21年刑法觀點(diǎn)匯總

21刑法攻略觀點(diǎn)展示匯總（必背）一、夫妻間的救助義務(wù)第一，妻子非自愿陷入險境，丈夫有救助義氤例如，妻子身患重病、遇到歹徒等，丈夫有救助義務(wù)。第二，妻子自己決定陷入險境，例如，妻子自殘或自殺。對此，丈夫有無救助義務(wù)？以前有定論，也即丈夫有救助義務(wù)。目前變成觀點(diǎn)展示：觀點(diǎn)一（多數(shù)觀點(diǎn)）：有救助義務(wù)，因?yàn)檫@是法律規(guī)定的義務(wù)。觀點(diǎn)二：沒有救助義務(wù)，因?yàn)槠拮幼鳛槌赡耆?，精神正常，沒有被騙、被脅迫，自己主動陷入險境，屬于被害人自陷風(fēng)險，不應(yīng)讓丈夫承擔(dān)刑法義務(wù)。二、偶然防衛(wèi)偶然防衛(wèi)的類型。（1）故意型偶然防衛(wèi)。例如，乙欲殺死丙，正要開槍時，被窗外的甲開槍打死。甲沒有認(rèn)識到乙正要?dú)⑷?，甲只有殺害乙的故意。?jīng)事后查明，若甲當(dāng)時不將乙打死，乙就會將丙打死。（甲一乙一丙）。甲在客觀上制止了乙的不法侵害，但主觀上沒有認(rèn)識到這一點(diǎn)。甲屬于偶然防衛(wèi)。甲涉嫌的罪名是故意殺人罪。（2）過失型偶然防衛(wèi)。例如，乙欲殺死丙，正要開槍時，被附近的甲開槍打死。甲是獵人，正坐在附近擦槍，不慎走火，打死了乙。經(jīng)事后查明，若甲當(dāng)時不將乙打死，乙就會將丙打死。甲在客觀上制止了乙的不法侵害，但主觀上沒有認(rèn)識到這一點(diǎn)。甲屬于偶然防衛(wèi)。甲涉嫌的罪名是過失致人死亡罪。偶然防衛(wèi)的觀點(diǎn)展示。（1）防衛(wèi)認(rèn)識不要說：成立正當(dāng)防衛(wèi)，只要求客觀上制止了不法侵害，不要求主觀上認(rèn)識到這一點(diǎn)。因此，偶然防衛(wèi)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。其背后理由是，一個行為是好行為（正當(dāng)行為）還是壞行為（違法行為），取決于其制造的客觀結(jié)果，客觀上制造了好結(jié)果（客觀上制止了不法侵害），那么行為就是好行為，是正當(dāng)防衛(wèi)。至于行為人有沒有認(rèn)識到自己制造了好結(jié)果不重要。因此，成立正當(dāng)防衛(wèi)不要求防衛(wèi)認(rèn)識。上述故意型偶然防衛(wèi)和過失型偶然防衛(wèi)中，甲制造了好結(jié)果（制止了乙的不法侵害，救了丙），其行為便是好行為（正當(dāng)防衛(wèi)）。（2）防衛(wèi)認(rèn)識必要說：成立正當(dāng)防衛(wèi)，要求主客觀相統(tǒng)一，也即不僅要求客觀上制止了不法侵害，還要求主觀上認(rèn)識到這一點(diǎn)。因此，偶然防衛(wèi)不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。其背后理由是，一個行為是好行為還是壞行為，不取決于其制造的結(jié)果，不能以成敗論英雄。行為的好壞與結(jié)果的好壞應(yīng)獨(dú)立判斷。行為成為好行為的條件是，客觀上制止了不法侵害，并且主觀上認(rèn)識到這一點(diǎn)。因此，成立正當(dāng)防衛(wèi)，要求有防衛(wèi)認(rèn)識。上述故意型偶然防衛(wèi)中，甲沒有認(rèn)識到乙在殺丙，沒有制止乙殺人的防衛(wèi)認(rèn)識，只有殺乙的犯罪故意因此甲不成立正當(dāng)防衛(wèi)。由于甲的行為是壞行為，因此甲成立了故意殺人罪。但由于甲制造了好結(jié)果（殺了乙，救了丙），因此不能說甲構(gòu)成故意殺人罪既遂，因?yàn)榧人旖Y(jié)果是個壞結(jié)果。所以，只能認(rèn)定甲構(gòu)成故意殺人罪未遂。上述過失型偶然防衛(wèi)中，甲沒有防衛(wèi)認(rèn)識，因此不成立正當(dāng)防衛(wèi)。甲涉嫌過失致人死亡罪。成立過失犯罪，有三項(xiàng)要求，一是有過失行為（壞行為），二是有實(shí)害結(jié)果（壞結(jié)果），三是有因果關(guān)系。甲有壞行為，但沒有壞結(jié)果，因?yàn)闅⒘艘?，救了丙。因此，甲不?gòu)成過失致人死亡罪，作無罪處理?！咎崾尽糠佬l(wèi)認(rèn)識不要說和必要說，沒有哪個是多數(shù)說，平分秋色。三、正當(dāng)防衛(wèi)甲故意傷害乙，乙反擊甲，情急之下?lián)炱鹨粔K磚扔向甲，擊中了甲，同時也擊中了旁邊的丙。