建設(shè)工程合同糾紛處理與法律風(fēng)險防控講解附案例

建設(shè)工程合同糾紛處理與法律風(fēng)險防控一、工程款與結(jié)算糾紛訴訟法律實務(wù)要點介紹㈠起訴三個條件A、工程質(zhì)量經(jīng)驗收合格《合同法》第279條：建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！端痉ń忉尅返?條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。B、支付工程價款的條件已成就（時間屆滿，附條件成就）——合同無效例外介紹《司法解釋》第4條：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！逗贤ā返?8條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。C、工程價款是合法的價款㈡工程款糾紛中利息的訴求——關(guān)于利息的標(biāo)準(zhǔn)及起算規(guī)定：《司法解釋》第17條：當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！端痉ń忉尅返?8條：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。㈢工程價款結(jié)算糾紛中審價法律實務(wù)A、司法審價與否：若工程價款已經(jīng)確定，則不需審價。簡要介紹以下三種情況：1、工程款已經(jīng)審定并有審定單2、雙方當(dāng)事人對結(jié)算價款已經(jīng)簽章認(rèn)可3、逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算——《司法解釋》第20條：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。B、司法審價范圍1、全面審價：合同不是固定總價，同時雙方未進(jìn)行過階段結(jié)算2、部分審價：《司法解釋》第22條：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。固定單價只是單價不變，但工程量是要按實結(jié)算，要審價；即使固定總價，變更、簽證、索賠也需要審價?！端痉ń忉尅返?3條：當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。階段結(jié)算分為基礎(chǔ)結(jié)算、結(jié)構(gòu)結(jié)算、裝修結(jié)算、安裝結(jié)算。已進(jìn)行階段結(jié)算的部分不應(yīng)審價，未結(jié)算部分需審價。3、司法審價常見的問題：依法應(yīng)部分審價卻全面審價，而作為司法審價的單位往往喜歡全面審價，全面審價的金額大、收費高。C、司法審價的依據(jù)1、合同有約定，從約定——《司法解釋》16條第1款：當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。2、合同沒有約定的情況——《司法解釋》16條第2款：因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。因定額水平往往比市場價格要高，沒有約定，往往對施工企業(yè)有利。3、工程量審價依據(jù)——《司法解釋》第19條：當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。4、黑白合同按照白合同來進(jìn)行結(jié)算——《司法解釋》第21條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。D、工程款結(jié)算糾紛案件通常的審理程序1、申請審價，即造價鑒定；2、主審法官組織當(dāng)事人談話或證據(jù)交換，決定是否需要審價；3、如果決定審價，則主審法官選擇或通過高院或通過法官協(xié)會電腦配號方式選擇審價單位；4、主審法官就審價事宜組織雙方當(dāng)事人及審價單位談話，又稱審價準(zhǔn)備會；5、審價單位進(jìn)入審價程序，出具審價報告（包括：提供審價材料及填寫委托書——參與審價——征詢意見——出具審價報告）；6、主審法官組織當(dāng)事人及審價單位進(jìn)行《審價報告》質(zhì)證；7、審價單位出具《補(bǔ)充報告》或者說明；8、正式開庭。