創(chuàng)新醫(yī)療器械申報的專利策略

18/18創(chuàng)新醫(yī)療器械申報的專利策略創(chuàng)新醫(yī)療器械究竟需要什么樣的專利？這是個簡約而不簡單的問題。

回答這個問題前，我們先看下目前醫(yī)療器械行業(yè)的整個知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境。大家知曉，如今制藥行業(yè)的專利侵訴權(quán)已成業(yè)內(nèi)常態(tài)，不是你告我，就是我無效你，一片“繁華”景象。而同屬于大醫(yī)藥的醫(yī)療器械行業(yè)卻表現(xiàn)的不溫不火，甚至有點兒無聲無息。

究其原因，可能與多個因素有關(guān)，比如：

產(chǎn)品價值度偏低，尤其醫(yī)療器械第1、3類產(chǎn)品，其自身的性質(zhì)決定了其市場價值度通常遠不及藥品；

產(chǎn)品的可替代性強，醫(yī)療器械產(chǎn)品同質(zhì)化嚴(yán)重，一種產(chǎn)品很難像藥物一樣直接壟斷市場；

產(chǎn)品生命周期短，醫(yī)療器械類產(chǎn)品生命周期較短，像一些“無證”產(chǎn)品，如LDT類產(chǎn)品，其生命周期通常也就幾年，這幾年可能都不足以支撐訴訟的周期；

研發(fā)周期短，不像藥品研發(fā)管線動輒十余年，醫(yī)療器械類尤其體外診斷產(chǎn)品的研發(fā)周期也就兩三年，相比而言，短周期的風(fēng)險承擔(dān)能力要遠高于藥品；

成本投入偏低，拿一個體外診斷的試劑盒為例，從立項到上市可能總投入最多也就幾千萬，而藥品成本少則幾億，多則十幾億；

行業(yè)發(fā)展剛起步，醫(yī)療器械行業(yè)尤其體外診斷這幾年剛興起，大家都自顧搭臺，還無心放火。

當(dāng)然這里也不排除訴訟之火其實早已點燃，只是導(dǎo)火索還在燃燒罷了，就像博爾誠和江蘇為真、以及測序儀領(lǐng)域糾紛等。這里要提醒廣大醫(yī)療器械行業(yè)要警醒，要未雨綢繆。

正是這種現(xiàn)狀，醫(yī)療器械人似乎不太關(guān)注侵權(quán)問題，而更多將目光投向創(chuàng)新醫(yī)療器械申報（以下簡稱創(chuàng)新申報）相關(guān)的專利問題，那究竟申請什么樣的專利才符合創(chuàng)新申報呢？接下來就穿插案例，使企業(yè)明確創(chuàng)新申報之路上的專利功守之道。

01

—創(chuàng)新申報攻之道

下表羅列了國內(nèi)自創(chuàng)新醫(yī)療器械實施以來，已獲創(chuàng)新批件的體外診斷類醫(yī)療器清單，這里還不包括儀器，僅涉及檢測試劑盒類。

表中可見，目前25件創(chuàng)新批件中，在國家器械網(wǎng)上能夠查到最終拿證的產(chǎn)品并不多，僅有8件，大部分尚未獲批。不論最后何時獲批，但說能夠拿下創(chuàng)新批件進入綠色通道，這對于IVD企業(yè)而言就是一個莫大榮幸，極大地加速了產(chǎn)品的審批進度，提升了產(chǎn)品的審批通過率。

由于官方并不公開創(chuàng)新醫(yī)療器械的專利情況，筆者只能通過比對產(chǎn)品描述與專利技術(shù)，同時參考創(chuàng)新批件和專利公開時間，獲得相對應(yīng)的專利（準(zhǔn)確性不做保證，個別不妥歡迎交流）。

按理來說，能夠通過創(chuàng)新醫(yī)療器械審批的，其對應(yīng)專利都應(yīng)具有創(chuàng)新性、高價值，或者說都應(yīng)被授予專利權(quán)。但實際情況并非如此，上述專利中獲授權(quán)的專利并不多，拋開目前在審專利，很大一部分專利是被駁回的或主動放棄。

這就說明了一個問題，所謂的創(chuàng)新醫(yī)療器械申報，原來并不一定需要絕對意義的創(chuàng)新專利。這也是企業(yè)內(nèi)尤其研發(fā)人員困惑的一個問題，在他們眼里，似乎只有技術(shù)絕對創(chuàng)新才能去申報創(chuàng)新通道，那怎么來解釋這個問題？

其實很簡單，食藥監(jiān)械管〔2014〕13號文規(guī)定了創(chuàng)新證明文件可以是在中國依法擁有產(chǎn)品核心技術(shù)發(fā)明專利權(quán)，但也可以是已由國務(wù)院專利行政部門公開的核心技術(shù)發(fā)明的專利申請，即既可以是專利權(quán)也可以是專利申請。

