論中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化

論中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化（下）--------------------------------------------------------------------------------同樣一種犯罪，因不同的人而有不同的處罰。并且隨著社會(huì)的文明發(fā)展，處罰反而加重，這種現(xiàn)象在世界法制史上是少見的，完全是中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化和倫理化日趨深入的突出表現(xiàn)。舍此，沒(méi)有更合適的理由予以解釋。討論中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的表現(xiàn)，實(shí)際上就等于分析整個(gè)傳統(tǒng)中國(guó)法律的內(nèi)容，故而其表現(xiàn)是難以一一詳述的。我們認(rèn)為，除了上述兩個(gè)重要的領(lǐng)域以外，主要的表現(xiàn)還有這幾個(gè)方面：（1）在經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)方面，傳統(tǒng)法律遵循禮的要求去利求義?？鬃釉凇墩撜Z(yǔ)·里仁》中說(shuō)：“君子喻于義，小人喻于利。”法律既由“君子”所定，也主要由“君主”所行，所以，“小人”和“利”就不可能在法律中占有重要地位。這不僅表現(xiàn)在傳統(tǒng)法律設(shè)置種種苛刻的條款來(lái)抑制工商業(yè)的發(fā)展，28還突出體現(xiàn)在一般法官在審理案件時(shí)，首要的問(wèn)題是為了厚民俗，變民風(fēng)，對(duì)于財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是放在其次的。這種做法實(shí)際把財(cái)產(chǎn)變成了道德問(wèn)題，把人與物的關(guān)系變成了人與人的關(guān)系。人們不能依法擁有或享有某物。而在于大家都應(yīng)該遵從圍繞倫常建立起來(lái)的一套倫理道德秩序。自然，這也就不會(huì)有什么“權(quán)利”，有的只是“義”了。中國(guó)古代法的全部特殊性都在這里。29在人們的社會(huì)地位和生活方面，傳統(tǒng)法律依據(jù)儒家關(guān)于君子小人及貴賤上下的理論，極力維護(hù)等級(jí)特權(quán)制度。法律不僅賦予貴族和官僚以“議”、“請(qǐng)”、“減”、“贖”和“官當(dāng)”的特權(quán)，而且還承認(rèn)貴賤之間在婚姻、飲食、衣飾、房舍、輿馬、喪葬、祭祀等生活方式上的區(qū)別，并規(guī)定不得逾越，違者要受到刑罰制裁。30（3）在司法獄政方面，傳統(tǒng)法律遵照儒家“剛?cè)嵯酀?jì)”的原則，推行嚴(yán)懲與寬恕相結(jié)合的方針。就嚴(yán)懲而言，有殘酷的法定刑訊逼供制度、株連制度、名籍制度，以及殘忍的流放和死刑執(zhí)行制度等；就寬恕而言，有憐老恤幼制度、大赦制度、越訴制度以及容隱制度和秋審與朝審制度等。當(dāng)然，就總體而言，倫理化的傳統(tǒng)法律，在司法和獄政方面以嚴(yán)懲為主寬恕為輔，這是不言而喻的。三、中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的成因社會(huì)科學(xué)研究中的一大難題是，人們所探索的對(duì)象與其他事物之間存在極其密切的復(fù)雜關(guān)系，而探索者是不可能把這種密切的復(fù)雜關(guān)系完全清晰以至原貌般地呈現(xiàn)在人們的面前的。這不僅由于事物本身的復(fù)雜是人們不可能完全認(rèn)識(shí)清楚的，在很大程度上還因?yàn)槭艿搅巳祟愇淖直硎龅南拗啤＿@種限制在探討歷史的因果關(guān)系中表現(xiàn)的更加突出。因此，在對(duì)待中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的成因問(wèn)題上，我們必須預(yù)先說(shuō)明兩點(diǎn)：一是中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化是極其復(fù)雜的各種因素（包括它自己在內(nèi)）互為因果、共同作用的產(chǎn)物；二是我們既不能把每一項(xiàng)因素（成因）揭示出來(lái)，也不可能同時(shí)表述所揭示出的各項(xiàng)因素。要揭示中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的成因，首先應(yīng)該從它的起源說(shuō)起。中國(guó)古代法最早是隨著部族之間的征戰(zhàn)而逐漸成長(zhǎng)起來(lái)的。31這個(gè)過(guò)程實(shí)際上便是它不斷地對(duì)同一血緣（同族）的認(rèn)定和對(duì)不同血緣（異族）的否定的過(guò)程。無(wú)論是在這個(gè)過(guò)程的開始之初還是進(jìn)行之中，抑或是這個(gè)過(guò)程的完結(jié)之時(shí)，血緣關(guān)系始終是當(dāng)時(shí)法律區(qū)分?jǐn)澄?、確定罪與非罪的主要標(biāo)志，這就意味著上古法律具有強(qiáng)烈的血緣性。此外，由于中國(guó)原始部族在轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家組織時(shí)，它的氏族血緣紐帶沒(méi)有斷裂，固有的血緣關(guān)系沒(méi)有解體，而是直接轉(zhuǎn)化為新的宗法血緣關(guān)系，宗法血緣關(guān)系在春秋戰(zhàn)國(guó)以后又轉(zhuǎn)化為新的宗（家）族血緣關(guān)系。由此可以看到，古代中國(guó)的社會(huì)組織雖也經(jīng)歷了幾次變化，但萬(wàn)變不離其宗，血緣紐帶一直未受到根本的觸動(dòng)，這也正是中國(guó)古代法律愈超倫理化的秘密所在。如此，我們倘若將這一秘密和中國(guó)上古時(shí)期的社會(huì)組織與法的形成及其特性聯(lián)系起來(lái)觀察，便可發(fā)現(xiàn)中國(guó)古代法在其早期形成過(guò)程中所產(chǎn)生的那種強(qiáng)烈的與生俱來(lái)的血緣性，實(shí)在可以視為它日后走上倫理化道路的歷史淵源。歷史的淵源僅僅意味著事物發(fā)展的可能去向，在上層建筑和意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域內(nèi)，要把事物的可能去向轉(zhuǎn)變?yōu)楸厝蝗ハ颍仨殤{借巨大的物質(zhì)力量，這種物質(zhì)力量依習(xí)慣應(yīng)稱之為物質(zhì)基礎(chǔ)。那么，中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的物質(zhì)基礎(chǔ)是什么呢？