策1、不購買養(yǎng)老保險78不購買社保的法律風險及對策不購買工傷保險的法律風險1.工傷事故的費用承擔，不足額投保的法律后果2.雇主責任險不購買醫(yī)療保險的法律風險3.用人單位未依法為勞動者參加基本醫(yī)療保險或者繳納基本醫(yī)療保險費，但勞動者符合享受基本醫(yī)療保險待遇的條件，勞動者請求用人單位參照基本醫(yī)療保險待遇標準報銷醫(yī)療費用的，應予支持。不購買社保的法律風險及對策不購買工傷保險的法律風險79不購買社保的法律風險《社會保險法》第四十六條失業(yè)保險失業(yè)人員失業(yè)前用人單位和本人累計繳費滿一年不足五年的，領取失業(yè)保險金的期限最長為十二個月；累計繳費滿五年不足十年的，領取失業(yè)保險金的期限最長為十八個月；累計繳費十年以上的，領取失業(yè)保險金的期限最長為二十四個月。重新就業(yè)后，再次失業(yè)的，繳費時間重新計算，領取失業(yè)保險金的期限與前次失業(yè)應當領取而尚未領取的失業(yè)保險金的期限合并計算，最長不超過二十四個月。用人單位承擔相關損失的賠償生育保險的損失不購買社保的法律風險《社會保險法》第四十六條失業(yè)保險80住房公積金公積金案件的發(fā)展趨勢：1.不列為勞動爭議，但一般都從行政訴訟的方式來解決2.逐年增高，廣州今年前十個月增加了323%3.用人單位敗訴率高達90%住房公積金公積金案件的發(fā)展趨勢：81住房公積金（1）普遍性，城鎮(zhèn)在職職工，無論其工作單位性質如何、家庭收入高低、是否已有住房，都必須按照《條例》的規(guī)定繳存住房公積金；（2）強制性(政策性)，單位不辦理住房公積金繳存登記或者不為本單位職工辦理住房公積金賬戶設立的，住房公積金的管理中心有權力責令限期辦理，逾期不辦理的，可以按《條例》的有關條款進行處罰，并可申請人民法院強制執(zhí)行；（3）福利性，除職工繳存的住房公積金外，單位也要為職工交納一定的金額，而且住房公積金貸款的利率低于商業(yè)性貸款；（4）返還性，職工離休、退休，或完全喪失勞動能力并與單位終止勞動關系，戶口遷出或出境定居等，繳存的住房公積金將返還職工個人。住房公積金（1）普遍性，城鎮(zhèn)在職職工，無論其工作單位性質如何82住房公積金1.住房公積金繳存基數(shù)按職工本人上一年度月平均工資計算。月平均工資按國家統(tǒng)計局規(guī)定列入工資總額統(tǒng)計的項目計算。2.住房公積金繳存基數(shù)，不得低于本市政府公布的當年最低工資標準。3.職工住房公積金月繳存額為職工本人住房公積金繳存基數(shù)乘以職工住房公積金繳存比例，并由所在單位每月從其工資中代扣代繳。單位為職工繳