乙對甲無疑構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，但對丙構(gòu)成什么，對此沒有定論，而是觀點(diǎn)的展示：觀點(diǎn)一：乙對丙也構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)問題是，如此的話，丙就必須忍受乙的行為。觀點(diǎn)二：乙對丙構(gòu)成假想防衛(wèi)。問題是，假想防衛(wèi)要求防衛(wèi)人主觀上以為存在不法侵害，也即假想存在不法侵害。這就要求乙在主觀上以為丙對其有不法侵害。然而事實(shí)上很難說乙有這樣的主觀心理。點(diǎn)三：乙對丙構(gòu)成緊急避險。問題是，緊急避險要求只有損害較小法益才能保護(hù)面臨危險的法益。然而，傷害丙并不能起到保護(hù)乙的效果。四、偶然避險1.偶然避險的辨認(rèn)標(biāo)準(zhǔn):在避免危險這一點(diǎn)上，沒有做到主客觀相一致，也即客觀上避免了危險，但行為人主觀上沒有認(rèn)識到這點(diǎn)。例如，甲以毀壞財物的目的砸壞乙的汽車玻璃，卻碰巧救了被鎖在車?yán)锏目煲舷⒌男『ⅰ＜讓儆谂既槐茈U。2.偶然避險的觀點(diǎn)展示。（1）避險認(rèn)識不要說（結(jié)果無價值論）：成立緊急避險，只要求客觀上避免了危險，不要求主觀上認(rèn)識到這一點(diǎn)。結(jié)論：偶然避險成立緊急避險。因此，上例中的甲成立緊急避險，不構(gòu)成故意毀壞財物罪。（2）避險認(rèn)識必要說（行為無價值論）：成立緊急避險，要求主觀上具有避險認(rèn)識。結(jié)論：偶然避險不成立緊急避險。因此，上例中的甲不成立緊急避險，成立故意毀壞財物罪，但是由于甲制造了好結(jié)果，所以不構(gòu)成故意毀壞財物罪既遂，而構(gòu)成未遂。五、打擊錯誤（方法錯誤）例如，甲看到前方樹下站著仇人乙，向其開槍，打偏了，不慎打死附近忽然出來的丙。注意案件事實(shí)前提是：甲對丙的死亡持過失心理。如果甲對丙的死亡持間接故意或概括故意的心理，則表明在丙的死亡上，甲的主客觀是一致的，沒有事實(shí)認(rèn)識錯誤。對于打擊錯誤，理論上存在觀點(diǎn)展示。兩種觀點(diǎn)平分秋色，沒有哪種是多數(shù)觀點(diǎn)或主流觀點(diǎn)。目前考試考查的是觀點(diǎn)展示，而非唯一定論。具體符合說。其理念是實(shí)事求是，尊重案件事實(shí)，側(cè)重于保障人權(quán)。該說認(rèn)為，甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙成立過失致人死亡罪，一個行為觸犯兩個罪名，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪未遂。法定符合說。其理念是側(cè)重于保護(hù)法益，既然兇手致人死亡，就應(yīng)嚴(yán)懲兇手，為此可以修改案件事實(shí)。該說認(rèn)為，甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙的死亡雖然持過失心理，但是可以修改為對丙的死亡持故意心理，因此對丙構(gòu)成故意殺人罪既遂。一個行為觸犯兩個罪名，想象竟合，擇一重罪論處，定故意殺人罪既遂。六、對象錯誤與打擊錯誤的結(jié)合例如，甲以為前方左側(cè)10米處是仇人乙（實(shí)際是丙），向其開槍，子彈打偏，不慎擊中右側(cè)附近一人，該人是仇人乙。甲對左側(cè)的人存在對象錯誤，對右側(cè)的人存在打擊錯誤。由于對象錯誤不存在觀點(diǎn)展示，而打擊錯誤存在觀點(diǎn)展示，故主要分析打擊錯誤。具體符合說認(rèn)為，甲對左側(cè)的人（丙）構(gòu)成故意殺人罪未遂，對右側(cè)的人（乙）構(gòu)成過失致人死亡罪，想象竟合，擇一重罪論處，定故意殺人罪未遂。法定符合說認(rèn)為，甲對左側(cè)的人構(gòu)成故意殺人罪未遂，對右側(cè)的人構(gòu)成故意殺人罪既遂，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪既遂。七、打擊錯誤與偶然防衛(wèi)的結(jié)合模型1:犯罪人的場合。（2016年真題），甲乙共同向丙射擊。甲未料擊中乙，致乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便會射中丙。打擊錯誤是三邊關(guān)系：犯罪人甲）、欲害對象（丙）、實(shí)害對象（乙）。甲朝丙開槍，卻不慎打死乙。這是打擊錯誤。偶然防衛(wèi)是雙邊關(guān)系：犯罪人（甲）一實(shí)害對象（乙）。甲打死乙，客觀上制止了乙的不法侵害，但甲主觀上沒有意識到這一點(diǎn)，因此屬于偶然防衛(wèi)。