㈣建設(shè)單位通常以反訴工期違約金及賠償損失并吞應(yīng)付工程款A(yù)、工期舉證責(zé)任的分配和證明標(biāo)準(zhǔn)1、舉證責(zé)任分配⑴發(fā)包方：只要舉證證明承包人的實際工期超過了合同約定的工期即可，即發(fā)包人只要舉證證明兩點：合同約定的時間，實際工期時間⑵承包人：如果主張自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)舉證證明自己具有工期順延的正當(dāng)理由，而且要證明工期順延的天數(shù)大于或等于工期實際延誤的天數(shù)。2、證明標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)舉證責(zé)任的一方提供證據(jù)對待證事實加以證明所要達(dá)到的程度。［案例］二審將一審不支持建設(shè)單位逾期竣工違約金訴請完全改判案一審法院認(rèn)為：建設(shè)單位拖欠工程款、沒有按照合同約定提供足夠的供電量、加層引起工程量增加、設(shè)計變更、材料提供不到位等原因?qū)е鹿こ萄悠诳⒐ぃF(xiàn)建設(shè)單位要求施工單位支付延誤工期的罰款的請求缺乏事實依據(jù)、理由不能成立，對建設(shè)單位的逾期竣工違約金請求不予支持。二審法院認(rèn)為：建設(shè)單位依約定按月支付工程進(jìn)度款，因此施工單位以工程款以未到位作為建設(shè)單位要求支付逾期竣工違約金的抗辯理由不能成立；雙方對供電量供應(yīng)不足的問題有往來函件，施工單位對該事實也表示了認(rèn)可，現(xiàn)施工單位以此為由，認(rèn)為可以要求延期竣工違背了誠信原則，本院不予支持；加層導(dǎo)致了工程量的增加，但是沒有按照雙方的約定予以簽證，施工單位要求順延的理由不能成立；設(shè)計變更、材料提供不到位與竣工延期沒有必然的聯(lián)系，施工單位亦不能證明兩者之間的因果關(guān)系，因此本院不予支持。故施工單位認(rèn)為逾期竣工的責(zé)任人是建設(shè)單位的理由不能成立，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，違約金按實際延誤的天數(shù)309天，以及投標(biāo)書約定的工程造價2800萬元，每天萬分之四計算，施工單位需承擔(dān)違約金346萬元。B、法院對相關(guān)事實的認(rèn)定1、實際開工日期的認(rèn)定：依會議紀(jì)要、通知等簽證文件（證據(jù)）證明實際開工時期；以開工報告記載的開工日期；合同約定的開工日期。2、竣工日期的認(rèn)定——《司法解釋》第14條：當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。3、工期順延的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：⑴舉證證明導(dǎo)致工期延誤的事項；（直接定性認(rèn)定、定量認(rèn)定、委托工期鑒定）⑵實際延誤的天數(shù)；⑶導(dǎo)致工期延誤的事項和工期延誤的天數(shù)具有因果關(guān)系（工期順延簽證的重要性）C、影響工期的因素《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）第13條集中規(guī)定了工期索賠事件：1、發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；2、發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；3、工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；4、設(shè)計變更和工程量增加（附：比例計算法：總工期索賠=額外增加工程量的價格/原合同總價*原合同總工期）5、其他［案例］某建筑公司延誤工期糾紛案二、簽約、履約管理實務(wù)介紹㈠簽訂施工合同應(yīng)注意要點（簽約管理）A、合同簽訂前對合同當(dāng)事人事先進(jìn)行調(diào)查、了解，對工程項目基本風(fēng)險進(jìn)行判斷B、對工期的約定要準(zhǔn)確、完善1、在合同中要準(zhǔn)確界定工期的起算點（開工時間）、截止點（竣工時間）。2、重視工期順延簽證的約定。3、在專用條款中約定增加工程量延長工期的計量方法（如比例計算法）。C、對合同價款的約定應(yīng)明確而完善1、對于所采取的工程款計價方式應(yīng)明確約定，以免難以確認(rèn)工程款結(jié)算依據(jù)。