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1未注冊商標(biāo)的“被動使用”1未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第1頁!目錄一、商標(biāo)的“使用”二、“被動使用”概念的引入三、認(rèn)定未注冊商標(biāo)的“使用”四、認(rèn)定”有一定影響”五、認(rèn)定“以不正當(dāng)手段”2未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第2頁!3一、商標(biāo)的“使用”商標(biāo)法第31條:申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。,被搶注的商標(biāo)的必須為未注冊商標(biāo)且屬于可注冊商標(biāo);第二,被搶注的商標(biāo)必須是在先使用的商標(biāo),且該使用必須為真實、合法、有效地使用,達(dá)到“使相關(guān)公眾對商標(biāo)、商標(biāo)所標(biāo)示的商品及商品提供者有所認(rèn)識”;第三,被搶注商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)獲得一定的知名度;第四,搶注人采取了不正當(dāng)手段并具有主觀惡意。3未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第3頁!4二、“被動使用”概念的引入(一)“被動使用”概念1、一般消費者或相關(guān)公眾主動地將某一標(biāo)志在特定的商品或服務(wù)上特定的指向某一生產(chǎn)者或者服務(wù)者,從而使相關(guān)公眾客觀上對商標(biāo)、商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)以及商品或服務(wù)提供者之間形成唯一聯(lián)系的認(rèn)識,從而實際發(fā)揮了商標(biāo)作用的行為。(“索愛”商標(biāo)案)2、《商標(biāo)法實施條例》第3條:商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用,包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。4未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第4頁!55未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第5頁!6一審判決作出后,劉建佳不服該判決向北京市高級人民法院提出上訴。北京市高級人民法院于2009年3月12日作出(2008)高行終字第717號行政判決,認(rèn)為《商標(biāo)法》第31條所規(guī)定的“在先使用”的必須為“應(yīng)當(dāng)由被搶注人自己在商業(yè)活動中予以了使用”的情形,該案中索尼愛立信(中國)公司并未主動將“索愛”商標(biāo)用于商業(yè)使用,因此爭議商標(biāo)的注冊并不屬于《商標(biāo)法》第31條所規(guī)定的情形。因此,判決撤銷北京市中級人民法院作出的(2008)一中行初字第196號行政判決,維持第11295號裁定。6未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第6頁!73、被動使用的情形下,相關(guān)公眾主動在商標(biāo)、商標(biāo)所標(biāo)示的商品以及商品的提供者之間形成了相應(yīng)的認(rèn)識,從而使相關(guān)的標(biāo)志起到了商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源的基本功能,客觀上可以認(rèn)定為商標(biāo)在先使用行為;同時,相關(guān)公眾基于該標(biāo)志對特定商品或服務(wù)提供者提供的特定商品或服務(wù)的信賴已客觀存在,基于誠實信用的基本原則,法律亦應(yīng)對該種客觀存在提供相應(yīng)的保護。7未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第7頁!8三、認(rèn)定未注冊商標(biāo)的“使用”1、商標(biāo)法上的使用應(yīng)是真誠的、公開的、能夠?qū)崿F(xiàn)商標(biāo)主要功能、并具有一定規(guī)模的使用。2、它包括兩方面內(nèi)容,從主觀方面講,必須具有真誠的使用意圖,即必須具有行銷于市、從事貿(mào)易活動的目的。從客觀方面講,應(yīng)具有將商標(biāo)用于商品或其包裝、容器、標(biāo)貼、說明書、價目表或其他類似對象上,進而持有、陳列、散布、出口等行為;或者具有在服務(wù)的推銷或廣告宣傳中使用或予以展示的行為。