法律價值課件

第二十講法律價值第二十講1第二章法律與秩序第二章2課前提示屬于必須掌握的內(nèi)容掌握:法律秩序的含義、基本特征以及法律的秩序價值；法律秩序相對于傳統(tǒng)社會秩序的優(yōu)缺點理解法律在建立和維護現(xiàn)代社會秩序的過程中所起的重要作用課前提示第二節(jié)法律秩序第一節(jié)秩序與社會秩序第三節(jié)法律的秩序價值第二節(jié)法律秩序第一節(jié)秩序與社會秩序第三節(jié)法律的秩在漢語中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。和英文的order一樣，都有“次序、常規(guī)”的含義。許慎《說文解字》：“秩，積也”，段玉裁注釋為：“積之，必有次敘，成文理，是曰秩?！边M一步引申為“常規(guī)、常度”。?！薄靶颉睘椤皵ⅰ钡募俳枳?。《說文解字》：“敘，次弟也?！睆撵o態(tài)上來看，秩序是指人或物處于一定的位置，有條理、有規(guī)則、不紊亂，從而表現(xiàn)出結構的恒定性和一致性，形成為一個統(tǒng)一的整體。就動態(tài)而言，秩序是指事物在發(fā)展變化的過程中表現(xiàn)出來的連續(xù)性、反復性和可預測性。第一節(jié)秩序與社會秩序在漢語中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。和英文的o社會秩序具有下列一般的共同特征：

（1）社會性，即反映人與人或者人與自然的關系，離不開人的行為；（2）穩(wěn)定性，即意味著某種狀態(tài)的持續(xù)存在；（3）可預測性，人們能夠事先知道或者估計到自己和他人行為的發(fā)展變化；（4）功能性，即社會秩序是社會生活得以存在和發(fā)展的基礎和前提。社會秩序具有下列一般的共同特征：社會秩序演化過程：從宗教秩序到道德秩序再到法律秩序：

宗教秩序：在原始社會，甚至在階級社會產(chǎn)生以后的很長一段時期內(nèi)，宗教都是維持社會秩序最主要、最有效的手段。比如在猶太人那里，在摩西十誡中，宗教、道德和法律的命令和規(guī)則是不分的，都以宗教命令的形式而規(guī)定下來。阿拉伯人、埃及人和印度人那里，也是如此。社會秩序演化過程：

道德秩序：隨著社會和國家的分離，國家公共政治生活的出現(xiàn)，此前以畏懼和虔敬為特點的宗教的手段就再也不能夠充分地維持社會生活的秩序。道德開始取代宗教，日益成為整個社會秩序的中心國家就是一個以實現(xiàn)德行為目標的倫理（或者道德）共同體。道德構成規(guī)范社會秩序的根本力量。布連克在《清代法律制度》一書中指出，宗族、行會、鄰里類似國家法院的下級法院，宗族主要在繼承、收養(yǎng)、祭祖方面；行會主要在買賣方面；鄉(xiāng)黨鄰里主要在土地、賃賣契約方面發(fā)揮制約、調(diào)控沖突的功能.

首先考慮的乃是“情”，其次是“禮”，然后是“理”，最后才訴諸“法”.第二十講法律價值課件

法律秩序：在近代，法律逐步取代宗教、道德成為維護社會秩序的最重要手段。昂格爾認為：一是在一個社會中首先要有多元利益集團存在，這是法律秩序得以形成的社會基礎；二是要有一種超出于實證法之上的更高的普遍的或者神圣的法律，即自然法，用以論證或者批判國家制定的實證法，這是法律秩序形成的理論上的基礎。第二十講法律價值課件第二十講法律價值課件一、法律秩序的含義

觀點一：將法律秩序等同于法律制度或者法律體系。

觀點二：法律秩序不僅是一種抽象的法律規(guī)范或者法律體系，而是法律在社會生活中的實現(xiàn)，在這種意義上，法律秩序也就等同于法治秩序。

我們認為：完善的法律體系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有這種法律體系能夠在現(xiàn)實中切實實現(xiàn)，主宰整個社會生活，才能談得上健全的法律秩序；因而對于一個具有良好法律秩序的社會來說，法律規(guī)范及其實現(xiàn)兩個方面缺一不可。規(guī)范與事實的結合。第二節(jié)法律秩序一、法律秩序的含義第二節(jié)法律秩序二、法律秩序的基本特征

（一）實在性

法律是由國家政府機關制定、公布的成文規(guī)則?？档轮赋龇珊偷赖碌谋举|(zhì)區(qū)別在于，道德法則基于個人的內(nèi)在立法，而法律則是一種外在的立法，是由一個立法機關所制定的法律規(guī)則的這種實在性，使得法律具有了客觀的、確定的形式，擺脫了主觀任意性；并且使人的行為“有法可依”，奠定了法律秩序的基礎二、法律秩序的基本特征

（二）強制性宗教秩序的維持依靠的是由外在的神秘力量所喚起的人的內(nèi)心的恐懼之感；道德秩序憑借道德主體所具有的道德意識或者對德行自身的尊重。兩者都訴諸于主體的內(nèi)心，因而它們都只是主觀的，不具有客觀的必然性。而法律則除了訴諸個人對于法律的意識以外，更重要的是，還有專門的國家機構予以強制執(zhí)行，以保證法律秩序的切實實現(xiàn)。（二）強制性

（三）普遍性法律秩序的普遍性包含了“立法的普遍性”和“判決的一致性”兩個方面法律秩序的普遍性，一方面，是對于獨斷的、任意的或者專制的權力的限制法律秩序的普遍性和強制性是內(nèi)在地關聯(lián)在一起的，法律的普遍性是其強制性的內(nèi)在根據(jù)，而強制性則保證了法律的普遍性的必然實現(xiàn)。（三）普遍性

（四）自治性實體內(nèi)容的自治性指法律規(guī)則不僅遠離支配人與上帝關系的戒律，并且遠離任何一種關于社會關系的宗教認識，法律完全建立在人的自主的理性的基礎上。法律機構的自治性意指著立法、行政和司法機關的分離，法律的運用要獨立于行政與立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科學解釋以及政治、經(jīng)濟、倫理論證的方法。法律職業(yè)的自治性。一個專業(yè)化的法律職業(yè)團體，控制著法律規(guī)則，占據(jù)法律機構，進行法律實踐。（四）自治性一、法律是社會內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達二、法律對于社會秩序的維持建立和維持社會政治秩序維護權力運行秩序建立和維持社會經(jīng)濟秩序維護社會生活秩序第三節(jié)法律的秩序價值一、法律是社會內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達第三節(jié)法律的秩序價值第三章法律與自由第三章17課前提示自由是法哲學上重要的范疇之一要求熟知法律與自由關系的經(jīng)典論述重點掌握法律與自由的辨證關系深刻領悟自由作為法律價值的意義課前提示第二節(jié)法律的自由價值第一節(jié)自由的哲學含義與法學含義第三節(jié)法律對自由的限制第二節(jié)法律的自由價值第一節(jié)自由的哲學含義第三節(jié)法一、自由的詞源

在古拉丁語中，“自由”(Liberta)一詞的含義是從束縛中解放出來。在古希臘、古羅馬時期，“自由”與“解放”同義。英語中的Liberty即源自拉丁文，出現(xiàn)于14世紀。而Freedom則在12世紀之前就已形成，同樣包含著不受任何羈束地自然生活和獲得解放等意思。所謂自由，是指對于政治統(tǒng)治者的暴虐的防御。（密爾語）在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強制，意味著人身依附關系的解除和人格上的獨立。第一節(jié)自由的哲學含義與法學含義一、自由的詞源第一節(jié)自由的哲學含義與法學含義二、哲學上的自由