要清楚地回答這個(gè)問(wèn)題，必然要涉及中國(guó)傳統(tǒng)法律的本位和倫理的載體。我們知道，中國(guó)傳統(tǒng)法律一直以集團(tuán)為本位，表現(xiàn)在西周以前是氏族（部族），西周時(shí)期是宗教，秦漢至清末是家族和建立在家族之上的國(guó)家。把這幾個(gè)階段貫串起來(lái)仔細(xì)觀察，便可發(fā)現(xiàn)，除原始氏族外，無(wú)論是青銅時(shí)代的氏族、宗族還是封建時(shí)代的家族和國(guó)家，都以個(gè)體血緣家庭為核心，可以這樣認(rèn)為，離開了個(gè)體的血緣家庭，上述各種組織都是難以存在和發(fā)展的，所以，一言以蔽之，個(gè)體血緣家庭是中國(guó)傳統(tǒng)法律集團(tuán)本位的核心。不僅如此，在我們看來(lái)，個(gè)體血緣家庭還是傳統(tǒng)倫理的社會(huì)載體。常識(shí)告訴我們，雖然傳統(tǒng)中國(guó)是一個(gè)倫理社會(huì)，但一般意義上的社會(huì)決不可能成為實(shí)實(shí)在在的倫理載體，相反，首先由于存在著構(gòu)成社會(huì)的大量倫理載體，爾后才使這個(gè)社會(huì)具有了倫理性。個(gè)體血緣家庭之所以成為傳統(tǒng)倫理的社會(huì)載體，簡(jiǎn)單地說(shuō)，這不僅因?yàn)樗莻鹘y(tǒng)中國(guó)最廣泛最普遍最基礎(chǔ)的社會(huì)單位，更具有決定意義的是，它的天然血緣性恰恰是傳統(tǒng)倫理得以產(chǎn)生和發(fā)展的社會(huì)土壤。儒家經(jīng)典著作《禮記·禮運(yùn)》對(duì)此有十分明確的表述：“何謂人義？父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義、婦聽、長(zhǎng)惠、幼順、君仁、臣忠。十者謂之人義。”在儒家的思想里，倫理不過(guò)是有關(guān)人義的理論化和程序化，它的基本范圍就是《禮運(yùn)》所列的“十者”，這“十者”之中的前八者直接是個(gè)體血緣家庭里面的自然血緣關(guān)系，這種關(guān)系經(jīng)儒家改造和發(fā)揮，形成了“父為子綱”和“夫?yàn)槠蘧V”的傳統(tǒng)倫理；后二者是家庭自然血緣關(guān)系倫理化在國(guó)家和社會(huì)上的必然延伸與體現(xiàn)，概括為“君為臣綱”。顯而易見，個(gè)體血緣家庭既是傳統(tǒng)倫理滋生的原始母體又是傳統(tǒng)倫理存在和發(fā)展的社會(huì)載體?，F(xiàn)在，問(wèn)題開始明朗起來(lái)了。既然中國(guó)傳統(tǒng)法律以個(gè)體血緣家庭為其集團(tuán)本位的核心，而這個(gè)核心又是傳統(tǒng)倫理的原始母體和社會(huì)載體，那么，中國(guó)傳統(tǒng)法律以倫理為核心，具有倫理性，不也是順理成章的嗎！但問(wèn)題還沒(méi)有完全清楚。我們知道，個(gè)體血緣家庭不僅存在于傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)，也存在于中國(guó)以外的世界；它不僅存在于古代，也存在于近代和現(xiàn)代以至當(dāng)代。然而為什么偏偏只有傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的個(gè)體血緣家庭成了傳統(tǒng)儒家倫理的原始母體和社會(huì)載體以及成為法律單位的核心呢？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我們是這樣理解的，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的個(gè)體血緣家庭自身具有獨(dú)特的宗法性，也即是傳統(tǒng)倫理的原型形態(tài)，這是任何別的社會(huì)和時(shí)代的個(gè)體血緣家庭所不具有的，這意味著傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的個(gè)體血緣家庭自身具有特定的倫理屬性。當(dāng)然，這種屬性不會(huì)是從天上掉下來(lái)的，也不可能是思想家憑空創(chuàng)造出來(lái)而附加給它的。根據(jù)我們的研究，傳統(tǒng)中國(guó)個(gè)體血緣家庭的宗法性只能源于它所賴以存在的物質(zhì)條件，這個(gè)物質(zhì)條件就是宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)（生產(chǎn)方式）。眾所周知，中國(guó)是一個(gè)具有發(fā)達(dá)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)業(yè)文明的古國(guó)，這個(gè)特色最遲在夏朝時(shí)期就已有了明顯的表現(xiàn)，32以后幾千年，這個(gè)特色愈趨顯著，達(dá)到了舉世無(wú)雙的境界，成為這一類型的經(jīng)典范例。然而，傳統(tǒng)中國(guó)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式與西歐、印度以及俄羅斯等社會(huì)截然不同。西歐中世紀(jì)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式主要是莊園制，33印度和俄羅斯主要是村社制，34而傳統(tǒng)中國(guó)則主要表現(xiàn)為普遍的個(gè)體小農(nóng)經(jīng)營(yíng)。35這種經(jīng)營(yíng)的好壞除了難以預(yù)測(cè)的天災(zāi)人禍以外，主要依靠生產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)技術(shù)和勞力，這就決定了富有生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)的長(zhǎng)者（小農(nóng)生產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)一般是和年齡增長(zhǎng)成正比的）和擁有體力的男子在生產(chǎn)中的重要地位，也自然形成了長(zhǎng)輩對(duì)下輩、父親對(duì)子女、丈夫?qū)ζ拮拥念I(lǐng)導(dǎo)和指揮。這種在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中形成的自然關(guān)系轉(zhuǎn)移到家庭生活中又因天然血緣因素的強(qiáng)化而變得更加自然而然和穩(wěn)固了。儒家把這種獨(dú)特而又普遍存在中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)象加以理論化和系統(tǒng)化，創(chuàng)造了源于現(xiàn)實(shí)而又高于現(xiàn)實(shí)的傳統(tǒng)倫理。反轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)，已成為意識(shí)形態(tài)的倫理一旦和社會(huì)現(xiàn)實(shí)中孕育它的母體相結(jié)合，又會(huì)釋放出新的能量，致使家庭內(nèi)原有的那種血緣關(guān)系朝著神圣化、規(guī)范化和社會(huì)化的方向發(fā)展，最后構(gòu)成為一種新型的家內(nèi)關(guān)系，我們稱之為宗法。這種宗法式的家庭關(guān)系時(shí)時(shí)和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結(jié)合在一起，從而形成了特有的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)。由此可見，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)個(gè)體血緣家庭的宗法性（或稱之為特定的倫理性）是以宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為物質(zhì)基礎(chǔ)的。由于宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)存在和運(yùn)行的基礎(chǔ)，這就決定了中國(guó)古代的統(tǒng)治者必須以宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的存在形式“家”（宗法的個(gè)體血緣家庭）為著眼點(diǎn)來(lái)制定符合現(xiàn)實(shí)而又便于推行的法律制度的客觀必然性。統(tǒng)治者在施政中該如何遵循這種必然性呢？《禮記·札運(yùn)》教導(dǎo)他們說(shuō)：“故圣王修義之柄，禮之序，以治人情。故人情者，圣王之田也，修禮以耕之，陳義以種之，講學(xué)以耨之，本仁以聚之，播樂(lè)以安之。”作者將治國(guó)喻作農(nóng)耕，對(duì)百姓施政猶如農(nóng)夫耕田一般，修禮如耕作，陳義如下種，講學(xué)如除去雜草，本于愛(ài)心以便天下之人近悅遠(yuǎn)來(lái)，播樂(lè)以使大家相安和睦，這純粹是宗法小農(nóng)的生產(chǎn)方式在政治法律上層建筑上的體現(xiàn)。事實(shí)上，統(tǒng)治者要完全做到這些還需要有一個(gè)對(duì)上述必然性的充分認(rèn)識(shí)和不斷實(shí)踐的過(guò)程。從另一個(gè)角度來(lái)看，這個(gè)過(guò)程實(shí)際上就是中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的開始、進(jìn)行和完成，也就是具有宗法性（特定的倫理性）的個(gè)體血緣家庭逐漸成為傳統(tǒng)法律集團(tuán)本位核心的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程一旦完成，同時(shí)也就意味著中國(guó)傳統(tǒng)法律從內(nèi)容到精神都融解在倫理之中了，其表現(xiàn)即是本文第二部分所述的主要方面。倘要繼續(xù)深究，或許有人會(huì)提出這樣的問(wèn)題：中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化為什么持續(xù)如此之久而且漸趨強(qiáng)化？我們認(rèn)為，由于傳統(tǒng)中國(guó)至清末變革以前，生產(chǎn)力的工具標(biāo)志主要是鐵器。在人類的文明史上，與鐵器相適應(yīng)的生產(chǎn)方式或者說(shuō)文明形態(tài)只能是農(nóng)業(yè)性的。只有生產(chǎn)力出現(xiàn)了質(zhì)的發(fā)展（例如蒸汽機(jī)代替手工鐵器，電子代替蒸汽機(jī)等），生產(chǎn)方式和文明形態(tài)才會(huì)隨之變遷?？上У氖沁@種情形在傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有發(fā)生，這就從根本上決定了小農(nóng)經(jīng)濟(jì)（生產(chǎn)方式）的長(zhǎng)期存在。與之相關(guān)聯(lián)的另一方面是，由于生產(chǎn)力的低下，便大大降低了人的征服自然（如開墾荒地和抗拒自然災(zāi)害等）的能力，為彌補(bǔ)這一缺陷，只有增加勞動(dòng)人手，而勞動(dòng)人手的增加又產(chǎn)生了人多地少（可耕地是有限的）的新矛盾。為解決這一矛盾，就必須精耕細(xì)織，36精耕細(xì)織的生產(chǎn)方式更需要生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)及家內(nèi)團(tuán)結(jié)，這勢(shì)必又強(qiáng)化了家內(nèi)宗法關(guān)系。被強(qiáng)化的宗法關(guān)系和實(shí)際生產(chǎn)兩相結(jié)合，必然構(gòu)成更加強(qiáng)固的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，所以，自宋代以還，傳統(tǒng)中國(guó)的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)（包括宗法制度）不是弱化了而是相反。37上述兩種因素的互相作用，表現(xiàn)在政治法律制度上，必然是倫理化持續(xù)不斷和漸趨強(qiáng)化。從傳統(tǒng)中國(guó)法律倫理化的理論和實(shí)踐來(lái)看，除了戰(zhàn)國(guó)及秦這一段動(dòng)蕩時(shí)期而外（實(shí)際上這也可理解為漢代法律倫理化正式來(lái)到之前的必要前奏），總體上顯得比較順利。自漢武帝經(jīng)魏晉至隋唐，其進(jìn)程基本上沒(méi)有中斷，更沒(méi)有回復(fù)，保持著加速度前進(jìn)的勢(shì)頭，宋代（元除外）以后，情形也大體相仿。依據(jù)我們的理解，這不僅僅是由于物質(zhì)條件發(fā)揮了根本性的作用，還因?yàn)榈玫搅苏螜?quán)力的有力支持和社會(huì)大文化背景的強(qiáng)烈襯托。所謂政治權(quán)力的支持，在這里最好理解為當(dāng)政者利用行政權(quán)力來(lái)積極推進(jìn)法律的倫理化。以此考之史實(shí)，我們不難發(fā)現(xiàn)，不論是漢武帝、魏明帝，還是晉武帝、隋文帝以及唐太宗，他們與秦始皇、漢高祖相比，在法律與倫理道德的關(guān)系上，雖然都沒(méi)有也不可能忽視刑法的鎮(zhèn)壓職能，但顯然他們更傾向于將刑法鎮(zhèn)壓的鋒芒藏掩到溫柔的倫理面紗之后，融霸道于王道之中。這種做法在中國(guó)古代的法律典籍中稱作“德主刑輔”、“禮刑并用”。它是傳統(tǒng)中國(guó)自漢以后二千年中占統(tǒng)治地位的立法思想。38《唐律疏議·名例》中說(shuō)的“因政教而施用刑法”，與明太祖對(duì)群臣講的“朕仿古為治，明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑，刑著為令”39，都是這個(gè)意思。