8未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第8頁!(二)必須是“主動使用”這就要求“已經(jīng)使用”的方式應(yīng)當(dāng)是具體的、具有商業(yè)意義的。根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第3條的規(guī)定,“使用”包括:①直接附著于商品、商品包裝或者容器上的使用或者在商業(yè)廣告、產(chǎn)品說明書等其他商業(yè)文件中的間接使用;②注冊商標(biāo)所有人的自行使用或者是商標(biāo)權(quán)人以外的第三人被許可使用、與商標(biāo)所有人有業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)的人的使用;③商品或服務(wù)經(jīng)銷商中的使用或者是產(chǎn)品銷售前的使用,如廣告宣傳。以上的使用行為都屬于企業(yè)商業(yè)性地“主動使用”未注冊商標(biāo)的情況,也就是“已經(jīng)使用”的方式不包括商標(biāo)“被動使用”,即不包括媒體宣傳報道或是相關(guān)公眾的使用。9未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第9頁!(五)必須是商業(yè)性使用《商標(biāo)法》第31條“已經(jīng)使用”中的“使用”,應(yīng)該是指嚴(yán)格的商業(yè)性使用,即通過“使用”,使該商標(biāo)具有了指示商品或者服務(wù)的出處乃至產(chǎn)品質(zhì)量的功能。該商標(biāo)是切切實實的在商業(yè)活動中使用,即不僅僅在商品或服務(wù)上貼了商標(biāo)標(biāo)簽,還將其流通到商場上銷售,和消費者見面,被消費者選擇。包括廣告、合同、許可等一系列的行為,所有這些行為的目的都是為了商業(yè)活動。所以,單純的廣告宣傳、展覽,或者為保留商標(biāo)權(quán)或訴訟利益而象征性的使用、秘密地、少量地使用均不為商標(biāo)的使用行為。10未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第10頁!五、認(rèn)定“不正當(dāng)手段”1、不正當(dāng)手段是指爭議商標(biāo)注冊人在主觀上具有盜用他人商標(biāo)的市場信譽或牟取非法利益的“惡意”目的。2、判斷惡意的因素有很多,如:①商標(biāo)注冊人與在先使用人是否存在經(jīng)貿(mào)往來或合作關(guān)系;②雙方的銷售渠道和地域范圍的遠(yuǎn)近;③雙方是否曾因使用該商標(biāo)產(chǎn)生過爭議;④商標(biāo)注冊人注冊后不使用而進行以非法牟利為目的的轉(zhuǎn)讓或?qū)υ谙仁褂萌说膼阂庖獟兜取?1未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第11頁!122003年3月19日,劉建佳向國家工商行政管理總局商標(biāo)局提出第3492439號“索愛”商標(biāo)(簡稱爭議商標(biāo))的注冊申請,并于2004年8月7日經(jīng)核準(zhǔn)注冊,核定使用商品為第9類影碟機、擴音器、揚聲器音箱、電話機等商品。2005年6月7日,索尼愛立信移動通信產(chǎn)品(中國)有限公司(簡稱索尼愛立信(中國)公司)對爭議商標(biāo)提出撤銷注冊申請,其在爭議裁定申請書中提出:“索愛”是索尼愛立信(中國)公司在中國擁有的馳名商標(biāo),劉建佳惡意注冊爭議商標(biāo)將侵害索尼愛立信(中國)公司的合法權(quán)益,且違反《商標(biāo)法》第10條第1款第8項和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)第5條第2項的規(guī)定。2007年11月28日,商標(biāo)評審委員會于作出商評字〔2007〕第11295號《關(guān)于第3492439號“索愛”商標(biāo)爭議裁定書》(簡稱第11295號裁定),裁定索尼愛立信(中國)公司所提復(fù)審理由不能成立,爭議商標(biāo)予以維持。12未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第12頁!132008年1月23日,索尼愛立信(中國)公司向北京市中級人民法院提起行政訴訟,2008年8月1日,北京市中級人民法院作出(2008)一中行初字第196號行政判決,認(rèn)為“索愛”已被廣大消費者和媒體認(rèn)可并使用,具有了區(qū)分不同商品來源、標(biāo)志產(chǎn)品質(zhì)量的作用,這些實際使用效果、影響自然及于索尼愛立信(中國)公司,其實質(zhì)即等同于他們的使用,爭議商標(biāo)的注冊屬于《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的情形,遂判決撤銷第11295號裁定,并由商標(biāo)評審委員會重新就索尼愛立信(中國)公司對爭議商標(biāo)提出的爭議申請做出裁定。