1.從認識論的角度來說，自由的概念與必然的概念聯(lián)系在一起，所謂自由即主體的認識和實踐與客觀必然性的統(tǒng)一。

2.從本體論的角度來說，自由乃是意志的規(guī)定性。意志的自發(fā)性或者任意，在很大程度上還只是一種本能式或者動物性的自由，這里真正而言，意志還沒有達到對于其自身的意識，因而與其說任意是一種自由，還不如說是不自由。

3.從美學與生存論的角度來看，自由本質(zhì)上是一種對自由的感受和體驗，自由就是自由感。二、哲學上的自由三、法律自由

所謂法律自由，就是指一定國家的公民或社會團體在國家權力所允許的范圍內(nèi)進行活動的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進行活動的權利。

1.法律自由受到國家法律的保障。

2.法律對自由的規(guī)定是通過公民權利的形式進行的。

（現(xiàn)代人希望每個人享有自己的權利，每個人在不傷害他人的前提下按照自己最喜歡的方式發(fā)展其才智）

3.法律自由是相對的，而不是絕對的。

（法律的目的不是取消或限制自由，而是維護和擴大自由。這是因為在所有能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由）

三、法律自由一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”

正如孔多塞所言，古代人沒有個人自由的概念?？梢赃@樣說，人僅僅是機器，它的齒輪與傳動裝置由法律來規(guī)制。自由是法律的進化基礎和基本構成因素，是法必須和必然追求的基本目標。

——法律應當是“自由的法”，是自由的準則、依據(jù)和保證；

——法律規(guī)范只能是為了確認和保障自由而制定，法律權利和義務也是為了實現(xiàn)自由而設定，法律實施的出發(fā)點和歸宿都是為了自由?！喍灾?，法律以自由為前提和目的，同時必須通過法律實現(xiàn)自由。第二節(jié)法律的自由價值一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”第二節(jié)法律的自由價值二、通過法律實現(xiàn)自由亞里士多德說：“法律不應該被看作（與自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救?！?/p>

1.法律把自由意志轉(zhuǎn)化為法定的自由權利。

2.法律確定各種自由權利的范圍，實現(xiàn)對公民的自由的限制和保護。

3.法律為公民的自由提供條件和機會，增加自由選擇的效能。二、通過法律實現(xiàn)自由三、西方近代自由主義的兩個根本不同的路向英國傳統(tǒng)——經(jīng)驗的且非系統(tǒng)的自由理論傳統(tǒng)代表人物主要有大衛(wèi)·休謨、亞當·斯密、亞當·福格森以及埃德蒙·伯克等自生自發(fā)的秩序以及強制的不存在乃是自由的本質(zhì)。自由的法律就其本質(zhì)而言并不是人為的刻意設計或者構建的產(chǎn)物，而是有機的緩慢進化的、因而是一種無意識的發(fā)展的結果。制度的起源并不出于理性的設計，而是人的行為相互調(diào)適、相互作用并且積淀而成的，即使是那些最為復雜、表面上看起來是出于人為設計的各種制度，實際上也并不是人為設計或者政治智慧的產(chǎn)物。三、西方近代自由主義的兩個根本不同的路向哈耶克

《自由秩序原理》自由的法律制度或者法律秩序并不是某個或者某些天才的人物（立法者）人為立法的結果，相反，生活在這種制度下的每一個人都不自覺地參與了造法的運動哈耶克《自由秩序原理》一、法律限制自由的根據(jù)(一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”要使強迫成為正當，必須是所要對他加以嚇阻的那宗行為將會對他人產(chǎn)生禍害。任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權者。第三節(jié)法律對自由的限制李銀河的“性學三原則”，在她看來，換偶行為是合法的。一、法律限制自由的根據(jù)第三節(jié)法律對自由的限制李銀河的“性(二)“父愛主義”原則或“親緣主義”原則一個人自愿的行為有時并不是自由的行為，所以，當一個人的行為會使他自己喪失重大利益時，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長式法律強制，是合理的。家長式法律強制，是指強迫一個人促進自我利益或阻止他進行自我傷害，或者說為了被強制者自己的利益，而由國家對一個人的自由進行的法律干涉。公民是否有拒絕接收義務教育的自由？

(二)“父愛主義”原則或“親緣主義”原則(三)“冒犯原則”

其基本思想是法律禁止那些雖不傷害別人但卻冒犯別人的行為是合理的。所謂“冒犯行為”那是指使人憤怒、羞恥、驚恐的淫蕩行為或放肆行為。冒犯原則考察的基點主要也是公眾情感。但冒犯原則適用于刑事制裁領域。對于那些公然侮辱公眾的道德信仰、道德情感、社會風尚的行為給予刑事制裁是正當?shù)?。公民是否有變性的自由?三)“冒犯原則”(四)“法律道德主義”原則或稱“立法倫理主義”原則，即主張強制實施道德，法律應當限制違反道德的行為，可以而且應當禁止不道德的行為。(四)“法律道德主義”原則思考：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行"裸聊"被公安機關查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"裸聊"，"裸聊"對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。思考：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中二、法律對自由的合理限制

1.法律基于社會生活條件的制約而限制自由

孟德斯鳩：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個國家里，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫做他不應該做的事情?！?/p>

2.法律為了社會及他人的利益而限制自由

禁止傷害社會和他人，可以說是所有國家的法律限制自由的內(nèi)容。

3.法律為了行為人自身利益而限制自由運用法律的手段進行引導、控制可能出現(xiàn)的自我傷害的行為，無疑有助于自我利益的實現(xiàn)，并增進其自由。

4.法律為了各項自由的協(xié)調(diào)而限制自由

“自由的每一種形式都制約著另一種形式，正像身體的這一部分制約著另一部分一樣。只要某一種自由成了問題，那么，整個自由都成問題?！倍⒎蓪ψ杂傻暮侠硐拗啤盀槭裁磦€人變得越自主，他就會越來越依賴社會？為什么在個人不斷膨脹的同時，他與社會的聯(lián)系卻越加緊密？”{涂爾干語}

個人必須要在社會的集體道德與外在于人而存在的社會控制之下，個人才能獲得真正的自由。（社會優(yōu)位主義的自由定義）他鄉(xiāng)遇故知：故知使“你”的社會性呈現(xiàn)，一種從nobody到somebody“為什么個人變得越自主，他就會越來越依賴社會？為什么在個人不第五章法律與正義第五章34

課前提示本章是必須掌握的內(nèi)容掌握：重點領會法律與正義的關系，理解法律對建構正義社會的重要意義。了解：法學界關于正義問題討論的基本觀點課前提示35第一節(jié)正義的含義第二節(jié)法律與正義的關系第一節(jié)正義的含義第二節(jié)法律與正義的關系36一、正義的語義