2、對于可調(diào)價格合同，雙方對價款調(diào)整的方法應(yīng)作出明確約定，包括材料、設(shè)備價格的漲落，設(shè)計變更，降雨，臺風(fēng)等自然因素。3、采用固定價格應(yīng)注意明確包死價的種類，如總價包死、單價包死，還是部分總價包死，明確包干范圍，以免履行過程中發(fā)生爭議。4、工程預(yù)付款條款應(yīng)注意填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間，應(yīng)填寫約定在進(jìn)度款中扣回預(yù)付款的時間和比例。5、工程進(jìn)度款的支付時間和支付方式以形象進(jìn)度為準(zhǔn)時，應(yīng)注意如果工程包括多棟建筑單體的情況下，達(dá)到支付條件的形象進(jìn)度是指單棟還是所有建筑單體均達(dá)到。6、材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意區(qū)分甲供、甲方指定、甲方審核和乙方采購等幾種情況，并應(yīng)當(dāng)將材料設(shè)備的名稱、品牌、型號、廠家以及結(jié)算方法等約定清楚，以免發(fā)生爭議。7、結(jié)算條款應(yīng)注意的問題。⑴應(yīng)約定審核的期限及相應(yīng)的違約責(zé)任。⑵應(yīng)約定提交結(jié)算文件的內(nèi)容及程序。8、違約條款應(yīng)注意的問題。⑴在合同專用條款中應(yīng)對違約的具體責(zé)任作出明確約定。⑵違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和計算方法，越具體越好，具有可操作性，以防止事后發(fā)生爭議。在約定違約金與賠償金時應(yīng)注意合理性。D、工程款支付條件約定應(yīng)注意的問題1、按月進(jìn)度付款的合同應(yīng)注意的問題⑴應(yīng)明確約定報送進(jìn)度款的時間以及建設(shè)單位審核的時間，建設(shè)單位逾期審核的，應(yīng)視為認(rèn)可承包人報送的工程量。⑵應(yīng)明確約定建設(shè)單位支付的時間，不要約定“……之后”。⑶應(yīng)約定未按期足額付款的違約責(zé)任。2、按形象進(jìn)度付款的合同應(yīng)注意的問題⑴對形象進(jìn)度的描述應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確到位。⑵兩個付款形象進(jìn)度之間的差距不應(yīng)過遠(yuǎn)。⑶應(yīng)明確形象進(jìn)度完成后多少天內(nèi)付款。⑷多個單體工程的，可以考慮分別按形象付款。3、不宜約定的內(nèi)容⑴發(fā)包人未按時支付工程款或拖欠工程款未付，發(fā)包人僅承擔(dān)利息，施工單位不得停工，此種約定對于施工單位極其不利。⑵避免工程款支付審批程序及其繁瑣。⑶保修金返還期限約定與保修期一樣。［案例］1、某建筑公司訴某公司拖欠工程款案（被告主張扣除質(zhì)保金被一審法院采納，原告上訴至二審法院中……）2、某建筑公司訴某公司返還保修金仲裁案㈡履約過程中應(yīng)加強(qiáng)簽證等內(nèi)業(yè)資料管理國內(nèi)外很多大型的建筑企業(yè)都十分重視履約管理，甚至就每個項目都設(shè)專門的法務(wù)人員參與合同履行的整個過程。有的設(shè)立了合同專管員，專職負(fù)責(zé)履約資料的收集和保管。望大家更加注意對證據(jù)意識的培養(yǎng)。收集工程施工過程中的質(zhì)量、工期、結(jié)算等資料，尤其是簽證資料，務(wù)必完善自己已有的債權(quán)憑證，就簽證資料而言，工期簽證則是最容易被建筑企業(yè)忽視的問題。下面重點談?wù)劰こ毯炞C法律實務(wù)問題。A、工程簽證的概念及法律特征1、概念：工程簽證是指工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過程及結(jié)算過程中對確認(rèn)工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補(bǔ)充協(xié)議。