在這方面最典型的莫過(guò)于唐太宗。《新唐書·刑法志》記：“（太宗）初即位，有勸以威刑隸天下者。魏征以為不可，因?yàn)樯涎酝跽居谌识?，所以爰民厚俗之意。太宗欣然納之，遂以寬仁治天下，而于刑法尤慎?！碑?dāng)政者之所以如此行為，是因?yàn)槿寮叶Y教的精神，特別是“君為臣綱”的戒條，符合傳統(tǒng)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，有利于維護(hù)他們的統(tǒng)治。正如隋文帝所言：“禮之為用，時(shí)義大矣。黃琮蒼璧，降天地之神，粢盛性食，展宗廟之敬，正父子君臣之序，明婚姻喪紀(jì)之節(jié)。故道德仁義，非禮不成；安上治人，莫善于禮?！保ā端鍟じ咦婕o(jì)下》）有關(guān)政治支持的情況大略如此。現(xiàn)在讓我們來(lái)看一看社會(huì)大文化背景的襯托問(wèn)題。首先應(yīng)該說(shuō)明的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律本身也是傳統(tǒng)文化的一部分，此處所說(shuō)的社會(huì)大文化背景是指法律以外的一般倫理、哲學(xué)和文學(xué)藝術(shù)以及社會(huì)氛圍。勿庸贅言，傳統(tǒng)中國(guó)是一個(gè)倫理社會(huì)，特別是在理學(xué)興起以后，上至國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交和社會(huì)的哲學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)，下至普通平民的衣食住行、處身立世和言談喜惡，無(wú)不彌漫和浸透著倫理的色彩。諸如“刑有三千，罪莫大于不孝”，“不孝有三，無(wú)后為大”，“忠君報(bào)國(guó)，倫之綱?！保拔逍讨?，十惡尤切”，“萬(wàn)惡淫為首”等等倫理教條，構(gòu)成了一個(gè)穿透不了的社會(huì)氛圍，規(guī)范和影響著人們對(duì)事物的評(píng)價(jià)，造成了一個(gè)看不見摸不著而又強(qiáng)勁無(wú)比的倫理化社會(huì)心理氣候，這無(wú)疑為中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的順利進(jìn)行，創(chuàng)造了十分有利的社會(huì)環(huán)境。社會(huì)中各種因素和關(guān)系的反應(yīng)往往是連鎖的，政治權(quán)力的支持和社會(huì)大文化背景的襯托，不僅加速了中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化進(jìn)程，而且也促成了中國(guó)傳統(tǒng)法律的非宗教化。盡管中國(guó)歷史上也有過(guò)一段法律與宗教倫理不分的神權(quán)政治時(shí)期，甚至在漢代以后的封建法律中還有一些宗教性的因素，40但由于世俗政權(quán)的強(qiáng)大和它對(duì)儒家倫理所持的肯定態(tài)度以及儒家對(duì)道、佛之教的激烈排斥，從而使得道、佛之教對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的影響極其有限，與具有強(qiáng)烈宗教性的印度、伊斯蘭及歐洲中世紀(jì)法律形成鮮明的對(duì)比。四、中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的評(píng)價(jià)（價(jià)值與缺陷）從社會(huì)結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)來(lái)看，倫理化的中國(guó)傳統(tǒng)法律顯然是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)上層建筑總體系中非常合理和合適的一部分。合理意味著它是傳統(tǒng)中國(guó)的政治（世俗政權(quán)的強(qiáng)大和它對(duì)儒家禮教所持的肯定態(tài)度）、經(jīng)濟(jì)（宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)）、文化（倫理文化）及歷史地理環(huán)境（法律形成中的氏族血緣性）這些既定的特定條件在上層建筑法律領(lǐng)域內(nèi)共同作用的必然結(jié)果；合適則意味著它符合和適應(yīng)并推動(dòng)著孕育它的那個(gè)社會(huì)的發(fā)展。具體地說(shuō)，倫理化是傳統(tǒng)中國(guó)法律的必然歸宿，而當(dāng)這種必然變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)時(shí)，它便具有了適應(yīng)并推進(jìn)傳統(tǒng)中國(guó)發(fā)展的一切條件。因?yàn)閭鹘y(tǒng)中國(guó)的歷史反復(fù)證明了這樣一個(gè)道理，“無(wú)德惟刑”或“無(wú)刑惟德”的治國(guó)方針必然要導(dǎo)致社會(huì)的不安與統(tǒng)治的失敗。夏、商及秦的統(tǒng)治者都自稱受命于天，但終因“罪人不孥”，“刑殺無(wú)度”而加速了滅亡的到來(lái)，41儒家學(xué)派的創(chuàng)始人孔孟之輩周游列國(guó)宣揚(yáng)他們的“禮治”、“仁政”，但終因這個(gè)理論過(guò)于忽視刑的作用，因而顯得迂闊而不切現(xiàn)實(shí)，迨未被用。42有鑒于這正反兩方面的教訓(xùn)，以董仲舒為首的漢儒才提出了“德主刑輔”、“禮法并用”的政治法律理論，這個(gè)理論因切合傳統(tǒng)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，而得以成功地貫徹實(shí)施。這里所說(shuō)的“成功”，不僅僅是指?jìng)鹘y(tǒng)法律倫理化的實(shí)現(xiàn)，更重要的是指?jìng)惱砘膫鹘y(tǒng)法律，通過(guò)將倫理性的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、家庭等各種關(guān)系的法律化（賦予這些關(guān)系以法律的確定性和強(qiáng)制性），實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)治者對(duì)社會(huì)的有效控制，確保了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，并以此為傳統(tǒng)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治、文學(xué)藝術(shù)的繁榮與發(fā)達(dá)，作出了貢獻(xiàn)。