在漢語里，正義即公正的道理，與公平、公道、正直、正當?shù)认嗦?lián)。在西方語言中，“正義”一詞源出于拉丁語justitia,由拉丁語中“jus”演化而來?！癹us”是個多意詞，有公正、公平、正直、法、權利等多種含義。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的“diritto”等，都兼有正義、法、權利的含義。在英文中，justice一詞，具有正義、正當、公平、公正等意思。第一節(jié)正義的含義一、正義的語義第一節(jié)正義的含義二、正義論（一）以是否承認正義存在為標準可概括為：客觀正義論與主觀正義論客觀正義論客觀正義論承認世界本身存在某種客觀正義標準。例如芝諾認為永恒不變的自然法代表理性和正義。在阿奎那看來，服從上帝的永恒意志就是正義的。二、正義論古希臘的畢達哥拉認為“數(shù)”是萬物的本原，一切事物都包含數(shù)量關系，因此數(shù)的定分和均等即正義。用自然數(shù)來象征無形事物，如4與9表示正義。古希臘的畢達哥拉認為“數(shù)”是萬物的本原，一切事物都包含數(shù)主觀正義論強調(diào)正義要由主觀價值來判斷，完全由各自的生活欲望與生活要求來判定，沒有什么客觀標準。古希臘智者派人物普羅塔哥拉提出“人是萬物的尺度”，認為政治美德包括正義、理性法律都屬于人為尺度的事物。凱爾森認為正義是一種主觀的價值判斷，其標準是歷史的、變化的、多元的和相對的，是無法“科學認識”的。主觀正義論認為世間萬物變動不居，人的正當行為也是沒有明確標準的，法只能是權力的象征，無所謂正義與否。人不能兩次踏入同一條河流。（人一次也不能踏入同一條河流）認為世間萬物變動不居，人的正當行為也是沒有明確標準的普羅塔哥拉人是萬物的尺度事物無所謂客觀規(guī)定性，一切均依個人立場而轉(zhuǎn)移。高爾吉亞提出三個命題：1.無物存在；2.即使有物存在也不可認識；3.即使可以認識也無法表達。否認真理和正義有任何的客觀標準。普羅塔哥拉（二）根據(jù)正義的來源不同可分為神學正義論理性正義論規(guī)范正義論形式正義論社會正義論（二）根據(jù)正義的來源不同可分為神學正義論

強調(diào)正義的標準是超經(jīng)驗、超歷史的永恒的完美的上帝的意志。Eternallaw-God’srationalguidanceofallcreatures.Naturallaw–participationofrationalcreaturesintheeternallawthroughtheoperationofreason.Divinelaw–thatpartoflawmanifestedthroughrevelationsintheChristianscriptures.Humanlaw–derivedfrombothdivinelawandnaturallaw.Thislawmaybevariableinaccordancewiththetimeandcircumstancesinwhichitisformulated,butitsessenceistobejust.神學正義論Eternallaw-God’sration理性正義論柏拉圖認為，正義是社會和國家生活中的原則，它與智慧、勇敢和節(jié)制一起構成了理想國家的四種美德。但正義同時意味著通過各種德行的聯(lián)合和和諧作用而形成國家的整體秩序。理性正義論柏拉圖認為，正義是社會和國家生活中的原則，它與智慧亞里士多德:Naturaljustice

（自然正義）iscommontoallhumanity,akindof‘stateofgoodness’.

Conventionaljustice

（約定正義）variesfromstatetostate,forparticula

communities.亞里士多德:規(guī)范正義論強調(diào)法律規(guī)范就是正義的棲身地，服從法律就是服從正義。奧斯丁認為宇宙中有兩種法則：一是自然規(guī)律；二是人為法則法應當是統(tǒng)治者的命令，而正義就存在于這些命令中。凱爾森（HansKelsen）實在法既不捍衛(wèi)什么正義，也不譴責什么不正義。如果一定要談正義，那就是指將一般規(guī)則實際應用到應該適用的一切場合，也就是“合法性”?！爸挥性诤戏ㄐ缘囊饬x上，正義的概念才能進入法律的科學中”。規(guī)范正義論凱爾森（HansKelsen）形式正義論

佩雷爾曼認為，所有關于正義的爭論在于人們都試圖為具體正義下結論，所以就糾纏于各種具體正義的細節(jié)上。對每個人來說，正義總是意味著某種平等。形式正義，籠統(tǒng)地說，就是抽掉了正義的實質(zhì)內(nèi)容，要求不管人們出自何種目的，不管在何種場合，都要以同一方式待人，正義總是意味著平等，意味著同等待人。正義就是給予人——從某一特殊觀點看來是平等的人，即屬于同一“基本范疇”的人同樣的待遇。形式正義論社會正義論

羅爾斯認為“正義的主要問題是社會的基本結構，或者準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！鄙鐣x論羅爾斯提出了正義的兩個基本原則第一，“最大的均等自由原則”，即每個人都應平等地享有基本的自由，包括政治、言論、集會、良心、思想、人身、占有個人財產(chǎn)、不受專橫地逮捕與剝奪財產(chǎn)的自由；第二，“差異原則”，確立社會和經(jīng)濟的不平等時，應當對整個社會，特別是應當對處于最不利地位的人有利，而且所有的社會地位和官職對一切人開放或提供平等的機會。羅爾斯提出了正義的兩個基本原則羅爾斯的正義準則更傾向于形式上的，如1.法律規(guī)定或法治要求的應當?shù)男袨槭悄軌蛐袨榈臏蕜t；2.類似情況類似處理的準則；3.法無明文規(guī)定不為罪的準則；4.規(guī)定自然正義觀的準則。羅爾斯的正義準則更傾向于形式上的，如三、正義的劃分（一）分配正義與平均正義

分配正義是指根據(jù)每個人的實際活動來分配權力和榮譽。

平均正義則指對任何人都同樣對待，平均分配權利。

（二）個人正義和制度正義

個人正義即在制度本身正義及個人已接受這一制度所安排的利益時，個人應盡的責任。

制度正義即社會基本結構的正義。

社會基本結構構成了個人和團體的行為發(fā)生的環(huán)境條件。

制度正義是個人行為正義與否的尺度。三、正義的劃分（三）形式正義和具體正義

形式正義就是一種抽象正義，它不管制度是否正義，只關心制度的實現(xiàn).

具體正義是指根據(jù)每個人特點對待每個人.（四）實體正義和程序正義

實體正義是通過對實體權利與義務的安排，使人們都能發(fā)揮自己的才能，享有自由權利。（每個人得到自己該得的）

程序正義是通往實體正義的必要方法和過程，是保證實現(xiàn)制度正義和形式正義的措施。（三）形式正義和具體正義1974年，康乃爾大學法理學教授薩默斯發(fā)表論文：《對法律程序的評價與改進——關于“程序價值”的陳辯》首次提出了法律程序的獨立價值標準問題。

“程序正義”理念：就是在不否認實質(zhì)正義或?qū)嶓w正義的價值的同時，強調(diào)程序的優(yōu)先，或者說是以程序為本位。1974年，康乃爾大學法理學教授薩默斯發(fā)表論文：一、法律的正義價值

1.正義表現(xiàn)為一種法律的價值目標追求正義的實現(xiàn)，是法律的一個理想，而且是首要的和最高的理想。在西方法律思想史上，與正義觀念共存并糾纏在一起的是自然法這個概念.2.正義是一種現(xiàn)實的可操作的法律原則，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標準.3.正義推動了法律的進化，正義觀念的進步能夠引起法律的革新.第二節(jié)法律與正義的關系一、法律的正義價值第二節(jié)法律與正義的關系二、通過法律實現(xiàn)正義

通過立法分配權利以確立正義，使正義要求規(guī)范化、明確化，從而促進和保障權利分配的正義

通過法律實施，發(fā)揮法律的特殊強制性，懲罰非正義行為，以促進和保障正義的實現(xiàn)

通過公正地解決沖突，裁決糾紛，補償損失以恢復正義二、通過法律實現(xiàn)正義第六章法律與人權第六章57

課前提示掌握:人權的基本內(nèi)涵及其與法律的關系了解:人權思想的歷史演進、中國關于人權問題的認識歷程。領會：人權保障對于法律發(fā)展的重要性。課前提示58第一節(jié)人權思想的歷史演進第二節(jié)人權的含義第三節(jié)人權與法律的關系第一節(jié)人權思想的歷史演進第二節(jié)人權的含義第三節(jié)人59

人權，最早產(chǎn)生于自然法和自然權利的思想中。人權作為一項道德原則被普遍接受，始于中世紀末葉；其權利化、法律化卻經(jīng)過了漫長的歷程，而人權走向國際化的進程則更晚。人權權利化的最初階段是以少數(shù)人特權形式出現(xiàn)的。人權法律化以1215年《大憲章》為代表，該憲章第29條規(guī)定：“對于任何自由民，除非經(jīng)過與其地位相同的人們或國家法律的合法判決，不得予以逮捕、監(jiān)禁、流放和處死”。