2、法律特征：⑴具有補(bǔ)充協(xié)議的性質(zhì)，是雙方協(xié)商一致的結(jié)算，是雙方法律行為；⑵法律后果是基于雙方意思表示的內(nèi)容而發(fā)生的，如順延工期、增加費用、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等；⑶涉及的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應(yīng)的履行資料一起作為確定工程價款的依據(jù)。B、工程簽證的重要性及施工單位簽證存在的常見問題1、工程簽證對施工單位的重要性主要表現(xiàn)在：⑴通過工程簽證，施工單位可增加結(jié)算價款；⑵通過工程簽證，施工單位可順延工期，避免在逾期竣工的情況下向建設(shè)單位承擔(dān)違約責(zé)任。2、施工單位常見問題：⑴應(yīng)該辦理簽證，卻沒有辦理，導(dǎo)致承擔(dān)違約金［案例］某施工單位與市政公司工期違約金糾紛案某施工單位參加某世界銀行貸款的市政項目國際招投標(biāo)，并且中標(biāo)。中標(biāo)以后，雙方采用了FIDIC合同條件1998年第四版文本進(jìn)行簽約。承包范圍約定：沉井施工、頂管施工、泵房施工、閥門井施工、配電間施工、道路圍墻施工；合同價款為8828萬元；工期為2年，自1994年9月18日開工，1996年9月18日竣工。在施工過程中發(fā)生如下情況：1、在頂管穿越民房時，民房發(fā)生不均勻沉降，造成房屋開裂的安全事故；2、由于泵房、閥門井、配電間、道路圍墻工程與市政公司另行發(fā)包的安裝工程交叉施工，市政公司口頭提出只要頂管施工完工就算完工，其他工程可以不算在考核工期的范圍內(nèi)。由于泵房、閥門井、配電間、道路圍墻工程與市政公司另行發(fā)包的安裝工程交叉施工，施工過程中，市政公司曾經(jīng)做出預(yù)管完工就算工程竣工的口頭承諾。因頂管在1996年8月10日就已經(jīng)完工了，故實際的竣工日期應(yīng)該確定為1996年8月10日，實際竣工日期落在合同約定的竣工日期9月18日內(nèi)，故不存在工期違約的情況。但是市政公司對上述承諾不予認(rèn)可。施工單位提出另一抗辯理由：合同約定的竣工日期后市政公司還在發(fā)放變更圖紙。法院認(rèn)可了這一抗辯理由，考慮一定的施工期間，認(rèn)定工期順延49天，延誤58天，而后判決施工單位承擔(dān)191萬元的逾期竣工違約金。思考：如果當(dāng)時辦理了一個工期簽證，即辦理了一個變更合同約定的竣工日期的標(biāo)準(zhǔn)簽證，也就是說，將實際竣工日期認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由原來約定的基本完工標(biāo)準(zhǔn)變更為以頂管完工就算完工為標(biāo)準(zhǔn)，施工單位還會承擔(dān)191萬元的逾期竣工違約金嗎？顯然不會。這就說明我們施工單位在辦理簽證時存在的問題之一就是，應(yīng)該辦理的簽證沒有辦理，而導(dǎo)致承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任。⑵辦理了工程簽證，但因缺乏必要的構(gòu)成要件，不能作為增加合同價款或工期順延的直接依據(jù)［案例］某施工單位與房產(chǎn)公司工期違約金糾紛案1994年9月21日，某施工單位與房產(chǎn)公司簽訂《某花園基坑圍護(hù)及樁基工程施工承包合同》。雙方約定：施工單位承包范圍為：項目鉆孔灌注樁工程的施工、基坑圍護(hù)結(jié)構(gòu)的設(shè)計、施工；總承包價為人民幣970萬元；其中，鉆孔灌注樁承包價為人民幣793.2萬元，基坑圍護(hù)結(jié)構(gòu)承包價為人民幣176.8萬元，這是含設(shè)計費；該總承包價為施工單位包干價，一次包死，包括包安全、包加固、包搶險等費用；工程總工期為100個日歷天，自1994年9月22日進(jìn)場到1994年12月30日前向房產(chǎn)公司移交施工場地止；一切工期順眨事項發(fā)生后需在三天之內(nèi)辦理文字手續(xù)，否則不能因此計算順延工期；非上述原因，工程不能按規(guī)定工期完成的，施工單位需承擔(dān)違約責(zé)任；若施工單位提前竣工，每提前王碼，房產(chǎn)公司獎勵人民幣1萬元，若施工單位逾期，每逾期一天，施工單位承擔(dān)工期違約金人民幣1萬元，獎懲款項竣工結(jié)算時一并處理。合同簽訂后，施工單位進(jìn)行了鉆孔灌注樁施工，并由其按約委托某大家對基坑圍護(hù)結(jié)構(gòu)進(jìn)行設(shè)計。后來，由于施工單位的施工質(zhì)量低下，出現(xiàn)了不少問題。經(jīng)過市科技委專家評估，認(rèn)定原設(shè)計達(dá)不到安全要求。