討論順序是，先討論完整的三邊關(guān)系，再討論其中的雙邊關(guān)系。第一，打擊錯誤。具體符合說認(rèn)為，甲對丙構(gòu)成殺人未遂，對乙構(gòu)成過失致人死亡，想象競合，擇一重罪論處。法定符合說認(rèn)為，甲對丙構(gòu)成殺人未遂，對乙構(gòu)成殺人既遞（此處可見法定符合說修改案件事實(shí)的問題），想象競合，擇一重罪論處。第二，偶然防衛(wèi)。結(jié)果無價值論認(rèn)為，甲的行為制造了好結(jié)果，所以沒有法益侵害性，是好行為，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。行為無價值論認(rèn)為，甲的行為具；有法益侵害性，是壞行為，但制造了好結(jié)果（救了丙），所以不構(gòu)成過失致人死亡罪（要構(gòu)成過失致人死亡罪，要求制造壞的實(shí)害結(jié)果），但也不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。模型2:防衛(wèi)人的場合。例如（2017年第53題），甲、乙合謀殺害丙，計劃由甲對丙實(shí)施砍殺，乙持槍埋伏于遠(yuǎn)方暗處，若丙逃跑則伺機(jī)射殺。案發(fā)時，丙不知道乙的存在。為防止甲的不法侵害，丙開槍射殺甲，子彈與甲擦肩而過，擊中遠(yuǎn)處的乙，致乙死亡。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？丙的行為屬于打擊錯誤，依具體符合說，丙對乙的死亡結(jié)果沒有故意丙的行為屬于對象錯誤，依法定符合說，丙對乙的死亡結(jié)果具有故意不論采取何種學(xué)說，丙對乙都不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)不論采用何種學(xué)說，丙對甲都不構(gòu)成故意殺人罪未遂答案：AD,討論順序是，先討論完整的三邊關(guān)系（打擊錯誤，丙打甲，卻打中乙），再討論其中的雙邊關(guān)系（偶然防衛(wèi)，丙打中乙'第一，打擊錯誤。丙朝甲開槍，沒有打中甲，卻未料打中乙。丙構(gòu)成打擊錯誤。具體符合說認(rèn)為，丙對甲暫時構(gòu)成故意殺人未遂（最終是正當(dāng)防衛(wèi)），對乙構(gòu)成過失致人死亡，想象競合，擇一重罪論處。法定符合說認(rèn)為，丙對甲暫時構(gòu)成故意殺人未遂（最終是正當(dāng)防衛(wèi)），對乙構(gòu)成故意殺人既遂，想象競合，擇一重罪論處。第二，正當(dāng)防衛(wèi)。其一，丙朝甲開槍，無疑構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。其二，丙打死乙，客觀上制止了乙的不法侵害，但丙主觀上沒有認(rèn)識到這一點(diǎn)，因此屬于偶然防衛(wèi)。對此：結(jié)果無價值論認(rèn)為，丙的行為制造了好結(jié)果，所以沒有法益侵害性，是好行為，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。行為無價值論認(rèn)為，丙的行為具有法益侵害性（有擊中附近無辜行人的危險性），是壞行為，但制造了好結(jié)果，制止了乙的不法侵害，所以不構(gòu)成過失致人死亡罪（要構(gòu)成過失致人死亡罪，要求制造壞的實(shí)害結(jié)果），但也不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。因此，C項(xiàng)錯誤，因?yàn)橐罁?jù)結(jié)果無價值論，丙對乙構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。D項(xiàng)正確，因?yàn)椴徽摬扇『畏N學(xué)說，丙對甲都構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。八、結(jié)果的推遲發(fā)生（事前故意）甲故意殺乙，致乙重傷昏迷，以為乙死亡，為了拋尸，將乙扔進(jìn)河里，乙溺水身亡。如何處理？行為公式：前一行為（故意殺人，致人重傷昏迷，以為死亡）+后一行為（毀“P”滅跡，導(dǎo)致死亡。焦點(diǎn)問題是，死亡結(jié)果與哪個行為有因果關(guān)系？由于甲的故意殺人行為已經(jīng)終了，所以后面的“尸”滅跡行為與故意殺人行為是獨(dú)立關(guān)系。對此需要判斷二者是疊加關(guān)系還是阻斷關(guān)系。在此存在觀點(diǎn)展示。若考查唯一答案，按照多數(shù)說作答。若考查觀點(diǎn)展示，則選擇任何一種觀點(diǎn)都給分。