“文藝復興”運動奉行以個人主義為核心的人文主義，以自由、平等為口號的人道主義，以唯心史觀為基礎的抽象的人性論，這些成為資產(chǎn)階級人權理論最早的思想淵源。17世紀由資產(chǎn)階級最早提出的“天賦人權”觀，使人權理論開始走向系統(tǒng)化。第一節(jié)人權思想的歷史演進人權，最早產(chǎn)生于自然法和自然權利的思想中。人權作為一60人權的法律化

1776年的《弗吉尼亞權利宣言》寫道：“一切人生而平等、自由、獨立，并享有某些天賦的權利，這些權利在他們進入社會狀態(tài)時，是不能用任何契約對他們的后代加以褫奪和剝奪的；這些權利就是享有生命和自由，取得財產(chǎn)和占有財產(chǎn)的手段，以及對幸福和安全的追求和獲得。”人權的法律化611776年的美國《獨立宣言》宣稱：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了不可轉(zhuǎn)讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利?！?789年的法國《人權宣言》宣稱：“在權利面前人們生來而且始終是自由平等的”，“任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利，這些權利就是自由、財產(chǎn)安全和反抗壓迫”1776年的美國《獨立宣言》宣稱：“我們認為這些真理62各國憲法都相繼確認了基本人權并將它作為憲法的一項基本原則，例如1809年的瑞典憲法、1812年的西班牙憲法、1814年的挪威憲法、1831年的比利時憲法、1849年的丹麥憲法、1850年的普魯士憲法、1871年的德國境內(nèi)絕大多數(shù)州的憲法和1874年的瑞士憲法各國憲法都相繼確認了基本人權并將它作為憲法的一項基本63人權的國際化1.19世紀，國際人權保障主要限于禁止販奴和保護戰(zhàn)爭受害者的權利。2.1941年1月6日，美國總統(tǒng)羅斯福提出“四大自由”是：在世界各地，人人享有言論和寫作的自由；人人享有按自己的方式崇拜上帝的自由；人人享有不受饑餓的自由；人人享有無恐懼的自由?！八拇笞杂伞焙髞肀弧洞笪餮髴椪隆匪_認。人權的國際化643.1945年10月生效的《聯(lián)合國憲章》宣布：“決心要保全后世以免再遭我們這一代人類兩度身歷的慘不堪言的戰(zhàn)禍，重申對于基本人權、人格尊嚴和價值以及男女平等權利和大小國平等權利的信念。”4.1948年12月10日，聯(lián)合國大會通過并發(fā)表了《世界人權宣言》，宣布：“所有的人均生而自由，在尊嚴及權利方面處于平等地位?！?.1945年10月生效的《聯(lián)合國憲章》宣布：“決心655.1977年召開的第32屆聯(lián)合國大會，通過了由第三世界國家提出的《關于人權新概念的決議案》，強調(diào)國家主權、民族自決權、發(fā)展權是基本人權。6.1981年非洲統(tǒng)一組織通過的《非洲人權與民族權憲章》則首次確認了發(fā)展權7.1993年，在奧地利維也納召開的第二屆世界人權大會再次確認：發(fā)展權是一項集體人權，也是一項個人人權，它和生存權一樣，是最重要的基本人權。5.1977年召開的第32屆聯(lián)合國大會，通過了由第三66（一）人權釋義第一個明確提出“人權”概念的是意大利的偉大詩人但丁(1265—1321)

《論世界帝國》：“帝國的基石則是人權”；“帝國也不能做任何違反人權的事。帝國毀滅自己也是一種違反人權的行為，因此帝國無權毀滅自己?！瓪绲蹏沁`反人權的?！钡诙?jié)人權的含義（一）人權釋義第二節(jié)人權的含義67人權概念人權，就是指基于人的本性，并在一定歷史條件下基于社會經(jīng)濟結構和文化發(fā)展，人的個體或群體為了自身的自由生存、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運而必須平等具有的權利。人權概念68１.人權的主體：自然人的外延比“公民”、“人民”寬泛。人權從其本來的意義上講，就是所有人都可以享受的權利。享受這些權利，不需要特別的資格，凡是生物意義和社會意義上的“人”，都應有相應的人權。2.人權的客體：人為了在自然界和社會生存、活動和發(fā)展所必需的諸種物質(zhì)的和精神的條件，即各種物質(zhì)和精神的需要和利益。１.人權的主體：2.人權的客體：693.人權的要素：自由是人權的內(nèi)容要素，平等是人權的形式要素。人權即意味著人的生存、活動和發(fā)展的充分自由，而自由并非恣意橫行，乃是指人的生存、活動和發(fā)展的廣闊的空間。4.人權的本原：人權在本原上具有歷史性。人權存在和發(fā)展的內(nèi)因是人的自然屬性和本質(zhì)；外因是社會的經(jīng)濟、文化狀況。3.人權的要素：4.人權的本原：70馬克思主義認為權利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結構以及由經(jīng)濟結構所制約的文化發(fā)展；人權不是天賦的，也不是理性的產(chǎn)物，而是歷史地產(chǎn)生的，最終是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的。馬克思主義認為71漢譯“天賦人權”一詞，存在不當之處漢語出版物通常將“naturalrights”譯為“天賦人權”。這是不妥的。因為“天賦人權”還原為英文，就成了“naturalandhumanrights”，顯系重復。因此，只可以寫成“天賦權利”，因為在自然法學者那里，天賦權利與人權其實是相通的。但將“naturalrights”譯成“天賦權利”，也不盡妥當。因為“天”在漢語里含義復雜，易于引起誤解。“naturalrights”以譯為“本性權利”或“自然權利”為宜。不過，這并不意味著“天賦權利”一詞必須廢棄。鑒于“天”字在中國社會和中國文化里意蘊頗豐，倘若嚴格界定，繼續(xù)使用它，也不無積極意義。漢譯“天賦人權”一詞，存在不當之處72第二十講法律價值課件73（二）人權的層次與分期

1．人權內(nèi)涵的三個層次：第一個層次：應有權利；第二個層次：法律權利；第三個層次：實有權利。（二）人權的層次與分期742．“三代人權”理論：第一代人權理論依托1789年法國大革命；核心是以“自由、平等、博愛”為基礎的公民和政治權利；第一代人權的特點是強調(diào)人權的自由性、消極性，即保護公民自由免遭國家專橫行為之害，因此要求限制國家權力。第二代人權理論依托于1917年俄國十月革命；其核心是經(jīng)濟、社會和文化權利；特點是強調(diào)人權的平等性、積極性，要求國家采取積極行動保障公民平等地享受經(jīng)濟、社會和文化權利。第三代人權理論依托于20世紀五、六十年代殖民地和被壓迫人民的解放運動；其核心是民族自決權、發(fā)展權；要求通過國際合作維護和平，促進發(fā)展。2．“三代人權”理論：75（一）人權與法律的一般關系