為了避免重在事故的發(fā)生，原設(shè)計單位另行出具了加固圖。由于施工單位是總包干，所以不愿意進(jìn)行加固施工，其于1995年5月22日與房產(chǎn)公司協(xié)商一致后，將施工場地移交給房產(chǎn)公司并撤離場地。此后，房產(chǎn)公司委托其他施工單位按照加固圖進(jìn)行了樹根樁、壓密注漿、鋼管支撐和混凝土壓頂及圈梁的加固。但是，終因施工單位遺留的隱患造成局部地位位移超過50毫米，致使某機(jī)械廠房屋開裂。為此，房產(chǎn)公司采取了搶險措施。后，施工單位與房產(chǎn)公司進(jìn)行了長達(dá)五年的結(jié)算，但最終沒能達(dá)成一致意見。此初，施工單位認(rèn)為房產(chǎn)公司仍需要支付人民幣200萬元工程款，而房產(chǎn)公司認(rèn)為加固費用、搶險費用、逾期竣工143天（1994年12月31日至1995年5月22日）的違約金143萬元均應(yīng)由施工單位承擔(dān)，不同意支付任何數(shù)額的結(jié)算價款。2004年4月，施工單位向區(qū)法院提起訴訟，要求房產(chǎn)公司支付工程款200萬元。后，房產(chǎn)公司提起反訴，要求施工單位支付基坑圍護(hù)結(jié)構(gòu)加固費用328萬元、支付房屋開裂搶險費59萬元、支付保險費26萬元、支付工期延期的違約金143萬元，共556萬元。后，房產(chǎn)公司另行向區(qū)法院提起訴訟，要求支付逾期竣工的違約金143萬元。針對該請求，施工單位提供了大量的簽證，這些簽證以工作聯(lián)系單形式來表現(xiàn)，認(rèn)為竣工日期完全可以順延至實際竣工日期，其不應(yīng)承擔(dān)工期違約金。但法院最后還是判決施工單位承擔(dān)了140萬元的工期違約金。工程聯(lián)系單顯示：工程名稱：某鉆孔灌注樁；建設(shè)單位：某有限公司；監(jiān)理單位：某監(jiān)理公司；工作聯(lián)系單上的欄目有兩個，包括聯(lián)系鬲和監(jiān)理意見。聯(lián)系事由為：我工程處開挖埋設(shè)護(hù)筒時，在（1-R）-（1-S）*（1-17）軸內(nèi)的C67號樁位護(hù)筒坑內(nèi)0.6米深處，遇到原始的花崗巖漿砌基礎(chǔ)，其中最大花崗巖板塊規(guī)格為2米*3米*0.25米，并延至C66號樁位護(hù)筒樁坑內(nèi)，給C66、C67號兩樁位護(hù)筒的埋設(shè)施工帶來很大困難，造成C66號樁位護(hù)筒開挖至2.5米，C67號樁位護(hù)筒開挖至2.7米，兩樁位護(hù)筒開挖直徑達(dá)3米，因而延誤臺時達(dá)144小時之久，請予簽證認(rèn)可。監(jiān)理意見為：檢查情況屬實，上面加蓋了監(jiān)理公司現(xiàn)場監(jiān)理專用章。主送單位為：建設(shè)單位和監(jiān)理單位；抄送單位為：某某工程總公司**公司。類似這樣的工作聯(lián)系單有很多，累積的簽證數(shù)量很多，但是沒有被法院作為認(rèn)定工期可以順延的直接證據(jù)。C、工程簽證的構(gòu)成要件1、簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方當(dāng)事人，只有一方當(dāng)事人簽字不是簽證；2、雙方當(dāng)事人必須對行使簽證權(quán)利的人員進(jìn)行必要的授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署的簽證單不能發(fā)生簽證的效力；3、簽證的內(nèi)容必須涉及工期順延和/或費用的變化、工程量變化等內(nèi)容；4、簽證雙方必須就涉及工期順延和/或費用的變化等內(nèi)容協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)，等等。如果發(fā)包人簽署意見為“情況屬實”，則充其量只能作為費用與工期索賠的證據(jù)材料，而非真正意義上的簽證，能否增加費用或者順延竣工日期尚需結(jié)算合同約定以及其他證據(jù)材料予以綜合認(rèn)定。［案例］上例中施工單位提供的簽證為何沒能成為工程竣工日期順延的依據(jù)？首先，工程簽證的構(gòu)成要件一是簽證的主體必須是雙方當(dāng)事人。而該份工作聯(lián)系單首先是施工單位提出的，然后監(jiān)理單位在意見欄里加蓋了現(xiàn)場監(jiān)理專用章，而監(jiān)理是代表建設(shè)單位的。