第一種意見（多數(shù)顧）認(rèn)為是疊加關(guān)系，前后行為制造的危險流一起導(dǎo)致死亡結(jié)果，屬于多因一果。前一行為構(gòu)成故意殺人罪既遂，后一行為構(gòu)成過失致人死亡罪。故意殺人罪既遂吸收了過失致人死亡罪，定故意殺人罪既遂。第二種意見認(rèn)為是阻斷關(guān)系，后一行為阻斷了前一行為的危險流，由后一行為單獨(dú)直接導(dǎo)致死亡。前一行為構(gòu)成故意殺人罪未遂，后一行為構(gòu)成過失致人死亡罪，兩罪并罰。九、結(jié)果的提前實(shí)現(xiàn)（構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)）行為公式：前一行為（計劃的殺人預(yù)備行為）+后一行為（計劃的殺人實(shí)行行為），實(shí)際上前一行為導(dǎo)致死亡結(jié)果。焦點(diǎn)問題是，前一行為是否屬于著手，是否屬于實(shí)行行為？如果是測構(gòu)成故意殺人罪既遂，否則構(gòu)成故意殺人罪犯罪預(yù)備與過失致人死亡罪的想象競合。這是因?yàn)?，死亡結(jié)果只有是著手之后的實(shí)行行為導(dǎo)致的，才屬于既遂結(jié)果。“著手”是個主客觀相統(tǒng)一的概念，由客觀上的著手行為與主觀上的著手故意構(gòu)成。做題時要兩步走第一步：先判斷有無著手行為。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，著手行為是指行為對法益產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)、緊迫直接的危險。如果沒有著手行為則不構(gòu)成故意殺人罪既遂，而構(gòu)成故意殺人罪犯罪預(yù)備與過失致人死亡罪的想象競合。例如，妻子欲殺害丈夫，中午將一瓶毒酒放在餐桌上，準(zhǔn)備在丈夫第二天回家后端給他喝，然后就出門辦事。不料丈夫當(dāng)天下午就回家，喝了毒酒死亡。第一步，妻子在客觀上沒有實(shí)施著手行為，因?yàn)橹形绶胖枚揪茣r，對丈夫的生命沒有產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險。因此，妻子構(gòu)成故意殺人罪的犯罪預(yù)備，而非既遂。同時，妻子將毒酒放在家里餐桌上，存在過失，構(gòu)成過失致人死亡罪。一個行為觸犯兩個罪名，想象競合犯，擇一重罪論處。第二步，如果有著手行為，則接下來判斷有無著手故意。關(guān)于著手故意，存在觀點(diǎn)展示。若考查唯一答案，按照多數(shù)說作答。若考查觀點(diǎn)展示，則選擇任何一種觀點(diǎn)都給分。爭議焦點(diǎn)在于，故意的認(rèn)識內(nèi)容需要包括哪些內(nèi)容？對行為的故意說認(rèn)為（多數(shù)觀點(diǎn)），著手故意的認(rèn)識內(nèi)容僅包括著手行為本身。只要認(rèn)識到著手行為，就認(rèn)為有著手故意。對結(jié)果的故意說認(rèn)為（少數(shù)觀點(diǎn)），著手故意的認(rèn)識內(nèi)容，不僅包括著手行為，還包括行為會導(dǎo)致的實(shí)害結(jié)果。只有認(rèn)識到會發(fā)生實(shí)害結(jié)果，才認(rèn)為有著手故意。十、著手行為的判斷關(guān)于著手行為的判斷存在觀點(diǎn)展示。其中第四種觀點(diǎn)是主流觀點(diǎn)。（2019年試題）第一種觀點(diǎn)（主觀說）：犯意表現(xiàn)出來時就是著克例1,為了入戶盜竊而打破他人家窗戶玻璃，就是盜竊罪的著手。例2,為了入戶搶劫，攜帶兇器進(jìn)入他人家院子，就是著手。第二種觀點(diǎn)（形式的客觀說）：開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為。例如，為了實(shí)施保險詐騙，制造保險事故，就是保險詐騙罪的著手。第三種觀點(diǎn)（實(shí)質(zhì)的客觀行為說）：開始實(shí)施具有現(xiàn)實(shí)危險性的行為時，就是著手。例如，甲為了殺乙，給乙寄出毒藥時，就是著手。第四種觀點(diǎn)（實(shí)質(zhì)的客觀結(jié)果說）：行為對法益造成現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險時，就是著手。例如，甲為了殺乙，乙收到毒藥時，才算甲的殺人著手十一、犯罪中止（外在條件）關(guān)于“能不能繼續(xù)犯罪”的判斷，理論上曾有純粹主觀說和純粹客觀說。這兩說均不妥當(dāng)。理論上現(xiàn)采取客觀說。