之所以這么規(guī)定是因為考慮到專利審批的長周期，而對于專利申請其只需要提供中國境內(nèi)信息檢索機構(gòu)出具的科技查新報告或?qū)＠麢z索機構(gòu)出具的查新報告，當(dāng)然這個查新報告內(nèi)容應(yīng)可證明產(chǎn)品的創(chuàng)新點、創(chuàng)新水平及理由，像上面清單中的百分之八九十都是基于專利申請而申報的創(chuàng)新。

這里需要注意的是，在創(chuàng)新審批期間，盡量保證專利的在審狀態(tài)，切忌被駁回或主動放棄，否則就是自否創(chuàng)新。這期間，專利能夠獲得授權(quán)固然最好，即便感覺不能獲授權(quán)，也要與專利局展開拉鋸戰(zhàn)，保持專利申請的懸而未決狀態(tài)。

當(dāng)然，最新的《創(chuàng)新醫(yī)療器械特別審批程序》（征求意見稿）試圖在壓縮這種現(xiàn)狀，因為之前的檢索報告出具單位不僅包括官方的國家知識產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心，還可以是一般的專利代理所，因此檢索報告的可*作性就非常大。

而此次意見征求稿縮小了報告出具的單位，僅保留了國家知識產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心這唯一一個檢索報告的出具單位，表明采用專利申請用來證明創(chuàng)新越來越難。且不知征求意見稿何時正式實施，但從目前食藥監(jiān)的創(chuàng)新申報案件的積壓來看，新政實施是早晚的事。而考慮到專利申請和審查是個長周期的過程，企業(yè)必須立刻警醒，提前調(diào)整專利的申請策略，才能以不變應(yīng)萬變。

至于如何在國家知識產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心出具一份漂亮的檢索報告，其實這個也是有策可尋，這里可能涉及到何時要求出具報告、出具幾份報告、是否對專利修改、何時進行修改等諸多問題，不同的選擇都可能導(dǎo)致不同的結(jié)果。能夠處理好這些事務(wù)，只有真正了解了專利審查以及專利檢索，甚至專利局和檢索中心的內(nèi)部運行機制，才能有效把握時機靈活應(yīng)對。

下面我們看一看近期剛拿證的燃石和諾禾致源等是如何通過創(chuàng)新申報的。

2018年7月23日CFDA(現(xiàn)名NMPA)批準(zhǔn)了燃石醫(yī)學(xué)的高通量檢測創(chuàng)新產(chǎn)品“人EGFR/ALK/BRAF/KRAS基因突變聯(lián)合檢測試劑盒（可逆末端終止測序法）”，堪稱中國首個腫瘤NGS檢測試劑盒。

由上圖看見，燃石早先其實申請了多個基于雜交捕獲法聯(lián)合檢測人的EGFR/ALK/BRAF/KRAS等基因突變，但不同案件的命運不同，能夠用于創(chuàng)新申報的其實只有上圖第一件CN104818336A，因為只有該專利在創(chuàng)新申報前處于一種在審狀態(tài)，符合申報條件。盡管這個專利在創(chuàng)新申報后也被駁回，但生米已成熟飯，其使命已然完成。

相反，后兩個專利CN106112499A和CN104846091A雖然也是相似技術(shù)，但由于在創(chuàng)新申報前就已被駁回，顯然無法使用。這兩個專利其實就反應(yīng)了專利申請和創(chuàng)新申報的策略問題，具體涉及的是時間節(jié)點的問題，即何時進行創(chuàng)新申報最有利？當(dāng)然，在此我們先不考慮臨床或GMP等其他因素，僅從專利角度而言，通常建議公司在專利公開后1個月后就盡快申報創(chuàng)新。

那為什么是一個月后呢？

首先，由于檢索報告是硬性要求，因此公開后的首要問題就是找檢索中心出具專利新創(chuàng)性的檢索報告，而這個周期大約為一個月。

其次，專利公開后進入實審，專利局通產(chǎn)在3-8個月不等的時間出具《第一次審查意見通知書》，而這個通知書的新創(chuàng)評述結(jié)論通常較為嚴(yán)格，不利于申請人；而器審創(chuàng)新審批的周期是2-3個月，如果創(chuàng)新申報較晚，稍懂專利的評審專家很可能還會參考這個通知書，可能導(dǎo)致不利結(jié)果。

再者，如果企業(yè)自知專利的創(chuàng)新性很低，很容易被駁回，那專利時間上的較早公開就會導(dǎo)致較早的被駁回，無異于搬石頭砸自己腳。最后，專利相對較早的公開，表明專利提前進入了共有領(lǐng)域，公眾包括競爭對手就能提早獲知，那么在創(chuàng)新評審時，競爭對手就可以針對該專利的新創(chuàng)性提出不利的第三方意見。