這樣說(shuō)應(yīng)該是毫不夸張的，18世紀(jì)以前中國(guó)文明在世界歷史范圍內(nèi)能保持超群的發(fā)達(dá)狀態(tài)，與倫理化的傳統(tǒng)法律有著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，這不僅因?yàn)樗旧砭褪沁@個(gè)文明的一部分，還因?yàn)樗姆商匦裕@個(gè)文明才得以更廣泛地推行和更持久地流傳。此外，還有一點(diǎn)我們不能不注意到，傳統(tǒng)中國(guó)的法律在擺脫它與原始性的宗教、巫術(shù)、習(xí)慣相混合的狀態(tài)后，走上的是一條具有人文色彩的倫理之道，而不是與之相對(duì)立的宗教之途。誠(chéng)然，若從現(xiàn)代的觀念出發(fā)，中國(guó)傳統(tǒng)倫理對(duì)人性的扼殺當(dāng)是無(wú)可置疑的。43然而我們從歷史的角度來(lái)看，縱然中國(guó)傳統(tǒng)倫理有多少不是之處，但有一點(diǎn)是必須肯定的，即它是以世俗的人為中心的，這是它與宗教神學(xué)的根本分歧，也是它優(yōu)于宗教神學(xué)的根本所在。中國(guó)傳統(tǒng)倫理的最高理想是“仁政”的實(shí)現(xiàn)，所謂“仁政”，以中國(guó)古代思想家的意見，就是愛(ài)人的政治。44實(shí)現(xiàn)“仁政”最理想的途徑，在儒家看來(lái)只能是“禮治”。45所以，倫理化的中國(guó)傳統(tǒng)法律雖然沒(méi)有也不可能真正平等地實(shí)行所謂的“仁政”。但在等級(jí)前提下的愛(ài)人精神還是有所體現(xiàn)的，因?yàn)槎Y蘊(yùn)含著仁政的宗旨。諸如傳統(tǒng)法律允許父子相互隱匿犯罪的“容隱”原則，對(duì)老弱病殘婦幼者實(shí)行“憐恤”的規(guī)定，對(duì)死刑特別慎重的“會(huì)審”（秋審與朝審）制度等，剔除其封建專制性和等級(jí)壓迫性，無(wú)不具有仁的因素。這難道不比那種以神為中心，忽視人，貶低人，實(shí)行野蠻神判的宗教化法律優(yōu)越一些，更值得稱道一些嗎？！毫無(wú)疑問(wèn)，從文化形態(tài)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，包括法律在內(nèi)的所有傳統(tǒng)中國(guó)的文化都是一種農(nóng)業(yè)文明。在人類發(fā)展史上，農(nóng)業(yè)文明是一種較原始的采集漁獵文明、奴隸制的青銅文明更為先進(jìn)和發(fā)達(dá)的文明形態(tài)，但相對(duì)現(xiàn)代化的工業(yè)文明而言，它又是傳統(tǒng)的、落后的。倫理化的中國(guó)傳統(tǒng)法律不僅具有這種巨大的時(shí)代差距，而且還有強(qiáng)烈的反現(xiàn)代化性。我們認(rèn)為，這是它最大的缺陷?，F(xiàn)代化的法律雖然也是在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上成長(zhǎng)起來(lái)的，46但相對(duì)傳統(tǒng)的法律而言，它至少具有非血緣性（以個(gè)人為本位）、民主性、平等性及科學(xué)性的特征。倫理化的中國(guó)傳統(tǒng)法律在這幾方面恰恰是與之相悖的。⒈本文的第二、第三部分已經(jīng)說(shuō)明，倫理化的中國(guó)傳統(tǒng)法律是以宗法性的個(gè)體血緣家庭為其集團(tuán)本位的核心的，所以，直到清末，傳統(tǒng)中國(guó)的法律仍然是以血緣團(tuán)體的家和家族（家的擴(kuò)大）為立法與司法的基點(diǎn)，個(gè)體的人則完全淹沒(méi)在血緣團(tuán)體之中?！洞竺髀伞泛汀洞笄迓衫烽_篇首置“五服親族圖”實(shí)在是一個(gè)最好不過(guò)的例證，這在根本上是違反現(xiàn)代化法律的精神的。因?yàn)楝F(xiàn)代化對(duì)法律而言，意味著它借用工業(yè)文明的強(qiáng)力粉碎了舊的因農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式而形成的人與人之間的傳統(tǒng)關(guān)系，從法律上把個(gè)人從血緣團(tuán)體中解放出來(lái)，并以個(gè)體的他（她）為其本位。由此可見，兩者之間不啻有著霄壤之別。2現(xiàn)代化的法律是在反封建和宗教專制的烈火中誕生的，這種歷史背景鍛就了它的民主特性，可以這樣說(shuō)，沒(méi)有民主精神的法律就不是現(xiàn)代化的法律。中國(guó)古代法最早形成于部族之間的酷烈征戰(zhàn)，很多法令就是部族首領(lǐng)發(fā)布的軍事命令。諸如《康誥》、《多士》、《費(fèi)誓》即是此類。這使它具有了與生俱來(lái)的專制性。后來(lái)的倫理化并未使這種專制性有任何緩和，而是使之變得更具有欺騙性。傳統(tǒng)的儒家倫理以陰陽(yáng)為其哲學(xué)基礎(chǔ)，穿鑿附會(huì)，將專制的君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)神圣化、神秘化。47最后使人上當(dāng)而不覺(jué)騙，被殺而不知痛，仁義（禮教）與刑殺一劍兩刃，融為一體，令人嘆為觀止。宋代大儒朱熹對(duì)此有極好的說(shuō)明：“教之不從。刑以督之。懲一人而天下知所勸戒，所謂辟以止辟。雖曰殺之，而仁愛(ài)之實(shí)已行嚴(yán)其中。”（《朱子語(yǔ)類》卷七十八。）近代著名學(xué)者嚴(yán)復(fù)在比較中西法律時(shí)提出，法家之法是專制之法。48其實(shí)，倫理化的儒家之法又何嘗不是呢！？這種法律要轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰餍缘默F(xiàn)代化法律，這之間要跨越的鴻溝該有多大??！P>3現(xiàn)代化法律的另一個(gè)根本精神是，人人生而平等。在法律上，人們不分民族、種族、身份、血緣、財(cái)產(chǎn)、家庭、教育、信仰、職業(yè)的差別，一律平等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，做到“法律面前人人平等”。這些都是傳統(tǒng)中國(guó)的倫理和倫理化的法律所根本排斥的。顯然，公開確認(rèn)不平等可以說(shuō)是世界古代法的普遍特征，但傳統(tǒng)中國(guó)法律的等級(jí)性卻別有特色。它把政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)地位的不平等和家內(nèi)血緣關(guān)系結(jié)合在一起，使那種人為的不平等變?yōu)樘烊坏幕蛘哒f(shuō)無(wú)可置疑的不平等，以致古人對(duì)不平等所持的態(tài)度恰如我們今天對(duì)平等所持的態(tài)度一樣，這在根本上要?dú)w因于倫理化。49我們知道，對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)的法律而言，倫理化就是禮教化或血緣化，由于血緣關(guān)系的天然屬性，加之儒家陰陽(yáng)學(xué)說(shuō)的修飾加工，從而使根植于血緣關(guān)系的傳統(tǒng)倫理或禮教釋放出令人不可思議的能量，讓人們確信他們之間的不平等是正常的，合理的，因?yàn)檫@是天定的。