1．人權是法律的源泉科學發(fā)展觀堅持以人為本，人的各項具體權利受到尊重、得到保障，就自然是法律的目的。隨著社會發(fā)展、科技進步、人類對環(huán)境和本身認識的進一步深化，一些需要用法律去調(diào)整的關系就會大量涌現(xiàn)，而已經(jīng)有法律調(diào)整的關系也在變化，所以人權又是法律發(fā)展的源泉。第三節(jié)人權與法律的關系（一）人權與法律的一般關系第三節(jié)人權與法律的關系762．人權可以作為判斷法律善惡的標準以強調(diào)尊重人、關懷人為內(nèi)容的人權精神，表達了人類相互之間的深刻認同。它不僅是作為一種概念，而且是作為一種人類孜孜不倦追求的理想而存在。它象一把尺子，標出了人類生活的文明程度及未來應當達到的文明指標。人權既是現(xiàn)代民主政治的目的，也是現(xiàn)代進步文明法律的目的，它構成了法律的人道主義基礎。人們可以根據(jù)人權的精神來判斷法律的善與惡。2．人權可以作為判斷法律善惡的標準773．法律是人權的體現(xiàn)和保障無法律即無文明；無法律也無人權可談。人權和法律不可分離。人權的實現(xiàn)要靠法律的確認和保護沒有法律對人權的確認、宣布和保護，人權要么只是停留在道德權利的應有狀態(tài)，要么經(jīng)常面臨受侵害的危險而無法救濟3．法律是人權的體現(xiàn)和保障78人權的法律保護的優(yōu)勢第一，它設定了人權保護的一般標準，從而避免了其他保護（如政策）手段的隨機性和相互沖突的現(xiàn)象；第二，人權的法律保護以國家強制力為后盾，因而具有國家強制性、權威性和普遍有效性。人權的法律保護的優(yōu)勢79（二）人權與國內(nèi)法的關系

國內(nèi)法對人權的主要保護方式科學發(fā)展觀堅持以人為本，人的各項具體權利受到尊重、得到保障，就自然是法律的目的。隨著社會發(fā)展、科技進步、人類對環(huán)境和本身認識的進一步深化，一些需要用法律去調(diào)整的關系就會大量涌現(xiàn)，而已經(jīng)有法律調(diào)整的關系也在變化，所以人權又是法律發(fā)展的源泉。（二）人權與國內(nèi)法的關系80第一，立法和宣言保護人權作為國內(nèi)法的根本原則和重要內(nèi)容，首先體現(xiàn)在一個國家的憲法中，特別是體現(xiàn)在憲法關于公民基本權利與義務的規(guī)定中。以憲法的形式確認和宣布人權，是近代民主政治和法制的基本特征。其他法律部門也把人權作為其主要內(nèi)容，并以不同的立法方式把憲法確立的人權原則和基本人權規(guī)范化、具體化.第一，立法和宣言保護81第二，司法保護人權的司法保護即通過司法機關的專門活動對人權所進行的保障。在西方，司法的特殊保護主要有兩種形式，即普通法院司法審查制和憲法法院審查制前者是指普通法院通過審理具體訴訟案件來審查普通法律是否違憲（如美國、日本、加拿大、澳大利亞等國均采用之）。后者則是通過成立專門的法院來審查法律、法規(guī)是否違憲（如意大利、德國實行的制度）。第二，司法保護82第三，個人保護人權的個人保護主要是指公民個人對自己的權利實現(xiàn)所采取的保護措施。資產(chǎn)階級啟蒙思想家的“合法抵抗暴政和不正義的法律”思想在法律上的反映憲法中逐漸淡化甚至取消了這項權利規(guī)定第三，個人保護83（二）人權與國際法的關系

國際人權法大體包括四類

第一，人權憲章類：

《聯(lián)合國憲章》中有關人權的條款、《世界人權宣言》、《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》及其1993年6月世界人權大會通過的《維也納宣言和行動綱領》等。

第二，防止和反對種族歧視類。

主要有：《防止并懲治滅絕種族罪公約》、《禁止并懲治種族隔離罪行的國際公約》等。（二）人權與國際法的關系84第三，特殊主體（社會弱者）人權保護類。其中包括婦女權利、兒童權利、難民和無國籍人的國際保護。第四，戰(zhàn)時國際人道主義保護類。例如，《關于戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》，戰(zhàn)時保護平民的日內(nèi)瓦公約。在對人權實施國際保護的同時，廣大第三世界國家和發(fā)展中國家強烈反對大國借口人權問題來干涉別國內(nèi)政。第三，特殊主體（社會弱者）人權保護類。其中包括婦女權利85第二十講法律價值第二十講86第二章法律與秩序第二章87課前提示屬于必須掌握的內(nèi)容掌握:法律秩序的含義、基本特征以及法律的秩序價值；法律秩序相對于傳統(tǒng)社會秩序的優(yōu)缺點理解法律在建立和維護現(xiàn)代社會秩序的過程中所起的重要作用課前提示第二節(jié)法律秩序第一節(jié)秩序與社會秩序第三節(jié)法律的秩序價值第二節(jié)法律秩序第一節(jié)秩序與社會秩序第三節(jié)法律的秩在漢語中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。和英文的order一樣，都有“次序、常規(guī)”的含義。許慎《說文解字》：“秩，積也”，段玉裁注釋為：“積之，必有次敘，成文理，是曰秩?！边M一步引申為“常規(guī)、常度”。?！薄靶颉睘椤皵ⅰ钡募俳枳?。《說文解字》：“敘，次弟也?！睆撵o態(tài)上來看，秩序是指人或物處于一定的位置，有條理、有規(guī)則、不紊亂，從而表現(xiàn)出結構的恒定性和一致性，形成為一個統(tǒng)一的整體。就動態(tài)而言，秩序是指事物在發(fā)展變化的過程中表現(xiàn)出來的連續(xù)性、反復性和可預測性。第一節(jié)秩序與社會秩序在漢語中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。和英文的o社會秩序具有下列一般的共同特征：

（1）社會性，即反映人與人或者人與自然的關系，離不開人的行為；（2）穩(wěn)定性，即意味著某種狀態(tài)的持續(xù)存在；（3）可預測性，人們能夠事先知道或者估計到自己和他人行為的發(fā)展變化；（4）功能性，即社會秩序是社會生活得以存在和發(fā)展的基礎和前提。社會秩序具有下列一般的共同特征：社會秩序演化過程：從宗教秩序到道德秩序再到法律秩序：

宗教秩序：在原始社會，甚至在階級社會產(chǎn)生以后的很長一段時期內(nèi)，宗教都是維持社會秩序最主要、最有效的手段。比如在猶太人那里，在摩西十誡中，宗教、道德和法律的命令和規(guī)則是不分的，都以宗教命令的形式而規(guī)定下來。阿拉伯人、埃及人和印度人那里，也是如此。社會秩序演化過程：

道德秩序：隨著社會和國家的分離，國家公共政治生活的出現(xiàn)，此前以畏懼和虔敬為特點的宗教的手段就再也不能夠充分地維持社會生活的秩序。道德開始取代宗教，日益成為整個社會秩序的中心國家就是一個以實現(xiàn)德行為目標的倫理（或者道德）共同體。道德構成規(guī)范社會秩序的根本力量。布連克在《清代法律制度》一書中指出，宗族、行會、鄰里類似國家法院的下級法院，宗族主要在繼承、收養(yǎng)、祭祖方面；行會主要在買賣方面；鄉(xiāng)黨鄰里主要在土地、賃賣契約方面發(fā)揮制約、調(diào)控沖突的功能.

