16第十六章依法治國總論 (課件)

第十五章依法治國總論第一節(jié)――法治、人治和法制的概念

第二節(jié)――法治八原則

第一節(jié)――法治、人治和法制的概念

一、人治的含義

二、法治的含義

三、法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治

四、法治與法制的區(qū)別

一、人治的含義

（1）統(tǒng)治者的意志、心愿就是法律。（2）國家、社會(huì)的治亂興衰，主要依托于一二個(gè)英明的領(lǐng)導(dǎo)者，掌握國家最高權(quán)力的明君圣主決定著一個(gè)國家、社會(huì)的長治久安，決定著一個(gè)民族的前途和命運(yùn)，決定著人民的生活福祉。（3）統(tǒng)治者的權(quán)威是至高無上的，他除了受自己的心意、知識(shí)、智能和德性制約外，不受任何東西的約束，不受法律的拘束。因此人治總是與專制、極權(quán)聯(lián)系在一起，總是與專制政治、等級(jí)特權(quán)制度糾纏不休。（4）國家的一切制度、一切方針、一切策略都取決于統(tǒng)治者，一切重大事務(wù)、一切重大問題都由個(gè)別人或少數(shù)人決斷。（5）法律、法律制度是從屬性的，其地位、功能、作用和權(quán)威均取決于統(tǒng)治者的個(gè)人意志和心愿。

儒法之爭。儒家把德、人、禮看得高于一切，法家主張嚴(yán)刑峻法儒家依靠執(zhí)政者個(gè)人的賢明治理國家的主張，又被稱為“賢人政治”，其核心內(nèi)容是“為政在人”，又稱禮治?？鬃硬⒉皇且话愕刂v人在治理國家中的作用，而是將國家興盛衰亡系于有無賢明的君主，又稱德治。其一，力主君主施德行仁；其二，在任用官吏上主張“舉賢使能”，使賢者在位，能者在職；其三，對(duì)被統(tǒng)治的民眾，主張進(jìn)行道德教化，輔之以刑罰。儒家人治思想的表述孔子主張：“為政在德，譬如北辰，居其所而眾星共之”，“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)必偃”，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”，“為政在人，人存則政舉，人亡則政息”，“安上治民，莫善于禮”，“事無禮不成，國無禮不寧”的禮治思想。人治的核心為：禮先法后（親情倫理的至上性）桃應(yīng)問曰：“舜為天子，皋陶為士。瞽瞍殺人，則如之何？”，孟子曰：“執(zhí)之而已矣。”“然則舜不禁歟？”曰：“夫舜惡得而禁之？夫有說受之也。”“然則舜之如何？”曰：“舜視天下猶棄敝蹤。竊負(fù)而逃。遵濱海而處，終身欣然，樂而忘天下?！保ā睹献印けM心上》三十五）將親情倫理至于法律之上最突出的表現(xiàn)在西漢董仲舒創(chuàng)造了“春秋決獄”先例，實(shí)行“原心定罪”的原則。親屬之間的復(fù)仇行為，也因其具有道德上的正當(dāng)性而獲得赦免。例如東漢靈帝時(shí)期的趙娥亞里士多德和柏拉圖之爭柏拉圖主張“賢人政治”，由一個(gè)智慧的哲學(xué)王當(dāng)國王，治理國家；所羅門王的故事法律是剛性的，他只會(huì)束縛統(tǒng)治者的手腳；而憑知識(shí)進(jìn)行統(tǒng)治，可以隨機(jī)應(yīng)變，能夠適應(yīng)變化了的實(shí)際情況和滿足特殊需要。法律就象一個(gè)愚蠢的醫(yī)生，不顧病人的病情而機(jī)械地開藥方二、法治的含義

“ruleoflaw”、“governmentbylaw”、“constitutionality”應(yīng)是以民主為基礎(chǔ)和目標(biāo)，以嚴(yán)格依法辦事為核心，以制約權(quán)力為關(guān)鍵的社會(huì)管理機(jī)制、社會(huì)活動(dòng)方式和社會(huì)秩序狀態(tài)。特征1、現(xiàn)代法治必須以民主為前提。（1）沒有民主，法就不可能是多數(shù)人意志的體現(xiàn)；（2）沒有民主，法就不可能在社會(huì)中得到有效的貫徹實(shí)施；（3）沒有民主，法就可能為專制者所壟斷，失去法應(yīng)有的尊嚴(yán)和權(quán)威。2、法治以民主為目標(biāo)，民主和法治相對(duì)于人類的全面自由發(fā)展來說都是手段，相對(duì)于法的運(yùn)行而言都是目的，民主是法治的目標(biāo)，否則就是專制。3、法治的核心是嚴(yán)格依法辦事。4、法治的關(guān)鍵是制約權(quán)力。5、法治是一種社會(huì)管理機(jī)制（法治社會(huì)）。6、法治是一種社會(huì)活動(dòng)方式（法治生活）。7、法治是一種社會(huì)秩序狀態(tài)（法治秩序）。三、法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治

