論建筑工程勞務分包用工淺析

論建筑工程勞務分包用工淺析論文內(nèi)容摘要當前建筑工程勞務分包用工管理中存在很多亂象。全面了解建筑工程勞務分包用工的特點，厘清相關概念，分清建筑工程勞務分包用工的法律責任是規(guī)范用工的前提。為建筑工程勞務分包企業(yè)創(chuàng)造良好的外部環(huán)境才是規(guī)范用工的治本之策。論文本文關鍵詞語建筑工程勞務分包勞務分包的用工管理建筑工程勞務分包是建筑業(yè)發(fā)展到一定階段的必定產(chǎn)品，是建筑業(yè)專業(yè)分工的必定趨勢。隨著〔建設工程項目管理規(guī)范〕〔GB/T50326-200〕、〔關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見〕等相關規(guī)定的頒行，我們國家建筑行業(yè)逐步構成了建筑工程總承包、專業(yè)工程分包、勞務分包的工程管理體系，但理論中建筑工程勞務分包制度施行效果并不明顯，究其原因，用工不規(guī)范是主要原因之一，因而，提升建筑工程的勞務分包用工管理水平是燃眉之急。一、建筑工程勞務分包用工存在的問題本文作者針對多年建筑工程管理經(jīng)歷體驗，以為建筑工程勞務分包用工存在下面問題：建筑工程勞務分包禁止‘包工頭’承包分包業(yè)務很早就提出來了，可是‘包工頭’帶隊施工仍然是建筑行業(yè)的重要作業(yè)形式。承包商不具備相應天資的情況較為普遍，勞務分包流于形式。勞務企業(yè)讓渡、出借天資證書或以收取管理費名義允許別人以本單位名義承接施工作業(yè)，幫助總承包企業(yè)及‘包工頭’逃避監(jiān)管的情況比較嚴重。許多施工單位為圖方便，想一包了事，試圖將工程施工經(jīng)過的風險都推給不具備相應天資的勞務企業(yè)或某個天然人，殊不知，一旦產(chǎn)生糾紛，才發(fā)現(xiàn)并不能置身事外，出現(xiàn)了“十包九不清〞的為難。與“包工頭〞相對應的是大量臨時用工的存在。建筑工程的勞動力資源重要來自流動性很大的農(nóng)民工。這種用工上的臨時性導致農(nóng)民工和勞務企業(yè)的勞動合同關系很難確定。一方面農(nóng)民工權益得不到保障，一旦發(fā)生工傷事故，農(nóng)民工很難維權，由于農(nóng)民工沒有和施工企業(yè)建立勞動關系，工資的發(fā)放、人員的管理等均由“包工頭〞負責，農(nóng)民工發(fā)生工傷后很難找到和施工企業(yè)存在勞動關系的證據(jù)，更有甚者，“包工頭〞不支付農(nóng)民工工資卷錢走人，但農(nóng)民工的弱勢地位是相對的，鑒于地域觀念和招工形式親友間的幫帶，農(nóng)民工很容易抱團，發(fā)生勞資糾紛后，農(nóng)民工群體反彈更為劇烈，這樣會給工程的正常進行帶來消極影響。二、勞務分包概念辨析概念的辨析經(jīng)過也就是權利義務的區(qū)分經(jīng)過。只要了解勞務分包領域的權利義務關系，才不會陷入誤區(qū)，這是工程管理的規(guī)范化的前提?！矃问洗呵铩び龊稀常骸疤煜轮?，其苦愁勞務從今生。〞南朝陳徐陵〔陳文帝哀策文〕：“大禹胼胝，重華腒臘，仰惟勞務，同斯違懌〞。從經(jīng)濟學意義來講，勞務〔labourservice〕是以活勞動形式為別人提供某種特殊使用價值的勞動。這種勞動不是以實物形式，而是以活勞動形式提供某種效勞。建筑工程領域的勞務概念有其特定的外延，詳細包含：木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)、石制造、油漆作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)、腳手架作業(yè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)、水暖電安假裝業(yè)、鈑金工程作業(yè)、架線工程作業(yè)。綜上，勞務作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)〔下面簡稱勞務作業(yè)發(fā)包人〕將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)〔下面簡稱勞務作業(yè)承包人〕完成的活動。勞務作業(yè)分包的核心內(nèi)容是從事勞務作業(yè)的承包人必需具有相應的天資，承包指向的對象是完成工程分包的勞務作業(yè)而不是分包工程自己。