純粹主觀說認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)犯罪人主觀看法來判斷能不能繼續(xù)犯罪，犯罪人認(rèn)為不能繼續(xù)犯罪，就認(rèn)定不能繼續(xù)犯罪。然而，該說并不妥當(dāng)。例如，甲強(qiáng)奸婦女時，發(fā)現(xiàn)婦女長得太磕磅，感到實(shí)在無法下手，便放棄。依主觀說，甲認(rèn)為不能繼續(xù)犯罪，那么便認(rèn)定為不能繼續(xù)犯罪。依此，甲便是在不能繼續(xù)犯罪的情況下被迫放棄犯罪，構(gòu)成未遂。這種結(jié)論并不妥當(dāng)。純粹客觀說認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)客觀的、物理的條件來判斷能不能繼續(xù)犯罪，從客觀角度看能繼續(xù)犯罪，就認(rèn)定能繼續(xù)犯罪。依照該說，上述強(qiáng)奸案中，雖然婦女長得丑，但在客觀上能繼續(xù)強(qiáng)奸，在此前提下放棄犯罪，屬于主動放棄，應(yīng)認(rèn)定為中止。該說在此似乎沒問題。但是該說仍存在缺陷。例如，甲強(qiáng)奸婦女，忽然發(fā)現(xiàn)對方是自己的親妹妹，便放棄。依客觀說，在客觀上對親妹妹仍能夠繼續(xù)強(qiáng)奸，在此前提下放棄便屬于主動放棄，應(yīng)認(rèn)定為中止。然而，這種結(jié)論并不妥當(dāng)。對此應(yīng)認(rèn)定為未遂?？陀^說（多數(shù)說）認(rèn)為，依據(jù)社會一般人的看法，看在當(dāng)時情境下能不能繼續(xù)犯罪。社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)是個客觀標(biāo)準(zhǔn)，因此成為客觀說。例如，從社會一般人的角度看，上述強(qiáng)奸案中，對方長得丑，還是可以繼續(xù)強(qiáng)奸，只要再勇敢一點(diǎn)；對方是親妹妹，便無法繼續(xù)強(qiáng)奸。十二、犯罪中止（內(nèi)在條件）犯罪中止的前提條件是能夠繼續(xù)犯罪，在此前提下放棄犯罪，能夠推導(dǎo)出來，犯罪人主觀心理是自動放棄犯罪，成立中止。前提條件是無法繼續(xù)犯罪，在此前提下放棄犯罪能夠推導(dǎo)出來犯罪人主觀心理是被迫放棄成立未遂。理論上將這種主觀心理?xiàng)l件稱為主觀說（主流學(xué)說），也即成立犯罪中止，要求犯罪人主觀心理是主動放棄犯罪。關(guān)于主觀心理的要求，理論上還有限定主觀說、犯罪人理性說。這些學(xué)說均是少數(shù)說。（2019年試題）限定主觀說認(rèn)為，在主觀說的基礎(chǔ)上應(yīng)加個限定條件，也即犯罪人自動放棄犯罪是基于道德倫理動機(jī)（同情、悔過等）。例如，甲男嫌婦女長得丑而放棄強(qiáng)奸，由于缺乏悔過動機(jī)，不成立犯罪中止。理論界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，限定主觀說的這種要求是不必要的。當(dāng)然，如果犯罪人基于同情、悔過心理而自動放棄犯罪，則無疑成立犯罪中止。犯罪人理性說認(rèn)為，犯罪人自動放棄犯罪的心理必須是一種非理性的心理，是一種感性的心理（同情、悔過、驚愕等），如果犯罪人理性冷靜權(quán)衡后，認(rèn)為無法繼續(xù)犯罪，則表明是被迫放棄犯罪。例如，甲舉刀砍殺妻子，此時年幼的孩子走進(jìn)來哀求甲不要?dú)寢?。甲不忍心在孩子面前殺妻子，便放棄犯罪。甲放棄犯罪是一種感性的心理（不忍心），屬于自動放棄犯罪，成立中止。按照主觀說，甲也是犯罪中止。十三、共同正犯的成立條件在共同正犯的成立條件上，存在觀點(diǎn)展示：一是部分犯罪共同說，二是行為共同說。目前尚未形成哪種學(xué)說是多數(shù)說。因此考試考查的是觀點(diǎn)展示，沒有考查成唯一定論，選擇哪種都會給分。十四、片面的共同犯罪問題：甲乙共同制造違法事實(shí)，甲有參與意識，乙沒有參與意識。甲與乙能否構(gòu)成共同犯罪？對此存在觀點(diǎn)展示?？隙ㄕf認(rèn)為，二人成立共同犯罪，不要求相互均有參與意識，有參與意識的一方可以成立片面的共同犯罪，對無參與意識的一方的違法事實(shí)要負(fù)責(zé)。否定說認(rèn)為，二人成立共同犯罪，要求二人均有相互的參與意識。因此，甲與乙不構(gòu)成共同犯罪，甲對乙制造的違法事實(shí)不用負(fù)責(zé)（一）片面幫助這是指甲暗中幫助乙實(shí)行犯罪，而乙對此并不知情。例如，甲欲殺丙，看到乙在追殺丙，便暗中設(shè)置繩索將丙絆倒（輕微傷），乙順利殺了丙，乙不知道甲幫了自己?？