從這個意義上講，該工程聯(lián)系單是符合工程簽證構(gòu)成要件一即簽證的主體是雙方當(dāng)事人。其次，該份工作聯(lián)系單是否符合第二個構(gòu)成要件。在上案例中，對于工期順延或者費用簽證，要看發(fā)包人有沒有授權(quán)監(jiān)理單位行使這樣的權(quán)利。經(jīng)過審閱發(fā)包人與監(jiān)理單位的監(jiān)理合同以及發(fā)包人出具給監(jiān)理單位的授權(quán)委托書發(fā)現(xiàn)，發(fā)包人并未授予監(jiān)理人員對工期順延或費用增加辦理簽證的權(quán)利。故，該工作聯(lián)系單不符合簽證人員必須具有相應(yīng)授權(quán)這一要件，不具有相應(yīng)的效力。再次，該工作聯(lián)系單中提到“我工程處開挖埋設(shè)護(hù)筒時，遇到原始的花崗巖漿砌基礎(chǔ)，采取了措施，延誤臺時達(dá)144小時之久，請予簽證認(rèn)可”。從聯(lián)系事由來看，簽證內(nèi)容是不是直接涉及工期順延或者費用變化呢？顯然是不明確的，它只是說延誤樁機(jī)施工臺時達(dá)144小時之久，并沒有說到工期需要順延多少日期，所以第三個要件也是不符合的。最后，工程簽證的第四個構(gòu)成要件是簽證雙方必須就涉及工期順延和費用的變化等內(nèi)容協(xié)商一致。該工作聯(lián)系單中監(jiān)理單位在監(jiān)理意見里面寫了“檢查情況屬實”，這僅是表明了聯(lián)系事由里所反映的事實狀況，這是對聯(lián)系事由里事實的確認(rèn)。監(jiān)理單位有沒有協(xié)商一致的意思呢？聯(lián)系事由最后一句話是“請予簽證認(rèn)可”，監(jiān)理意見為“檢查情況屬實”，另，施工單位在聯(lián)系事由里也沒有提出要順延多少工期，當(dāng)然監(jiān)理意見也沒有回答是不是同意順延多少工期，故，簽證的第四個構(gòu)成要件也未在這份工作聯(lián)系單中得到反映，即沒有同意順延或發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)、監(jiān)理同意、監(jiān)理批準(zhǔn)這些字樣。綜上，這份工作聯(lián)系因不具備簽證構(gòu)成要件之二、三、四，最終未被法院認(rèn)定為有效的工程簽證，當(dāng)然也不能直接作為工期順延的依據(jù)。D、施工單位如何進(jìn)行工程簽證1、必須注意勤簽證2、辦理簽證的時候需要根據(jù)合同的約定進(jìn)行3、簽證必須符合工程簽證的四個構(gòu)成要素⑴必須是雙方當(dāng)事人進(jìn)行的簽證；⑵簽證人員必須要有授權(quán)；⑶簽證的內(nèi)容必須是直接涉及工期的順延、費用的增加；⑷必須是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果。E、《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）GF-1999-0201的簽證規(guī)定（共30條）l4.1款：發(fā)包人交圖簽證l7.3款：施工遇緊急情況的簽證l9.1.1款：委托施工圖設(shè)計簽證l10.1款：施工組織設(shè)計簽證l11.1款：延期開工簽證l12款：發(fā)包人暫停施工簽證l13.1、13.2款：工期延誤簽證l17.1款：隱蔽工程驗收簽證l21.1款：安全保護(hù)措施簽證l23.4款：價款調(diào)整簽證l25.1款：工程量計量簽證l31.1款：確定變更價款簽證l32.1、32.2款：竣工驗收簽證l33.1、33.2款：接受竣工結(jié)算資料簽證l36.2款：提交索賠資料簽證F、加強(qiáng)簽證管理⑴提高和強(qiáng)化及時簽證意識和自覺性⑵建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強(qiáng)有針對性的簽證管理⑶明確承包人項目經(jīng)理的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽⑷注意提出簽證的期限和程序，凡是在施工過程中提出的均應(yīng)及時提出⑸深入研究獲得簽證的方法和實際效率，友好協(xié)商⑹隨時進(jìn)行簽證咨詢，聘請懂行的律師進(jìn)行有效簽證注：簽證最好以書面簽收形式固定，但建設(shè)方往往不配合，這時應(yīng)采用以相對固定的快遞公司郵寄送達