深刻理解建筑工程勞務分包概念外延的意義在于——建筑工程勞務作業(yè)分包的標的是什么，反言之，建筑勘察、設計等是不能作為建筑工程勞務作業(yè)進行分包的，另外，作為勞務分包，其內(nèi)容不能超越勞務分包的范疇，不得具有工程分包的本質(zhì)性內(nèi)容，如勞務分包方不包材料、不負責項目技術及管理、不提供關鍵的設備、如假借勞務分包之名，行工程分包之實，其直接法律后果就是合同無效。三、建筑工程領域勞務用工主體分析建筑工程領域有權用工主體有哪些呢？下面逐一分析：〔一〕施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)有權直接使用農(nóng)民工根據(jù)〔關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見〕之規(guī)定，“施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)用工必需辦理社會保險。施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，必需簽訂勞動合同并辦理工傷、醫(yī)療、或綜合保險等社會保險。〞從這些規(guī)定能夠看出，施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)能夠直接雇傭農(nóng)民工的，但必需簽訂勞動合同并辦理社會保險，也就是說，施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)必需和農(nóng)民工建立勞動合同關系，而不是勞務〔雇傭〕關系?！捕辰ㄖこ虅趧辗职髽I(yè)有權雇傭農(nóng)民工同樣，根據(jù)〔關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見〕之規(guī)定，“至2008年6月底，所有企業(yè)進行勞務分包，必需使用有相應天資的勞務企業(yè)。禁止將勞務作業(yè)分包給‘包工頭’。〞國家立法初志就是試圖改變建筑行業(yè)對農(nóng)民工零散、臨時的用工形式，也避免‘包工頭’對農(nóng)民工的層層盤剝，將農(nóng)民工吸納進勞務企業(yè)，優(yōu)勢是多重的：有利于對建筑行業(yè)用工的監(jiān)管，有利于農(nóng)民工利益的保衛(wèi)、有利于勞務企業(yè)加大對農(nóng)民工有組織、有計劃的培訓投入?！踩场敖ㄖ趧帐袌雳暬颉敖ㄖ趧张汕仓行抹曈袡喙蛡蜣r(nóng)民工除上述用工主體外，“建筑勞務市場〞或“建筑勞務派遣中心〞是作為規(guī)范建筑市場的補充辦法而存在的，其目的是將因各種原因〔如：季節(jié)性農(nóng)民工、臨時性零散用工〕臨時沒有納入勞務企業(yè)的零散農(nóng)民工進行統(tǒng)一集中管理，對他們進行統(tǒng)一培訓、效勞和管理，保證其有序流動，但這種用工形式尚處于探索階段，沒有構成成熟的人力資源市場。綜上，建筑工程勞務分包用工主體只能是員工和單位之間，農(nóng)民工和‘包工頭’之間是不可能構成勞動合同關系的。四、建筑工程勞務分包領域的用工形式在了解建筑工程勞務分包用工主體后，就有需要了解用工形式。下文先試圖對相關的幾種合同進行比較：〔一〕建筑工程勞務分包合同和勞務合同建筑工程勞務分包的對象是勞務，勞務合同的標的也是勞務，但建筑工程勞務分包不等于能夠簽訂勞務合同。建筑工程勞務分包合同的主體是總承包商和勞務分包企業(yè)，或專業(yè)工程承包商和勞務分包企業(yè)。勞務合同的主體能夠雙方都是天然人，可以以一方是企業(yè)，一方是天然人?！捕硠趧蘸贤蛣趧雍贤瑒趧蘸贤⒉皇恰埠贤ā忱锪信e的有名合同、典型合同，但司法理論中是成認這類合同的，〔民事案件案由規(guī)定〕第110條，將此類案由規(guī)定為勞務〔雇傭〕合同糾紛。企業(yè)和員工簽訂勞務合同后，仲裁機構會以不屬于勞動糾紛情形不予立案，員工在工作中發(fā)生人身傷害，不能通過工傷途徑獲得救濟，另外，勞務合同中假如員工本身有過錯，在確定賠償額時適用過錯相抵原則，因而，從員工利益保衛(wèi)角度來看，勞務合同不如勞動合同充足，從企業(yè)利益角度來看，企業(yè)和員工簽訂勞務合同所承當?shù)娜肆Τ杀颈容^低。但是詳細到建筑領域，簽訂勞務合同并不能使建筑企業(yè)獲得上述利益。建筑行業(yè)勞務合同的簽訂有兩種情形：一是施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，不簽訂勞動合同，直接和農(nóng)民工簽訂勞務合同。