隙ㄕf認(rèn)為：甲構(gòu)成乙的故意殺人罪的片面的幫助犯，應(yīng)對乙的殺人的違法事實(shí)負(fù)責(zé)。從乙的角度看，乙構(gòu)成單獨(dú)的故意殺人罪。也即，這里的共同犯罪不是相互構(gòu)成，而是單向性構(gòu)成。否定說認(rèn)為甲不構(gòu)成乙的故意殺人罪的片面的幫助犯對甲應(yīng)單獨(dú)處理。由于甲只是導(dǎo)致丙輕微傷，因此不構(gòu)成犯罪。不難看出，甲只是實(shí)施了幫助行為，若不將這種幫助行為掛靠到乙的實(shí)行行為上，無法正確評價甲的作用，由此導(dǎo)致甲無罪的結(jié)論也不妥當(dāng)。因此，在片面幫助的案件中，否定說已被淘汰。［注意］片面的幫助犯的幫助行為僅限于物理性幫助。這是因?yàn)?，心理性幫助要發(fā)揮幫助作用，需要讓被幫助者（實(shí)行者）感知到，對實(shí)行者有精神上的鼓勵作用，然而，片面的幫助犯是指實(shí)行者對幫助者不知情。實(shí)行者沒有感受到幫助者的心理性幫助。（二）片面教唆這是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙沒有認(rèn)識到被教唆。例如，甲偷偷將乙的妻子與丙通奸的照片放在乙路過的地方乙偶然發(fā)現(xiàn)以為是丙不慎弄丟的，火冒三丈，殺了丙?？隙ㄕf認(rèn)為：甲構(gòu)成乙的故意殺人罪的片面的教唆犯，應(yīng)對乙的殺人的違法事實(shí)負(fù)責(zé)。從乙的角度看，乙構(gòu)成單獨(dú)的故意殺人罪。也即，這里的共同犯罪不是相互構(gòu)成，而是單向性構(gòu)成。否定說認(rèn)為甲不構(gòu)成乙的故意殺人罪的片面的教唆犯對甲應(yīng)單獨(dú)處理，不構(gòu)成犯罪。不難看出，甲只是實(shí)施了教唆行為，若不將這種教唆行為掛靠到乙的實(shí)行行為上，無法正確評價甲的作用，由此導(dǎo)致甲無罪的結(jié)論也不妥當(dāng)。因此，在片面教唆的案件中，否定說已被淘汰。（三）片面實(shí)行這是指甲暗中和乙共同實(shí)行犯罪，而乙實(shí)行犯罪時對此并不知情。在此存在觀點(diǎn)展示。例1，甲得知乙欲強(qiáng)奸婦女，便提前將婦女打暈（輕傷），然后退出，乙順利強(qiáng)奸了婦女，但乙不知是甲將婦女打暈。強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為包括暴力行為和奸淫行為，所以甲屬于片面實(shí)行?？隙ㄕf（多數(shù)說）：（1）甲有幫助乙犯罪的參與意識，應(yīng)對乙的違法事實(shí)（強(qiáng)奸）負(fù)責(zé)，構(gòu)成乙的強(qiáng)奸罪的片面的實(shí)行犯（片面的共同正犯）。（2）乙構(gòu)成單獨(dú)的強(qiáng)奸罪。否定說（少數(shù)說）：（1）甲不構(gòu)成乙的強(qiáng)奸罪的片面的實(shí)行犯，構(gòu)成單獨(dú)的故意傷害罪。否定說認(rèn)為，甲實(shí)施的是實(shí)行行為，無須掛靠到乙的實(shí)行行為上。注意：否定說雖然不承認(rèn)片面的實(shí)行犯”概念，但承認(rèn)片面的幫助犯”概念，也即承認(rèn)甲構(gòu)成乙的強(qiáng)奸罪的片面的幫助犯。匯總后，甲同時觸犯故意傷害罪和強(qiáng)奸罪的片面幫助犯，想象竟合，擇一重罪論處。（2）乙構(gòu)成單獨(dú)的強(qiáng)奸罪。十五、教唆、幫助他人自殺預(yù)設(shè)前提：他人是成年人、精神正常，做出自殺舉動是真實(shí)意思表示，沒有受到欺騙或脅迫。在此前提下，教唆、幫助他人自殺，他人（實(shí)行者）自殺身亡，教唆者、幫助者是否有罪？對此，觀點(diǎn)展示：觀點(diǎn)一：自殺行為不具有違法性，無罪，也即實(shí)行者無罪。根據(jù)共犯從屬性原則，教唆者、幫助者也應(yīng)無罪。觀點(diǎn)二：自殺行為具有違法性只是無法譴責(zé)自殺者無法使其承擔(dān)責(zé)任，也即實(shí)行者在客觀階層具有違法性，是一種“犯罪”行為。根據(jù)共犯從屬性原則，教唆者、幫助者也有罪。十六、第239條第2款的解讀綁架+殺害。這是結(jié)合犯:綁架罪+故意殺人罪=綁架罪（加重處罰）。（2014年第16題）（1）迎時間：從綁架的著手到釋放人質(zhì)前。例1，甲使用暴力要綁架乙，但無法控制乙，干脆殺死乙。綁架罪（未遂）+殺人（既遂）=綁架罪（加重處罰）。例2，甲勒索到贖金后，釋放了人質(zhì)乙，又后悔，開車追了三公里，追上人質(zhì)，將其撞死。此時不屬于殺害被綁架人”，因?yàn)橐乙呀?jīng)恢復(fù)自由，不屬于被綁架人（人質(zhì)）。