首先考慮的乃是“情”，其次是“禮”，然后是“理”，最后才訴諸“法”.第二十講法律價值課件

法律秩序：在近代，法律逐步取代宗教、道德成為維護社會秩序的最重要手段。昂格爾認為：一是在一個社會中首先要有多元利益集團存在，這是法律秩序得以形成的社會基礎；二是要有一種超出于實證法之上的更高的普遍的或者神圣的法律，即自然法，用以論證或者批判國家制定的實證法，這是法律秩序形成的理論上的基礎。第二十講法律價值課件第二十講法律價值課件一、法律秩序的含義

觀點一：將法律秩序等同于法律制度或者法律體系。

觀點二：法律秩序不僅是一種抽象的法律規(guī)范或者法律體系，而是法律在社會生活中的實現(xiàn)，在這種意義上，法律秩序也就等同于法治秩序。

我們認為：完善的法律體系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有這種法律體系能夠在現(xiàn)實中切實實現(xiàn)，主宰整個社會生活，才能談得上健全的法律秩序；因而對于一個具有良好法律秩序的社會來說，法律規(guī)范及其實現(xiàn)兩個方面缺一不可。規(guī)范與事實的結合。第二節(jié)法律秩序一、法律秩序的含義第二節(jié)法律秩序二、法律秩序的基本特征

（一）實在性

法律是由國家政府機關制定、公布的成文規(guī)則。康德指出法律和道德的本質(zhì)區(qū)別在于，道德法則基于個人的內(nèi)在立法，而法律則是一種外在的立法，是由一個立法機關所制定的法律規(guī)則的這種實在性，使得法律具有了客觀的、確定的形式，擺脫了主觀任意性；并且使人的行為“有法可依”，奠定了法律秩序的基礎二、法律秩序的基本特征

（二）強制性宗教秩序的維持依靠的是由外在的神秘力量所喚起的人的內(nèi)心的恐懼之感；道德秩序憑借道德主體所具有的道德意識或者對德行自身的尊重。兩者都訴諸于主體的內(nèi)心，因而它們都只是主觀的，不具有客觀的必然性。而法律則除了訴諸個人對于法律的意識以外，更重要的是，還有專門的國家機構予以強制執(zhí)行，以保證法律秩序的切實實現(xiàn)。（二）強制性

（三）普遍性法律秩序的普遍性包含了“立法的普遍性”和“判決的一致性”兩個方面法律秩序的普遍性，一方面，是對于獨斷的、任意的或者專制的權力的限制法律秩序的普遍性和強制性是內(nèi)在地關聯(lián)在一起的，法律的普遍性是其強制性的內(nèi)在根據(jù)，而強制性則保證了法律的普遍性的必然實現(xiàn)。（三）普遍性

（四）自治性實體內(nèi)容的自治性指法律規(guī)則不僅遠離支配人與上帝關系的戒律，并且遠離任何一種關于社會關系的宗教認識，法律完全建立在人的自主的理性的基礎上。法律機構的自治性意指著立法、行政和司法機關的分離，法律的運用要獨立于行政與立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科學解釋以及政治、經(jīng)濟、倫理論證的方法。法律職業(yè)的自治性。一個專業(yè)化的法律職業(yè)團體，控制著法律規(guī)則，占據(jù)法律機構，進行法律實踐。（四）自治性一、法律是社會內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達二、法律對于社會秩序的維持建立和維持社會政治秩序維護權力運行秩序建立和維持社會經(jīng)濟秩序維護社會生活秩序第三節(jié)法律的秩序價值一、法律是社會內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達第三節(jié)法律的秩序價值第三章法律與自由第三章102課前提示自由是法哲學上重要的范疇之一要求熟知法律與自由關系的經(jīng)典論述重點掌握法律與自由的辨證關系深刻領悟自由作為法律價值的意義課前提示第二節(jié)法律的自由價值第一節(jié)自由的哲學含義與法學含義第三節(jié)法律對自由的限制第二節(jié)法律的自由價值第一節(jié)自由的哲學含義第三節(jié)法一、自由的詞源

在古拉丁語中，“自由”(Liberta)一詞的含義是從束縛中解放出來。在古希臘、古羅馬時期，“自由”與“解放”同義。英語中的Liberty即源自拉丁文，出現(xiàn)于14世紀。而Freedom則在12世紀之前就已形成，同樣包含著不受任何羈束地自然生活和獲得解放等意思。所謂自由，是指對于政治統(tǒng)治者的暴虐的防御。（密爾語）在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強制，意味著人身依附關系的解除和人格上的獨立。第一節(jié)自由的哲學含義與法學含義一、自由的詞源第一節(jié)自由的哲學含義與法學含義二、哲學上的自由

1.從認識論的角度來說，自由的概念與必然的概念聯(lián)系在一起，所謂自由即主體的認識和實踐與客觀必然性的統(tǒng)一。

2.從本體論的角度來說，自由乃是意志的規(guī)定性。意志的自發(fā)性或者任意，在很大程度上還只是一種本能式或者動物性的自由，這里真正而言，意志還沒有達到對于其自身的意識，因而與其說任意是一種自由，還不如說是不自由。

3.從美學與生存論的角度來看，自由本質(zhì)上是一種對自由的感受和體驗，自由就是自由感。二、哲學上的自由三、法律自由

所謂法律自由，就是指一定國家的公民或社會團體在國家權力所允許的范圍內(nèi)進行活動的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進行活動的權利。

1.法律自由受到國家法律的保障。

2.法律對自由的規(guī)定是通過公民權利的形式進行的。

（現(xiàn)代人希望每個人享有自己的權利，每個人在不傷害他人的前提下按照自己最喜歡的方式發(fā)展其才智）

3.法律自由是相對的，而不是絕對的。

（法律的目的不是取消或限制自由，而是維護和擴大自由。這是因為在所有能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由）

三、法律自由一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”

正如孔多塞所言，古代人沒有個人自由的概念?？梢赃@樣說，人僅僅是機器，它的齒輪與傳動裝置由法律來規(guī)制。自由是法律的進化基礎和基本構成因素，是法必須和必然追求的基本目標。

——法律應當是“自由的法”，是自由的準則、依據(jù)和保證；

——法律規(guī)范只能是為了確認和保障自由而制定，法律權利和義務也是為了實現(xiàn)自由而設定，法律實施的出發(fā)點和歸宿都是為了自由。——簡而言之，法律以自由為前提和目的，同時必須通過法律實現(xiàn)自由。第二節(jié)法律的自由價值一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”第二節(jié)法律的自由價值二、通過法律實現(xiàn)自由亞里士多德說：“法律不應該被看作（與自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救?！?/p>

1.法律把自由意志轉(zhuǎn)化為法定的自由權利。

2.法律確定各種自由權利的范圍，實現(xiàn)對公民的自由的限制和保護。

3.法律為公民的自由提供條件和機會，增加自由選擇的效能。二、通過法律實現(xiàn)自由三、西方近代自由主義的兩個根本不同的路向英國傳統(tǒng)——經(jīng)驗的且非系統(tǒng)的自由理論傳統(tǒng)代表人物主要有大衛(wèi)·休謨、亞當·斯密、亞當·福格森以及埃德蒙·伯克等自生自發(fā)的秩序以及強制的不存在乃是自由的本質(zhì)。自由的法律就其本質(zhì)而言并不是人為的刻意設計或者構建的產(chǎn)物，而是有機的緩慢進化的、因而是一種無意識的發(fā)展的結果。制度的起源并不出于理性的設計，而是人的行為相互調(diào)適、相互作用并且積淀而成的，即使是那些最為復雜、表面上看起來是出于人為設計的各種制度，實際上也并不是人為設計或者政治智慧的產(chǎn)物。三、西方近代自由主義的兩個根本不同的路向哈耶克

《自由秩序原理》自由的法律制度或者法律秩序并不是某個或者某些天才的人物（立法者）人為立法的結果，相反，生活在這種制度下的每一個人都不自覺地參與了造法的運動哈耶克《自由秩序原理》一、法律限制自由的根據(jù)(一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”要使強迫成為正當，必須是所要對他加以嚇阻的那宗行為將會對他人產(chǎn)生禍害。任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權者。第三節(jié)法律對自由的限制李銀河的“性學三原則”，在她看來，換偶行為是合法的。一、法律限制自由的根據(jù)第三節(jié)法律對自由的限制李銀河的“性(二)“父愛主義”原則或“親緣主義”原則一個人自愿的行為有時并不是自由的行為，所以，當一個人的行為會使他自己喪失重大利益時，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長式法律強制，是合理的。家長式法律強制，是指強迫一個人促進自我利益或阻止他進行自我傷害，或者說為了被強制者自己的利益，而由國家對一個人的自由進行的法律干涉。公民是否有拒絕接收義務教育的自由？