二是施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)只與“包工頭〞簽訂勞務合同。這兩種情形都視為違法分包，因而，試圖通過勞務合同來躲避用工風險、降低用工成本在法律上是行不通的，這就決定了建筑工程勞務分包的用工形式只能是和農(nóng)民工簽訂勞動合同，而不是簽訂勞務合同。五、建筑工程違法勞務用工的法律風險及躲避建筑工程相關企業(yè)有業(yè)主單位、施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)、勞務分包企業(yè)，下面詳細分析違法用工的法律責任類型：〔一〕承當連帶賠償責任〔最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〕第十一條第二項規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭遇人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道承受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應天資或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承當連帶賠償責任〞。司法理論中，一旦發(fā)生勞資糾紛，遭遇人身損害〔死亡〕的農(nóng)民工或其家屬為了增長勝訴后成功履行的幾率，往往會將勞務發(fā)包方列為第一被告，將‘包工頭’列為第二被告，因而試圖和‘包工頭’簽訂合同以躲避用工風險并不能得到法律支持，勞務發(fā)包方不只不能避免訴累，而且很可能是責任的最終承當者，由于假如發(fā)生的是較稍微的人身傷害事故，勞務發(fā)包方能夠根據(jù)合同約定，在履行對外賠償后，再行使對‘包工頭’的追償權，但是假如發(fā)生重大傷亡事故，作為天然人的‘包工頭’根本就沒有責任能力，巨額的賠償最終只能由勞務發(fā)包方承當，這樣就造成了不公平的后果：在用工風險方面，‘包工頭’包賺不包虧，包利益不包風險。勞務發(fā)包方的連帶責任不僅僅具體表現(xiàn)出在人身傷害方面，以至在工資發(fā)放方面也要承當連帶責任。根據(jù)勞動和社會保障部頒布實行的〔建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法〕第十二條的規(guī)定，工程總承包企業(yè)不得將工程違背規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承當清償拖欠工資連帶責任。理論中，出現(xiàn)了許多這樣的案例，‘包工頭’從勞務發(fā)包方處領取勞務費后跑路，導致員工得不到工資，勞務發(fā)包方不得不反復發(fā)放勞務費?！捕吵挟斢霉ぶ黧w責任根據(jù)〔關于確立勞動關系有關事項的通知〕的規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程〔業(yè)務〕或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或天然人，對該組織或天然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承當用工主體責任。前文已經(jīng)述及，建筑工程勞務用工方面只能是勞動合同關系，而〔中國勞動合同法〕對勞動者的保衛(wèi)力度非常大，用人單位都要承當系列的法律責任：未簽勞動合同的雙倍工資，員工離開職位的經(jīng)濟補償金〔經(jīng)濟賠償金〕，繳納各種社會保險，如發(fā)生工傷〔亡〕事故，用人單位承當?shù)馁r償責任遠超勞務〔雇傭〕法律關系的賠償責任，因而，建筑工程勞務用工務必嚴格根據(jù)勞動法律法規(guī)，建立規(guī)范的勞務用工制度?！踩吵挟敵废熨Y證書等行政處理懲罰我們國家〔建筑法〕明確規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違背本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處理懲罰款，能夠責令停業(yè)整頓，降低天資等級；情節(jié)嚴重的，撤消天資證書。〞〔四〕造成重大事故的承當刑事責任〔中國刑法〕條文中和建筑工程勞務用工有關的罪名有：第134條的重大責任事故罪，第135條的重大勞動安全事故罪，第137條的工程重大安全事故罪，第138條的教育設備重大安全事故