此時殺人要與綁架罪數(shù)罪并罰。（2020年試題）（2）殺害要求殺死（多數(shù)觀點(diǎn)）。例如，甲綁架了乙后，向乙的老公要錢，沒要到，在一殺乙時，被警察抓捕。不能適用該結(jié)合犯，而應(yīng)正常處理，也即，綁架罪（既遂）與故意殺人罪（未遂），數(shù)罪并罰。十七、侵占罪中觀點(diǎn)展示（1）基于不法原因而委托的財物第一，委托給付的財物。例如，甲欲向國家工作人員行賄，將財物委托給乙，讓乙轉(zhuǎn)交給國家工作人員，乙卻將財物據(jù)為己有，乙是否構(gòu)成侵占罪？（2017年第18題）觀點(diǎn)展示：肯定說：①乙的行為完全符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。②無論甲對財物是否具有返還請求權(quán)，財物都不是乙的財物，因此該財物屬于“他人財物”。③如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。否定說（多數(shù)說）:①對于賄賂款，甲沒有返還請求權(quán)，該財物已經(jīng)不屬于甲，因此，乙沒有侵占“他人財物”。②該財產(chǎn)在乙的實(shí)際控制下，不能認(rèn)為其已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)，故該財產(chǎn)不屬于代為保管的“他人財物”。據(jù)此，不能認(rèn)為乙雖未侵占甲的財物但侵占了國家財產(chǎn)。③如認(rèn)定為侵占罪，會得出民法上甲沒有返還請求權(quán)，但刑法上認(rèn)為其有返還請求權(quán)的結(jié)論，刑法和民法對相同問題會得出不同結(jié)論，法秩序的統(tǒng)一性會受到破壞。第二，委托保管的財物。例如，甲將其盜竊的財物委托給乙，告知是偷來的，讓乙窩藏（或代為銷售），乙卻將財物據(jù)為己有，乙是否構(gòu)成侵占罪？觀點(diǎn)展示：肯定說的理由：乙的行為完全符合侵占罪的構(gòu)成要件。財物是他人所有、自己占有的財物屬于侵占罪的行為對象。據(jù)為己有屬于侵占罪的行為方式。否定說（多數(shù)說）認(rèn)為，對乙應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。理由①甲是盜竊犯，不是財物的所有人。（2）非法委托關(guān)系不應(yīng)受法律保護(hù)。（3）財物屬于原主人的脫離占有物。乙對原主人構(gòu)成侵占罪，但因?yàn)橐抑挥幸粋€行為，想象競合，擇一重，應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。十八、死者占有問題觀點(diǎn)展示：第一，否定說，認(rèn)為既然財物的占有者已經(jīng)死亡，他就不存在對財物的占有意思，就失去了對財物的占有，那么其他人拿走其財物的行為只構(gòu)成侵占罪。第二，肯定說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定死者對財物的占有狀態(tài)，這是一種擬制。其他人拿走死者的財物都構(gòu)成盜竊罪。第三，折中說（多數(shù)說），認(rèn)為應(yīng)分情形討論。情形一：甲基于報仇目的殺死乙后，很快發(fā)現(xiàn)乙身上的財物，立馬拿走。此時認(rèn)為死者對財物的占有狀態(tài)仍在延續(xù)，沒有消失。甲拿走財物的行為構(gòu)成盜竊罪。如果甲當(dāng)時沒有發(fā)現(xiàn)財物，離開現(xiàn)場后又返回現(xiàn)場，才發(fā)現(xiàn)死者身邊的財物，拿走財物。此時認(rèn)為死者對財物的占有狀態(tài)已經(jīng)消失，甲拿走財物構(gòu)成侵占罪。情形二：甲殺死乙后離開現(xiàn)場，無關(guān)的丙路過，發(fā)現(xiàn)死者身上的財物并拿走。對于路過的第三人而言，無需承認(rèn)死者的占有。第三人拿走死者財物，構(gòu)成侵占罪。產(chǎn)生這種差異，主要是考慮到殺人者殺了人，并且利用了這種事實(shí)狀態(tài)取得財物，而第三人與死者的死亡不存在引起與被引起的關(guān)系。情形三：甲基于報仇目的在乙住宅內(nèi)殺死乙，然后發(fā)現(xiàn)乙身上的財物，拿走財物。由于財物在乙家中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)死者對財物的占有。甲拿走財物的行為構(gòu)成盜竊罪。司法解釋贊成折中說，規(guī)定：“先以殺人故意殺死被害人，臨時起意當(dāng)場拿走財物，構(gòu)成故意殺人罪與盜竊罪，數(shù)罪并罰。