(二)“父愛主義”原則或“親緣主義”原則(三)“冒犯原則”

其基本思想是法律禁止那些雖不傷害別人但卻冒犯別人的行為是合理的。所謂“冒犯行為”那是指使人憤怒、羞恥、驚恐的淫蕩行為或放肆行為。冒犯原則考察的基點主要也是公眾情感。但冒犯原則適用于刑事制裁領域。對于那些公然侮辱公眾的道德信仰、道德情感、社會風尚的行為給予刑事制裁是正當?shù)?。公民是否有變性的自由?三)“冒犯原則”(四)“法律道德主義”原則或稱“立法倫理主義”原則，即主張強制實施道德，法律應當限制違反道德的行為，可以而且應當禁止不道德的行為。(四)“法律道德主義”原則思考：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行"裸聊"被公安機關查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"裸聊"，"裸聊"對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。思考：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中二、法律對自由的合理限制

1.法律基于社會生活條件的制約而限制自由

孟德斯鳩：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個國家里，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫做他不應該做的事情?！?/p>

2.法律為了社會及他人的利益而限制自由

禁止傷害社會和他人，可以說是所有國家的法律限制自由的內(nèi)容。

3.法律為了行為人自身利益而限制自由運用法律的手段進行引導、控制可能出現(xiàn)的自我傷害的行為，無疑有助于自我利益的實現(xiàn)，并增進其自由。

4.法律為了各項自由的協(xié)調(diào)而限制自由

“自由的每一種形式都制約著另一種形式，正像身體的這一部分制約著另一部分一樣。只要某一種自由成了問題，那么，整個自由都成問題。”二、法律對自由的合理限制“為什么個人變得越自主，他就會越來越依賴社會？為什么在個人不斷膨脹的同時，他與社會的聯(lián)系卻越加緊密？”{涂爾干語}

個人必須要在社會的集體道德與外在于人而存在的社會控制之下，個人才能獲得真正的自由。（社會優(yōu)位主義的自由定義）他鄉(xiāng)遇故知：故知使“你”的社會性呈現(xiàn)，一種從nobody到somebody“為什么個人變得越自主，他就會越來越依賴社會？為什么在個人不第五章法律與正義第五章119

課前提示本章是必須掌握的內(nèi)容掌握：重點領會法律與正義的關系，理解法律對建構正義社會的重要意義。了解：法學界關于正義問題討論的基本觀點課前提示120第一節(jié)正義的含義第二節(jié)法律與正義的關系第一節(jié)正義的含義第二節(jié)法律與正義的關系121一、正義的語義

在漢語里，正義即公正的道理，與公平、公道、正直、正當?shù)认嗦?lián)。在西方語言中，“正義”一詞源出于拉丁語justitia,由拉丁語中“jus”演化而來。“jus”是個多意詞，有公正、公平、正直、法、權利等多種含義。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的“diritto”等，都兼有正義、法、權利的含義。在英文中，justice一詞，具有正義、正當、公平、公正等意思。第一節(jié)正義的含義一、正義的語義第一節(jié)正義的含義二、正義論（一）以是否承認正義存在為標準可概括為：客觀正義論與主觀正義論客觀正義論客觀正義論承認世界本身存在某種客觀正義標準。例如芝諾認為永恒不變的自然法代表理性和正義。在阿奎那看來，服從上帝的永恒意志就是正義的。二、正義論古希臘的畢達哥拉認為“數(shù)”是萬物的本原，一切事物都包含數(shù)量關系，因此數(shù)的定分和均等即正義。用自然數(shù)來象征無形事物，如4與9表示正義。古希臘的畢達哥拉認為“數(shù)”是萬物的本原，一切事物都包含數(shù)主觀正義論強調(diào)正義要由主觀價值來判斷，完全由各自的生活欲望與生活要求來判定，沒有什么客觀標準。古希臘智者派人物普羅塔哥拉提出“人是萬物的尺度”，認為政治美德包括正義、理性法律都屬于人為尺度的事物。凱爾森認為正義是一種主觀的價值判斷，其標準是歷史的、變化的、多元的和相對的，是無法“科學認識”的。主觀正義論認為世間萬物變動不居，人的正當行為也是沒有明確標準的，法只能是權力的象征，無所謂正義與否。人不能兩次踏入同一條河流。（人一次也不能踏入同一條河流）認為世間萬物變動不居，人的正當行為也是沒有明確標準的普羅塔哥拉人是萬物的尺度事物無所謂客觀規(guī)定性，一切均依個人立場而轉(zhuǎn)移。高爾吉亞提出三個命題：1.無物存在；2.即使有物存在也不可認識；3.即使可以認識也無法表達。否認真理和正義有任何的客觀標準。普羅塔哥拉（二）根據(jù)正義的來源不同可分為神學正義論理性正義論規(guī)范正義論形式正義論社會正義論（二）根據(jù)正義的來源不同可分為神學正義論

強調(diào)正義的標準是超經(jīng)驗、超歷史的永恒的完美的上帝的意志。Eternallaw-God’srationalguidanceofallcreatures.Naturallaw–participationofrationalcreaturesintheeternallawthroughtheoperationofreason.Divinelaw–thatpartoflawmanifestedthroughrevelationsintheChristianscriptures.Humanlaw–derivedfrombothdivinelawandnaturallaw.Thislawmaybevariableinaccordancewiththetimeandcircumstancesinwhichitisformulated,butitsessenceistobejust.神學正義論Eternallaw-God’sration理性正義論柏拉圖認為，正義是社會和國家生活中的原則，它與智慧、勇敢和節(jié)制一起構成了理想國家的四種美德。但正義同時意味著通過各種德行的聯(lián)合和和諧作用而形成國家的整體秩序。理性正義論柏拉圖認為，正義是社會和國家生活中的原則，它與智慧亞里士多德:Naturaljustice

（自然正義）iscommontoallhumanity,akindof‘stateofgoodness’.

Conventionaljustice

（約定正義）variesfromstatetostate,forparticula

communities.亞里士多德:規(guī)范正義論強調(diào)法律規(guī)范就是正義的棲身地，服從法律就是服從正義。奧斯丁認為宇宙中有兩種法則：一是自然規(guī)律；二是人為法則法應當是統(tǒng)治者的命令，而正義就存在于這些命令中。凱爾森（HansKelsen）實在法既不捍衛(wèi)什么正義，也不譴責什么不正義。如果一定要談正義，那就是指將一般規(guī)則實際應用到應該適用的一切場合，也就是“合法性”?！爸挥性诤戏ㄐ缘囊饬x上，正義的概念才能進入法律的科學中”。規(guī)范正義論凱爾森（HansKelsen）形式正義論

佩雷爾曼認為，所有關于正義的爭論在于人們都試圖為具體正義下結論，所以就糾纏于各種具體正義的細節(jié)上。對每個人來說，正義總是意味著某種平等。形式正義，籠統(tǒng)地說，就是抽掉了正義的實質(zhì)內(nèi)容，要求不管人們出自何種目的，不管在何種場合，都要以同一方式待人，正義總是意味著平等，意味著同等待人。正義就是給予人——從某一特殊觀點看來是平等的人，即屬于同一“基本范疇”的人同樣的待遇。形式正義論社會正義論

羅爾斯認為“正義的主要問題是社會的基本結構，或者準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。”社會正義論羅爾斯提出了正義的兩個基本原則第一，“最大的均等自由原則”，即每個人都應平等地享有基本的自由，包括政治、言論、集會、良心、思想、人身、占有個人財產(chǎn)、不受專橫地逮捕與剝奪財產(chǎn)的自由；第二，“差異原則”，確立社會和經(jīng)濟的不平等時，應當對整個社會，特別是應當對處于最不利地位的人有利，而且所有的社會地位和官職對一切人開放或提供平等的機會。羅爾斯提出了正義的兩個基本原則羅爾斯的正義準則更傾向于形式上的，如1.法律規(guī)定或法治要求的應當?shù)男袨槭悄軌蛐袨榈臏蕜t；2.類似情況類似處理的準則；3.法無明文規(guī)定不為罪的準則；4.規(guī)定自然正義觀的準則。羅爾斯的正義準則更傾向于形式上的，如三、正義的劃分（一）分配正義與平均正義

分配正義是指根據(jù)每個人的實際活動來分配權力和榮譽。

平均正義則指對任何人都同樣對待，平均分配權利。

（二）個人正義和制度正義

個人正義即在制度本身正義及個人已接受這一制度所安排的利益時，個人應盡的責任。

制度正義即社會基本結構的正義。

社會基本結構構成了個人和團體的行為發(fā)生的環(huán)境條件。

制度正義是個人行為正義與否的尺度。三、正義的劃分（三）形式正義和具體正義

形式正義就是一種抽象正義，它不管制度是否正義，只關心制度的實現(xiàn).