13未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第13頁!14(二)“被動使用”引入的原因理論層面:1、商標(biāo)的功能主要體現(xiàn)在兩點:一是區(qū)分商品或者服務(wù)的來源,便于消費者進行選擇,維護社會正常的經(jīng)濟秩序;二是基于消費者對商標(biāo)或者服務(wù)的信賴?yán)娑a(chǎn)生的商品或者服務(wù)所承載的品牌價值,即商譽。2、保護未注冊商標(biāo)的立法本意不但在于保護在先使用人本人的利益,更重要的是保護商標(biāo)所載有的商譽及其一般公眾基于該商譽對特定生產(chǎn)商或服務(wù)提供者的信賴?yán)?,以及依?jù)誠實信用原則維護正常的市場交易秩序。14未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第14頁!15實踐層面:1、根據(jù)我國商標(biāo)法對于采取不正當(dāng)手段進行搶注商標(biāo)的行為,被搶注人只能選擇第41條第2款維護自己的合法權(quán)益(目前司法實踐已經(jīng)明確排除了被搶注人選擇《商標(biāo)法》第41條第1款為依據(jù),以私權(quán)受到侵害為由提起行政訴訟的可能)。2、因此,如果對于《商標(biāo)法》第31條施以過于苛刻的條件,被搶注人的利益將難以維護,將不符合商標(biāo)法“保護商標(biāo)專用權(quán),促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量,維護商標(biāo)信譽,以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益,促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”的立法本意。15未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第15頁!具體來說:(一)必須在中國大陸地區(qū)真實的使用眾所周知,商標(biāo)權(quán)利具有地域性,即一個國家或地區(qū)依照其本國的商標(biāo)法或本地區(qū)的商標(biāo)條約所授予的商標(biāo)權(quán),僅在該國或該地區(qū)有效,對他國或該地區(qū)以外的國家沒有約束力。同樣道理《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“已經(jīng)使用”也應(yīng)當(dāng)具有地域性,應(yīng)當(dāng)是在我國地域內(nèi)的使用,而不包括我國境外。即“已經(jīng)使用”的地域范圍應(yīng)該是與商標(biāo)權(quán)的地域范圍相一致,也就是適用《商標(biāo)法》的地域范圍,即中國大陸地區(qū),不包括港、澳、臺。
16未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第16頁!17(三)必須是合法使用“已經(jīng)使用”中的“使用”,必須是一種合法的使用,如果采用法律所禁止的方式使用該商標(biāo),則不能產(chǎn)生援引“在先使用并有一定影響”對抗他人注冊商標(biāo)的法律后果。(四)必須滿足“標(biāo)志、對象、出處”的對應(yīng)關(guān)系商標(biāo)使用必須是商標(biāo)所有人在他自己的商品或服務(wù)上使用商標(biāo),從而形成標(biāo)志、商品或服務(wù)、生產(chǎn)者或經(jīng)營者三者之間的對應(yīng)關(guān)系,缺一項商標(biāo)使用便不可成立。即達(dá)到使相關(guān)公眾對商標(biāo)、商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者服務(wù)及商品或者服務(wù)的提供者有所認(rèn)識。17未注冊商標(biāo)的“被動使用“共19頁,您現(xiàn)在瀏覽的是第17頁!四、認(rèn)定“有一定影響”1、“有一定影響”,是指在先商標(biāo)在相關(guān)地域、相關(guān)行業(yè)內(nèi)具有一定的知名度,應(yīng)為相關(guān)公眾所知悉并享有一定的聲譽?!耙欢ㄓ绊憽辈皇桥c生俱來的,而是通過在先商標(biāo)權(quán)人付出了金錢、時間與心血積累的,基于對在先商標(biāo)權(quán)人這種付出的尊重,法律給予了“一定
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