中國(guó)古典經(jīng)書如是說(shuō)：“禮者，天地之序也”。（《禮記·樂(lè)記》）“夫禮，先王以承天之道，以治人之情?！保ā抖Y記·禮運(yùn)》）“故先王案為之制禮義以分之，使有貴賤之等、長(zhǎng)幼之差、能不能之分，皆使載其事而得其宜?！保ā盾髯印s辱篇》）管子說(shuō)的更明確：“上下有義，貴賤有分，長(zhǎng)幼有等，貧富有度，凡此八者禮之經(jīng)也。”這樣一種富于差異性、等級(jí)性的禮，隨著倫理化的逐步深入，既強(qiáng)化了法律中固有的等級(jí)性，又軟化了這種等級(jí)性。所謂強(qiáng)化是指使法律中的等級(jí)日趨擴(kuò)大和增加；所謂軟化是指給日趨擴(kuò)大和增加的等級(jí)差異披上一件溫柔的倫理面紗。傳統(tǒng)法律中的“議”、“清”、“減”、“贖”、“官當(dāng)”、“良賤有別”等特權(quán)等級(jí)制度都是在漢代以后法律倫理化的過(guò)程中產(chǎn)生的。50如果說(shuō)傳統(tǒng)中國(guó)法律還有什么平等可言的話，那只有一種平等，即不平等基礎(chǔ)上的平等，也就是同一等級(jí)的平等，而不同等級(jí)之間則存在著絕對(duì)的不平等。51這種不平等最初來(lái)源于人們的家庭出身，爾后因社會(huì)地位的變遷而有所改變，不過(guò)，這種情況只發(fā)生在極少數(shù)人身上，絕大多數(shù)人是生來(lái)以致終生生活在法律所預(yù)先確定的不平等中的。至此，我們應(yīng)該理解到倫理化的中國(guó)傳統(tǒng)法律要邁向現(xiàn)代化的法律，除了要像別國(guó)一樣沖破封建等級(jí)障礙，還必須排除別國(guó)法律中所沒(méi)有的等級(jí)血緣障礙，而這個(gè)血緣障礙又是和幾千年的中國(guó)歷史，千千萬(wàn)萬(wàn)的中國(guó)人以及廣闊無(wú)邊的中國(guó)土地（宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)）緊密聯(lián)系在一起的。這等障礙，又如何排除得了呢？4最后我們還必須指出，中國(guó)傳統(tǒng)法律的理論基礎(chǔ)-倫理化的陰陽(yáng)五行哲學(xué)-具有明顯的反科學(xué)性。戰(zhàn)國(guó)后期的陰陽(yáng)家把我們的先民早先創(chuàng)立的陰陽(yáng)、五行說(shuō)這一樸素的唯物主義自然觀附會(huì)到社會(huì)大系統(tǒng)中，以之來(lái)解釋德、刑等各種社會(huì)現(xiàn)象，提出春夏行德、秋冬行刑的時(shí)令說(shuō)。西漢諸儒特別是董仲舒，又將陰陽(yáng)家的神秘學(xué)說(shuō)同儒家傳統(tǒng)思想相糅合，形成了以儒學(xué)為核心，以神學(xué)目的論為理論形式的唯心主義體系，關(guān)涉到法律制度上即是所謂：“凡物必有合?！幷哧?yáng)之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無(wú)合，而合各有陰陽(yáng)，……君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽(yáng)之道。……陽(yáng)之出也，?？h于前而任事；陰之出也，常縣于后而守空處，此見天之親陽(yáng)而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德教之與刑罰，猶此也。故圣人多其愛(ài)而少其嚴(yán)，厚其德而簡(jiǎn)其刑，以此配天?！保ā洞呵锓甭丁せx》）這就是《唐律疏議·名例》開頭所說(shuō)的：“觀雷電而制威刑，睹秋霸而有肅殺”，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陰秋相須而成者也”的理論基礎(chǔ)。這一倫理化的陰陽(yáng)五行學(xué)說(shuō)不僅深刻影響了傳統(tǒng)中國(guó)的國(guó)家立法與司法，52還強(qiáng)烈影響了民間的宗族（家族）立法，53甚至造就了傳統(tǒng)中國(guó)特有的陰陽(yáng)法觀念。實(shí)際上這是建筑在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的一種反科學(xué)理論，因?yàn)榧兇獾淖匀滑F(xiàn)象和復(fù)雜的人類社會(huì)關(guān)系是不能相提并論的，它們之間不存在必然的內(nèi)在聯(lián)系。道理雖然簡(jiǎn)單，但明白這一道理的中國(guó)古代思想家卻寥寥無(wú)幾，54絕大多數(shù)只是信其然而從不究其所以然。法律基礎(chǔ)理論上的這種保守和反科學(xué)性，不能不說(shuō)是中國(guó)傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代化法律之間的又一個(gè)難以逾越的障礙。倫理化的中國(guó)傳統(tǒng)法律有上述如此之多的缺陷，僅僅是針對(duì)現(xiàn)代化而論的。倘若我們不忘記歷史的話，那我們應(yīng)該明確：“按照現(xiàn)代以前的任何標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，中國(guó)法典顯然是自成一格的宏偉巨作。也同中國(guó)社會(huì)的許多其他方面一樣，中國(guó)舊法制是‘非現(xiàn)代’的，然而按其所處的時(shí)代環(huán)境來(lái)看，還不應(yīng)馬上稱它是‘落后’的。早期歐洲觀察者曾對(duì)中國(guó)人的秉公執(zhí)法獲有深刻印象。只是到了18、19世紀(jì)，西方改革了法律和刑法之后，中國(guó)才落后了?！保ㄙM(fèi)正清《美國(guó)與中國(guó)》，商務(wù)印書館1987年版，第85-86頁(yè)）從中國(guó)法律發(fā)展史的立場(chǎng)出發(fā)，我們認(rèn)為，倫理化的傳統(tǒng)法律對(duì)它自身所產(chǎn)生的一個(gè)直接惡果是，法律自我獨(dú)立發(fā)展的可能性被取消了，剩下的是它最終成了倫理道德體系的附庸。我們?cè)谖恼碌牡谝徊糠种性?jīng)指出，中國(guó)古代法律在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期掙脫了宗教倫理的束縛而獲得了獨(dú)立自主的發(fā)展，可惜這種發(fā)展到西漢以后就被迫慢慢中止了，因?yàn)榉傻膫惱砘絹?lái)了。倫理化何以能取消法律的獨(dú)立自主發(fā)展呢？美國(guó)漢學(xué)家金勇義的論述，可以作為對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答。他說(shuō)：“在傳統(tǒng)中國(guó)的法律體系里，成文法乃是道德規(guī)范的必要補(bǔ)充。因?yàn)榉磳?duì)以成文法的至高無(wú)上為基礎(chǔ)的絕對(duì)機(jī)械法律論，存在著一個(gè)強(qiáng)大的道德意識(shí)，即認(rèn)為成文法體系（刑法）是第二位的，充其量是調(diào)整和控制人們行為的工具。