如果離開現(xiàn)場，日后返回現(xiàn)場拿走財物的，構(gòu)成故意殺人罪與侵占罪，數(shù)罪并罰。”十九、搶劫罪中的觀點(diǎn)展示對象錯誤。例如，甲盜竊后逃跑，誤以為乙是主人，對乙實(shí)施暴力。觀點(diǎn)展示：觀點(diǎn)一（多數(shù)觀點(diǎn)）：甲不轉(zhuǎn)化為搶劫罪，構(gòu)成盜竊罪和故意傷害罪，并罰。理由是“為抗拒抓捕而實(shí)施暴力”，要求存在現(xiàn)實(shí)的抓捕者。觀點(diǎn)二：甲轉(zhuǎn)化為搶劫。二十、詐騙罪的觀點(diǎn)展示（1）逃單行為（霸王餐）甲開始有支付費(fèi)用的意思，吃完后不想付錢，從后門偷偷溜走。觀點(diǎn)展示：觀點(diǎn)一：甲構(gòu)成盜竊罪，盜竊財產(chǎn)性利益（餐費(fèi)這種債權(quán)）觀點(diǎn)二：甲不構(gòu)成盜竊罪。（2013年第61題）（2）找錯錢銀行職員自己搞錯數(shù)字，客戶明知數(shù)字不對卻不指出，收到多付的資金。觀點(diǎn)展示：觀點(diǎn)一（多數(shù)觀點(diǎn)）:客戶不構(gòu)成詐騙，因?yàn)樽鳛榻灰滓环降你y行職員有義務(wù)算對數(shù)字，作為交易另一方的客戶沒有指出和校對的義務(wù)。如果銀行發(fā)現(xiàn)后，向客戶索還，客戶不退還，則構(gòu)成侵占。觀點(diǎn)二（少數(shù)觀點(diǎn)）：客戶有告知真相的義務(wù)，構(gòu)成不作為的詐騙罪。（3）銷贓行為（直接將他人財物賣給善意第三人）甲見外地商販乙來本村購買木材，便指著鄰居丙的樹木說：“這些樹是我的，3萬元賣給你?！币倚乓詾檎妫唤o甲3萬元。甲便說：“這些樹歸你了，你自己伐后運(yùn)走。”乙便伐倒運(yùn)走。（2014年第60題，2015年第18題，2016年第17題，2019年試題）第一，甲對鄰居構(gòu)成盜竊罪。其一，普通的盜竊方式是，甲將樹轉(zhuǎn)移為自己占有。而本案甲將樹直接轉(zhuǎn)移為乙占有。一方面，甲的這種轉(zhuǎn)移占有只是節(jié)省了兩次轉(zhuǎn)移財物的勞力（先轉(zhuǎn)移為自己占有，再賣給乙），和轉(zhuǎn)移為自己占有沒有本質(zhì)區(qū)別。另一方面盜竊罪的非法占有目的既包括為自己非法占有，也包括為第三人非法占有因此行為結(jié)構(gòu)既包括將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有，也包括將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為第三人占有。也即，即使甲將樹贈送給乙，也構(gòu)成盜竊罪。其二，甲屬于盜竊罪的間接正犯，利用不知情的乙，讓乙轉(zhuǎn)移了鄰居的財物。第二，甲對乙是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵看乙有無財產(chǎn)損失。少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為：乙雖然花了錢，但取得了財物，沒有存在財產(chǎn)損失，所以甲對乙不構(gòu)成詐騙罪。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為：乙用正常價格買到贓物，吃虧了，有財產(chǎn)損失，所以甲對乙構(gòu)成詐騙罪。由于甲只有一個處分行為（出賣行為），但針對了兩個對象，同時觸犯詐騙罪（對乙）與盜竊罪（對鄰居），想象競合，擇一重罪論處。（4）詐騙與銷贓（兩頭騙）例1，甲詐騙到乙的摩托車，然后向丙謊稱是自己的摩托車，賣給了丙。甲先對乙構(gòu)成詐騙罪后對丙是否構(gòu)成詐騙罪多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為甲構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)楸嬖谪敭a(chǎn)損失，基于此，兩個詐騙罪并罰。例2,甲詐騙到乙的摩托車，然后向丙謊稱是自己的摩托車，將摩托車質(zhì)押給丙，向丙借款1萬元。甲先對乙構(gòu)成詐騙罪，后對丙是否構(gòu)成詐騙罪，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，丙的質(zhì)押權(quán)沒有保障，存在財產(chǎn)損失。甲構(gòu)成詐騙罪?；诖耍瑑蓚€詐騙罪并罰。侵占與銷贓例1，甲要外出，將寵物狗交給朋友乙代為保管。乙拿到小狗后，直接賣給不知情的丙，獲得1萬元，據(jù)為己有。乙只有一個處分行為。第一，對甲構(gòu)