具體正義是指根據(jù)每個人特點對待每個人.（四）實體正義和程序正義

實體正義是通過對實體權利與義務的安排，使人們都能發(fā)揮自己的才能，享有自由權利。（每個人得到自己該得的）

程序正義是通往實體正義的必要方法和過程，是保證實現(xiàn)制度正義和形式正義的措施。（三）形式正義和具體正義1974年，康乃爾大學法理學教授薩默斯發(fā)表論文：《對法律程序的評價與改進——關于“程序價值”的陳辯》首次提出了法律程序的獨立價值標準問題。

“程序正義”理念：就是在不否認實質(zhì)正義或?qū)嶓w正義的價值的同時，強調(diào)程序的優(yōu)先，或者說是以程序為本位。1974年，康乃爾大學法理學教授薩默斯發(fā)表論文：一、法律的正義價值

1.正義表現(xiàn)為一種法律的價值目標追求正義的實現(xiàn)，是法律的一個理想，而且是首要的和最高的理想。在西方法律思想史上，與正義觀念共存并糾纏在一起的是自然法這個概念.2.正義是一種現(xiàn)實的可操作的法律原則，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標準.3.正義推動了法律的進化，正義觀念的進步能夠引起法律的革新.第二節(jié)法律與正義的關系一、法律的正義價值第二節(jié)法律與正義的關系二、通過法律實現(xiàn)正義

通過立法分配權利以確立正義，使正義要求規(guī)范化、明確化，從而促進和保障權利分配的正義

通過法律實施，發(fā)揮法律的特殊強制性，懲罰非正義行為，以促進和保障正義的實現(xiàn)

通過公正地解決沖突，裁決糾紛，補償損失以恢復正義二、通過法律實現(xiàn)正義第六章法律與人權第六章142

課前提示掌握:人權的基本內(nèi)涵及其與法律的關系了解:人權思想的歷史演進、中國關于人權問題的認識歷程。領會：人權保障對于法律發(fā)展的重要性。課前提示143第一節(jié)人權思想的歷史演進第二節(jié)人權的含義第三節(jié)人權與法律的關系第一節(jié)人權思想的歷史演進第二節(jié)人權的含義第三節(jié)人144

人權，最早產(chǎn)生于自然法和自然權利的思想中。人權作為一項道德原則被普遍接受，始于中世紀末葉；其權利化、法律化卻經(jīng)過了漫長的歷程，而人權走向國際化的進程則更晚。人權權利化的最初階段是以少數(shù)人特權形式出現(xiàn)的。人權法律化以1215年《大憲章》為代表，該憲章第29條規(guī)定：“對于任何自由民，除非經(jīng)過與其地位相同的人們或國家法律的合法判決，不得予以逮捕、監(jiān)禁、流放和處死”。

“文藝復興”運動奉行以個人主義為核心的人文主義，以自由、平等為口號的人道主義，以唯心史觀為基礎的抽象的人性論，這些成為資產(chǎn)階級人權理論最早的思想淵源。17世紀由資產(chǎn)階級最早提出的“天賦人權”觀，使人權理論開始走向系統(tǒng)化。第一節(jié)人權思想的歷史演進人權，最早產(chǎn)生于自然法和自然權利的思想中。人權作為一145人權的法律化

1776年的《弗吉尼亞權利宣言》寫道：“一切人生而平等、自由、獨立，并享有某些天賦的權利，這些權利在他們進入社會狀態(tài)時，是不能用任何契約對他們的后代加以褫奪和剝奪的；這些權利就是享有生命和自由，取得財產(chǎn)和占有財產(chǎn)的手段，以及對幸福和安全的追求和獲得。”人權的法律化1461776年的美國《獨立宣言》宣稱：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了不可轉(zhuǎn)讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。”1789年的法國《人權宣言》宣稱：“在權利面前人們生來而且始終是自由平等的”，“任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利，這些權利就是自由、財產(chǎn)安全和反抗壓迫”1776年的美國《獨立宣言》宣稱：“我們認為這些真理147各國憲法都相繼確認了基本人權并將它作為憲法的一項基本原則，例如1809年的瑞典憲法、1812年的西班牙憲法、1814年的挪威憲法、1831年的比利時憲法、1849年的丹麥憲法、1850年的普魯士憲法、1871年的德國境內(nèi)絕大多數(shù)州的憲法和1874年的瑞士憲法各國憲法都相繼確認了基本人權并將它作為憲法的一項基本148人權的國際化1.19世紀，國際人權保障主要限于禁止販奴和保護戰(zhàn)爭受害者的權利。2.1941年1月6日，美國總統(tǒng)羅斯福提出“四大自由”是：在世界各地，人人享有言論和寫作的自由；人人享有按自己的方式崇拜上帝的自由；人人享有不受饑餓的自由；人人享有無恐懼的自由?！八拇笞杂伞焙髞肀弧洞笪餮髴椪隆匪_認。人權的國際化1493.1945年10月生效的《聯(lián)合國憲章》宣布：“決心要保全后世以免再遭我們這一代人類兩度身歷的慘不堪言的戰(zhàn)禍，重申對于基本人權、人格尊嚴和價值以及男女平等權利和大小國平等權利的信念?！?.1948年12月10日，聯(lián)合國大會通過并發(fā)表了《世界人權宣言》，宣布：“所有的人均生而自由，在尊嚴及權利方面處于平等地位。”3.1945年10月生效的《聯(lián)合國憲章》宣布：“決心1505.1977年召開的第32屆聯(lián)合國大會，通過了由第三世界國家提出的《關于人權新概念的決議案》，強調(diào)國家主權、民族自決權、發(fā)展權是基本人權。6.1981年非洲統(tǒng)一組織通過的《非洲人權與民族權憲章》則首次確認了發(fā)展權7.1993年，在奧地利維也納召開的第二屆世界人權大會再次確認：發(fā)展權是一項集體人權，也是一項個人人權，它和生存權一樣，是最重要的基本人權。5.1977年召開的第32屆聯(lián)合國大會，通過了由第三151（一）人權釋義第一個明確提出“人權”概念的是意大利的偉大詩人但丁(1265—1321)

《論世界帝國》：“帝國的基石則是人權”；“帝國也不能做任何違反人權的事。帝國毀滅自己也是一種違反人權的行為，因此帝國無權毀滅自己。……毀滅帝國是違反人權的。”第二節(jié)人權的含義（一）人權釋義第二節(jié)人權的含義152人權概念人權，就是指基于人的本性，并在一定歷史條件下基于社會經(jīng)濟結構和文化發(fā)展，人的個體或群體為了自身的自由生存、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運而必須平等具有的權利。人權概念153１.人權的主體：自然人的外延比“公民”、“人民”寬泛。人權從其本來的意義上講，就是所有人都可