這可以稱之為中國(guó)法中的道德決定論。司馬遷這樣評(píng)價(jià)法律說(shuō)，‘可以行一時(shí)之計(jì)，而不可長(zhǎng)用也。’法律被認(rèn)為是人們?cè)谏鐣?huì)中實(shí)現(xiàn)道德理想的工具?！苯鹩铝x：（《中國(guó)與西方的法律觀念》，遼寧人民出版社1989年版，第29-30頁(yè)）這種看法是符合實(shí)際的。55法律是一種社會(huì)調(diào)節(jié)器，也是統(tǒng)治階級(jí)實(shí)施統(tǒng)治的有效工具。它和占統(tǒng)治地位的倫理道德、教育在目標(biāo)上一致，但它們的具體功能及其實(shí)現(xiàn)功能的方式各異，所以它們誰(shuí)也代替不了誰(shuí)。如果它們之間相互代替或某一項(xiàng)役使另一項(xiàng)使被役使者成為實(shí)現(xiàn)役使者價(jià)值的工具，那么，對(duì)被代替和被役使者來(lái)說(shuō)，真正的獨(dú)立發(fā)展是不可能的，因?yàn)樗咽プ约旱膬r(jià)值和主體性格。傳統(tǒng)中國(guó)的法律由于倫理化而喪失了它自己作為法律的價(jià)值、功能和個(gè)性，傳統(tǒng)儒家倫理的價(jià)值、旨趣和特性成了它的精髓。它隨著倫理的發(fā)展而發(fā)展，變化而變化，56甚至因倫理的滯后或枯竭而變得僵化。中國(guó)傳統(tǒng)法律在唐代以后沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化和進(jìn)步，這與因宋明理學(xué)的興起而變得保守、僵化的傳統(tǒng)倫理存在著一定的內(nèi)在聯(lián)系。所以，清末變革傳統(tǒng)法律所受到的指責(zé)，不是來(lái)自法律而是倫理。57倫理化不僅使傳統(tǒng)法律成了實(shí)現(xiàn)道德的工具，也使研究法律的學(xué)術(shù)變成了對(duì)倫理的注釋。傳統(tǒng)中國(guó)有幾千年的歷史，有經(jīng)、史、子、集煌煌可觀的文化，惟獨(dú)沒(méi)有一門嚴(yán)格意義上的法學(xué)，有的只是對(duì)法律和倫理進(jìn)行相互注釋的律學(xué)，58它至多只是傳統(tǒng)倫理學(xué)的一個(gè)分支。導(dǎo)致這種結(jié)果的一個(gè)很重要的原因是，作為法學(xué)研究對(duì)象的法律在傳統(tǒng)中國(guó)已成了倫理體系的附庸，對(duì)象既不獨(dú)立存在，獨(dú)立的學(xué)問(wèn)又從何而來(lái)，真可謂“皮之不存，毛將焉附”？倫理化雖然給傳統(tǒng)中國(guó)法律的獨(dú)立發(fā)展帶來(lái)了致命的內(nèi)傷，但恰恰因?yàn)閭惱砘@個(gè)特色而使它對(duì)近代以前的東亞法律和今天世界的法學(xué)產(chǎn)生了積極的意義。在西方殖民主義者和西方文化大規(guī)模入侵東方以前，以唐律為代表的中國(guó)傳統(tǒng)法律一直是日本、朝鮮、琉球、安南（今天的越南）等東亞諸國(guó)學(xué)習(xí)和模仿的榜樣，從而形成了著名的“中華法系”。59中華法系雖然在西方法律文化的沖擊下解體了，但作為文化遺產(chǎn)，它對(duì)世界法學(xué)的貢獻(xiàn)卻是難以估量的。在人類歷史上，最著名的法系中大陸法系和英美法系同屬私法型，伊斯蘭法系和印度法系共為宗教性，只有中華法系獨(dú)為倫理型，僅此即可想見倫理化的中國(guó)傳統(tǒng)法律在世界法律史和法學(xué)寶庫(kù)中的地位。此外，我們還要特別強(qiáng)調(diào)指出，18世紀(jì)以來(lái)，西方法律文化憑借著工業(yè)文明的強(qiáng)力和殖民主義者的武力，逐漸摧毀了其他三個(gè)古老的法律文明，并滲透到這些國(guó)家，最后發(fā)展到為這些國(guó)家和世界上其他絕大多數(shù)國(guó)家所采納、模仿。60這一歷史巨變不免給世人尤其是給法學(xué)家們留下這樣的印象，似乎西方法律是惟一優(yōu)秀的法律文化，西方法律模式也是普遍適用的模式。事實(shí)上，近兩個(gè)世紀(jì)以來(lái)的歷史已經(jīng)證明，要正確地評(píng)價(jià)一個(gè)文化，標(biāo)準(zhǔn)可以多樣，但無(wú)論如何不能脫離具體的歷史環(huán)境。從歷史的角度說(shuō)，五大法系都是人類在不同的時(shí)間、空間和具體的歷史條件下創(chuàng)造的文明，對(duì)創(chuàng)造它的民族來(lái)說(shuō)，都是優(yōu)秀的，中華法系也不例外。若轉(zhuǎn)而依發(fā)展的觀點(diǎn)而論，西方法律文化比其他三個(gè)古老的法系自然要更先進(jìn)，但這并不意味著西方法律文化是完美無(wú)缺的，更不表明它的模式可以不加修改而普遍適用。放眼今天亞非各國(guó)的法律制度，特別是中國(guó)的法律實(shí)踐，我們可以看到，古老的文明并未完全死去，西方的文明也并非處處有效。每個(gè)國(guó)家的法律現(xiàn)代化都有它自己的特色，這個(gè)特色就是傳統(tǒng)在現(xiàn)代化中的活力體現(xiàn)。這啟示我們，倫理化的中國(guó)傳統(tǒng)法律在建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義現(xiàn)代化法制中，將會(huì)提供巨大的歷史資源，這是我們不能也不可能拒絕的。1許慎撰，段玉裁注：《說(shuō)文解字注》上海古籍出版社1981年版，第371頁(yè)。2參見李鐘聲著：《中華法系》（上）臺(tái)灣華欣文化事業(yè)中心1985年版，第211頁(yè)。3D.M.Walker，TheOxfordCompaniontoLaw，ClarendonPress1980，p.722.4參見《殷墟文字乙編》4604；《殷契佚存》850.5參見《尚書·多士》：張紫葛等者《〈尚書〉法學(xué)內(nèi)容注釋》，四川人民出版社1988年版，第115-117頁(yè)。6《周禮·秋官·小司寇》：“以五聲聽獄訟，求民情。一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽。”即從當(dāng)事人說(shuō)話、面部表情、氣息、聽覺(jué)及目光反應(yīng)這五方面去觀察是否有理虧心虛的表現(xiàn)，而后確定犯罪與否。這種制度雖是形而上學(xué)的，但它已脫離了宗教神判，是邁向人文文明的有力一步。7參見楊景凡、俞榮根著《孫子的法律思想》，群眾出版社1984年版，第66-68頁(yè)。8所謂“法律的獨(dú)立發(fā)展”，是指法律擺脫了宗教或倫理等其他道德規(guī)范和意識(shí)的束縛與支配，其獨(dú)立存在的價(jià)值得到了社會(huì)的普遍認(rèn)可和尊重，具有了自覺(jué)、自我的發(fā)展意識(shí)。9參見《漢書·刑法志》；《晉書·刑法志》有關(guān)部分。