當(dāng)然了，企業(yè)在實際創(chuàng)新申報時要考慮的絕不僅是專利這一個因素，假如根據(jù)研發(fā)管線的進度在專利申請之初就預(yù)計創(chuàng)新申報會延后，那這時企業(yè)其實可以選擇專利的延遲公開策略，保證在要申報創(chuàng)新前一個多月時再公開。比如博爾誠公司2017年4月21日獲批的胃癌甲基化基因檢測試劑盒創(chuàng)新批件中的專利申請策略。博爾誠的該專利早在2015年4月就申請，但直到2016年11月底才公開；基于博爾誠獲得創(chuàng)新批件的時間2017年4月可以反推出創(chuàng)新申報應(yīng)該在2017年初，可見是緊隨專利公開。經(jīng)進一步檢索，該專利目前的法律狀態(tài)，仍處于專利審查中。

一句話，盡量把握好專利公開和創(chuàng)新申報的時間節(jié)點，采取的手段是既可以是及早申報創(chuàng)新也可以延遲公開專利。燃石醫(yī)學(xué)的首個腫瘤NGS檢測試劑盒獲批不久，諾禾致源又于2018年8月13日獲批的新產(chǎn)品“人EGFR、KRAS、BRAF、PIK3CA、ALK、ROS1基因突變檢測試劑盒（半導(dǎo)體測序法）”

諾禾致源的案例屬于典型的授權(quán)后再申請創(chuàng)新，這種策略是傳統(tǒng)策略，也是最保險的策略，因為專利一旦授權(quán)，也就無需考慮太多申請策略的問題了，可以完全根據(jù)管線的進度來開展。當(dāng)然了，專利授權(quán)后也可能被無效，非要考慮這種極端情況的話，對自己專利權(quán)信心不足的，也可考慮授權(quán)后盡早申報創(chuàng)新。

其實創(chuàng)新申報攻之道遠不及此，再比如，當(dāng)沒有自由專利時，選擇受讓或獨家被許可也是可快速走上創(chuàng)新申報之路的捷徑，因為這也符合食藥監(jiān)械管規(guī)定。像博爾誠的另一件審批大腸癌甲基化基因檢測試劑盒的專利CN1539023B，以及北京中儀康衛(wèi)的胚胎植入前染色體非整倍體檢測試劑盒的專利CN104745718B都是通過受讓而來。

在這里，不得不再提一下博爾誠公司，因為博爾誠可以說是打開了中國體外診斷類創(chuàng)新醫(yī)療器械的先河，早在2013年，博爾誠就以獨占許可的方式獲得了專利CN1539023B的獨占權(quán)，隨后于2014年9月獲得了“大腸癌（Septin9基因）甲基化基因檢測試劑盒”的創(chuàng)新通道，緊接著2015年8月即獲得了該產(chǎn)品的上市批件，可謂一帆風(fēng)順。

但與此同時國內(nèi)的江蘇為真等四家公司也在研究相同的技術(shù)并著手上市申報，當(dāng)博爾誠得知該信息后，當(dāng)然當(dāng)仁不讓，體現(xiàn)了強烈的專利保護意思。于是，在2017年6月對江蘇為真等四家公司提出了專利侵權(quán)訴訟，試圖通過法律手段阻止其侵權(quán)行為，進而維護自身的合法權(quán)益。博爾誠的這個通過專利訴訟遏制侵權(quán)的行為是專利權(quán)人最有效且最有力的專利攻之道。

此外，創(chuàng)新申報時專利的選擇匹配也很重要，首先，專利與申報產(chǎn)品必須有相關(guān)性，但又不必完全一致。就像檢測EGFR基因突變的創(chuàng)新申報就不一定完全針是對EGFR的專利，有時平臺專利也是不錯的選擇，像上面提到的博爾誠的CN1539023B即是一種平臺專利。

02

—創(chuàng)新申報守之道

有攻必有守，江蘇為真在面臨博爾誠的進攻時就展現(xiàn)出有效的防守之道。在這個訴訟中，江蘇為真為了自己的醫(yī)療器械上市之路必須堅守自己的防線。訴訟中，江蘇為真并未采取死守，而是以守轉(zhuǎn)攻還以顏色。他們通過向?qū)＠痔岢鰺o效宣告，進而挑戰(zhàn)博爾誠核心專利CN1539023B的創(chuàng)新性。

最終專利局支持了江蘇為真，否定了博爾誠的專利創(chuàng)新性，將其拉下神壇。于是江蘇為真的“人septin9基因甲基化檢測試劑盒”也在今年3月