(dá)（交郵清單、編號、標(biāo)題、主體內(nèi)容、提出異議期限寫在回執(zhí)單上）㈢證據(jù)的收集保全A、合同簽訂階段1、訂立合同時已形成的文件⑴施工合同協(xié)議書⑵中標(biāo)通知書⑶投標(biāo)書及其附件⑷施工合同專用條款⑸施工合同通用條款⑹標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件⑺圖紙⑻工程量清單⑼工程報價單或預(yù)算書2、合同履行過程中形成的文件雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件也構(gòu)成對雙方有約束力的合同文件，將其視為協(xié)議書的組成部分。如工程聯(lián)系單、工程變更單、會議紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議、對賬單等簽證書面文件。B、開工階段的證據(jù)文件⑴合同（黑白合同）⑵合同各項附件（尤其是最終報價文件、圖紙等部分）：雙方簽字蓋章⑶材料設(shè)備的到貨檢驗資料⑷材料設(shè)備的使用前檢驗資料C、履約過程中可以收集的證據(jù)⑴施工許可證⑵甲方要延期開工的函件⑶回填土的證據(jù)、土方外運的證據(jù)⑷租用發(fā)電設(shè)備等的證據(jù)⑸甲方要求暫停施工的證據(jù)⑹施工配合等非乙方原因?qū)е鹿て诨蛸|(zhì)量問題的證據(jù)⑺會議紀(jì)錄⑻驗收記錄⑼證明付款條件滿足的證據(jù)（主體鋼構(gòu)初驗合格后付20%、結(jié)算款、保修款）⑽停水停電及工期順延的證據(jù)⑾等待施工指令的證據(jù)⑿固定甲方違約的證據(jù)⒀甲方要求設(shè)計變更的證據(jù)⒁甲供材料或甲方指定材料、設(shè)備、配件的證據(jù)——工期和質(zhì)量責(zé)任⒂竣工報告的提交證據(jù)⒃工程交付使用的證據(jù)D、竣工結(jié)算階段的證據(jù)⑴竣工結(jié)算報告⑵竣工結(jié)算報告的提交證據(jù)、對方簽收證據(jù)⑶工程交付使用證明三、建安企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制關(guān)鍵點介紹㈠加強(qiáng)工程合同欠款利息的重要性認(rèn)識并加強(qiáng)針對性管理司法解釋第6、17、18條規(guī)定針對解決拖欠工程款包括墊資款的利息。按財政部、建設(shè)部369號文《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，工程價款的組成包括直接費、間接費、稅金和利潤四部分，工程價款的支付包括五種不同款項，即預(yù)付款、進(jìn)度款、簽證款、結(jié)算款、保修金，以及各種費用不同的利息起算日期；加強(qiáng)月工程量報表確認(rèn)以及對發(fā)包人拖欠進(jìn)度款催收管理。㈡承包人提起工程款訴訟時應(yīng)設(shè)定“訴訟防火墻”順延工期是行使履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo)。確保工期是承包人的法定義務(wù)，也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。及時辦理工期順延或停工手續(xù)是項目部加強(qiáng)工期簽證管理的主要內(nèi)容。施工企業(yè)加強(qiáng)工期管理首先要加強(qiáng)開、竣工證據(jù)的管理，司法解釋第14條對認(rèn)定實際竣工日期的相關(guān)規(guī)定以及施工企業(yè)應(yīng)注重的針對性管控。承包人提起工程款訴訟時應(yīng)設(shè)定“訴訟防火墻”（對賬、承諾、時效、聲明等方式）以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對策。㈢按司法解釋第20條規(guī)定，企業(yè)要切實解決工程價款的及時結(jié)算問題司法解釋解決發(fā)包人拖延結(jié)算的處理辦法是發(fā)包人逾期不結(jié)算依法將被視為已確認(rèn)送審價。適用該條規(guī)定的三個要件：一、必須有證據(jù)證明發(fā)包人已收到竣工結(jié)算文件，竣工結(jié)算文件主要應(yīng)包括結(jié)算報告、竣工圖和全部應(yīng)提交城建檔案館的竣工資料，承包人提交竣工資料的處理技巧；二、雙方的合同對結(jié)算的期限有明確的約定；