10參見張晉藩等著：《中國(guó)政治制度史》中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第三編，第1章。11參見瞿同祖著《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局1981年版，第334-344頁(yè)。12參見梁治平：《禮與法：道德的法律化》，《江海學(xué)刊》1989年第3期，第83-84頁(yè)。13《后漢書·陳寵傳》。14參見張中秋《中國(guó)封建社會(huì)奸罪述論》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》1987年第3期，第181-185頁(yè)。15《論語(yǔ)·為政》。16參見《春秋繁露·天辯》；《春秋繁露·基義》。17關(guān)于禮的基本原則，《禮記·大傳》云：“親親也，尊尊也，長(zhǎng)長(zhǎng)也，男女有別，此其不可得與民變革者也?！绷韰⒁姀垏?guó)華等主編《中國(guó)法律思想史》上冊(cè)，甘肅人民出版社1984年版，第48-49頁(yè)。18分別見長(zhǎng)孫無(wú)忌等撰，劉俊文點(diǎn)校：《唐律疏議》，中華書局1983年版，第149頁(yè)，第182頁(yè)。19粗略統(tǒng)計(jì)有關(guān)條文共有80余條，《唐律疏議》共502條，故稱約六分之一。20參見張晉藩主編《中國(guó)法制史》，群眾出版社1986年版，第279-282頁(yè)，第305-310頁(yè)。21參見《元史·刑法志》三，“殺傷”；《明律例·刑律》二，“毆祖父母父母”；《大清律例·刑律》《斗毆》下，“毆祖父母父母”。明清律皆云若違反教令而依法決罰邂逅致死者勿論，元律則云：“諸文有故毆其子女邂逅致死者免罪?！?2父母可以子孫違犯教令為理由送請(qǐng)官府懲誡。唐、宋的處分是徒刑二年（參見《唐律疏議·斗訟》，“子孫違犯教令”；《宋刑統(tǒng)·斗訟》，“若周親以下”。）；明、清律杖一百（參見《明律例·刑律》二，“子孫違反教令”；《大清律例·刑律》《訴訟》，“子孫違反教令。”）。23參見瞿同祖《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局1981年版，第5-27頁(yè)。24按“七棄”又稱“七出”，意指妻子有七種情況之一者，丈夫可以單方面體棄她?！洞蟠鞫Y記·本命》云：“婦有七出：不順父母，去；無(wú)子，去；淫，去；妒，去；有惡疾，去；盜竊，去?！薄叭蝗ァ奔雌抻邢铝腥N情形之一，夫?qū)ζ薏坏眯輻墸骸皨D有三不去：有所取無(wú)所歸不去；與更三年喪不去；前貧賤后富貴不去。”（《史記·梁壽王世家》）。唐、宋見之于令（《唐律疏議·戶婚》，“妻無(wú)七出而出之”條“疏議”；《宋刑統(tǒng)·戶婚》，“和娶人妻”條“疏議”），元、明亦然（《通制條格·戶令》；《大明令·戶令》），清律附注于律文之內(nèi)（《大清律例·戶律》，“出妻”條“例注”。）“七棄”，“三不去”原為傳統(tǒng)之禮，法律予以確認(rèn)，可謂是法律禮教化的又一實(shí)例。因?yàn)?，“七出者禮應(yīng)去之也；三不去者，禮應(yīng)留之也?！保ā肚迓奢嬜ⅰ罚┦枪?，“三不去”是為禮義而制，包含了對(duì)夫權(quán)服從的精神，并不是承認(rèn)妻子有任何婚姻自主權(quán)。25參見《欽定大清會(huì)典事例·刑律》。26《禮記·哀公問(wèn)》。27《唐律疏議·名例》，“內(nèi)亂”條“疏議”。28參見曹三明《明清封建法制對(duì)資本主義萌芽的摧殘》《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1982年，第2期。29參見梁治平《論禮法文化》，《天津社會(huì)科學(xué)》1989年第2期，第27頁(yè)。30參見瞿同祖著《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局1981年版，第136-196頁(yè)。31中國(guó)古代法最早稱為刑，“刑起于兵”，亦即法律形成于部族之間的征戰(zhàn)。參見王充《論衡·儒增》卷八，《漢書·刑法志》，《遼史·刑法志》；《尚書》等。32參見柳詒徵編著《中國(guó)文化史》上冊(cè)，中國(guó)大百科全書出版社1988年版，第72頁(yè)。33參見亨利·皮朗著，樂(lè)文譯：《中世紀(jì)歐洲經(jīng)濟(jì)社會(huì)史》上海人民出版社1986年版，第三章“土地與鄉(xiāng)村階級(jí)”。34參見馬克斯·維貝爾著，姚曾廣譯：《世界經(jīng)濟(jì)通史》上海譯文出版社1981年版，第15-21頁(yè)。35參見傅筑夫著：《中國(guó)古代經(jīng)濟(jì)史概論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1981年版，第三章“小農(nóng)制經(jīng)濟(jì)的形成及其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的阻礙作用”。36參見費(fèi)正清著《美國(guó)與中國(guó)》，商務(wù)印書館1987年版，第12-13頁(yè)。37宋代以后，傳統(tǒng)中國(guó)廣泛實(shí)行租佃制。租佃制較中唐以前推行的均田制而言，既放松了國(guó)家對(duì)個(gè)體農(nóng)民的控制，又加速了土地兼并和小農(nóng)分化。這兩項(xiàng)因素結(jié)合起來(lái)，更有力地推動(dòng)了小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和宗法制度的發(fā)展。38參見張國(guó)華主編《中國(guó)法律思想史》，法律出版社1982年版，第4-6頁(yè)。39《明史·刑法志》。40青銅時(shí)代是神權(quán)政治時(shí)代（參見張國(guó)華等編著《中國(guó)法律思想史綱》上冊(cè)，甘肅人民出版社1984年版，第37-43頁(yè)。）秦漢以后的封建法律中有一些條文涉及到宗教，尤其是佛教。例如：“諸盜毀天尊像、佛像者，徒三年，即道士、女官盜毀天尊像，僧、尼盜毀佛像者，加役流。真人、菩薩，各減一等。盜而供養(yǎng)者，杖一百”。（《唐律疏議·賊盜》，“盜毀天尊佛像”。）41參見《史記·夏本紀(jì)》；《史記·殷本紀(jì)》；《史記·秦本紀(jì)》及《史記·秦始皇本紀(jì)》；另可參閱沈家本撰《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第一冊(cè)，第1-17頁(yè)。42參見瞿同祖《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局1981年版，第329-330頁(yè)。43參見劉譯華等《論儒家文化的“人”》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1988年，第1期。44《論語(yǔ)·顏淵篇》云：“樊遲問(wèn)政，子曰：‘愛(ài)人’”；《孟子·離婁》：“仁者，愛(ài)人?！绷砜蓞⒁姽簟妒?/p>