在西方歷史上，亞里士多德率先提出了“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的主張。

（二）法治優(yōu)于一人之治的理由是：第一，法律的性質(zhì)是理性的無感情的，依法辦事要比個(gè)人的好惡辦事好，人治容易偏私,而法治可以秉公。因?yàn)椤俺缟蟹ㄖ蔚娜丝梢哉f是唯獨(dú)崇尚神和理智的統(tǒng)治的人，而崇尚人治的人則在其中摻入了幾分獸性；因?yàn)橛蛶в蝎F性，而生命激情自會(huì)扭曲統(tǒng)治者甚至包括最優(yōu)秀之人的心靈。法律恰恰是免除一切神祗和理智的體現(xiàn)。”。正是法律這種不受主觀意愿、欲望和情感影響的純理性特征決定了法治優(yōu)于受制于感情、私欲的人治。第二,法律是多數(shù)人制定的,而多數(shù)人總比一個(gè)人治理國家要好,因?yàn)椤霸S多人出資舉辦的宴會(huì)可以勝過一個(gè)人獨(dú)辦的酒席……又,物多者比較不易腐敗。大澤水多則不朽,小池水少則易朽;多數(shù)群眾也比少數(shù)人為不易腐敗?！钡谌?實(shí)行人治,容易貽誤國家大事,尤其是世襲的君主制更是如此。法治的內(nèi)在意蘊(yùn)和基礎(chǔ)是平等、正義、自由、美德等社會(huì)價(jià)值，推行法治也就是維護(hù)、促進(jìn)、實(shí)現(xiàn)這些社會(huì)價(jià)值觀念體系，正如他所說的：“對(duì)德性的共同關(guān)心要通過法律才能出現(xiàn)”，法律的實(shí)際意義“是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德”，“法律不應(yīng)該被看作和自由相對(duì)的奴役，法律毋寧是拯救”。第四，法律具有穩(wěn)定性、形式性和明確性。既然人憑借感情行事,而感情又是常常變動(dòng)的,那當(dāng)然就談不上什么穩(wěn)定的問題。而依法治理國家,恰能避免這一缺點(diǎn)。同時(shí),法律又是借助于規(guī)范形式,特別是借助于文字形式表達(dá)的,具有固定的形式特征。法律的形式方面的穩(wěn)定性和明確性決定了它能夠避免隨意性和任意性,真正實(shí)現(xiàn)正義。第五，由一人來治理國家還存在一個(gè)能力和精力有限的問題，顯然單憑個(gè)人的力量難以恰當(dāng)、正確處理好紛繁眾多的國務(wù)。于是不得不設(shè)立各種職位，任命許多官員幫助處理政務(wù)。這有可能造成任人唯親，出現(xiàn)權(quán)力的專斷和腐敗等弊端，從而不利于國家。與其如此，還不如多數(shù)人執(zhí)政，實(shí)行法治為好?？傊?，在社會(huì)生活中，人們需要法律，法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，“法治比任何一個(gè)公民的統(tǒng)治更為可取。根據(jù)同樣的道理，即使由個(gè)人來統(tǒng)治更好，也應(yīng)該使其成為法律的捍衛(wèi)者和監(jiān)護(hù)者”。在任何時(shí)候，任何地方，當(dāng)權(quán)者必須依法統(tǒng)治，并防止有人違犯法律。法治與人治在實(shí)踐中的對(duì)立性1．在價(jià)值理念方面，法治追求民主、人權(quán)尤其是自由平等，它的目標(biāo)就是通過法律形式實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)人的自由；人治則與專制、等級(jí)特權(quán)和奴役具有親緣。它的目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)和滿足個(gè)別人的私欲，實(shí)現(xiàn)和滿足個(gè)人的意志。

2．在法律的地位方面，法治強(qiáng)調(diào)法律在社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)生活中的主導(dǎo)作用，認(rèn)為法律是規(guī)范人們行為的主要模式。因此，在法治社會(huì)里，法律會(huì)受尊重、遵守乃至信仰。而在人治狀態(tài)下，雖然也有法律，但法律的調(diào)整范圍是非常有限的。對(duì)于“人治”來說，法律是不重要的，有時(shí)是可有可無的。因此，在人治社會(huì)里，法律不受尊重、不被信仰甚至受到蔑視或厭恨。

法治與人治在實(shí)踐中的對(duì)立性

3．在法律與權(quán)力的關(guān)系方面，法治奉行“法律支配權(quán)力”的原則，而人治則奉行“權(quán)力支配法律”的原則。對(duì)于法治來說，通過憲政和法律限制，約束和規(guī)范權(quán)力，是其生命所在。但在“人治”看來，權(quán)力尤其是最高領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力，不受制于法律，不對(duì)法律負(fù)責(zé)，才符合其本質(zhì)要求。

4．在法律權(quán)威方面，法治要求法律至上，即法律具有至高無上的權(quán)威和具有不可侵犯的力量。而“人治”則往往否定法律至上，甚至以踐踏法律為樂事。只要“人治”之“人”認(rèn)為有必要，就可以拋開法律或置法律于不顧或沖破法律的界限，并且不受法律的制裁。

四、法治與法制的區(qū)別

（一）法制詞義的演變及含義

1、法制的含義

“法制”這一概念有狹義和廣義兩種用法。狹義的法制是指一國或一地區(qū)的法及其相關(guān)法律制度的總稱。廣義的法制除了包括靜態(tài)的法的規(guī)則、制度系統(tǒng)之外，還包括動(dòng)態(tài)的立法、執(zhí)法、司法、守法活動(dòng)和過程。法制這一概念的原意就是指靜態(tài)的法律制度。但在“法治”這一概念在中國未曾得到普遍認(rèn)同之前，人們通過擴(kuò)大法制概念的內(nèi)涵，來表達(dá)狹義法制概念所不能表達(dá)的依法辦事的動(dòng)態(tài)過程。2、低限意義上的法治（法家的法制）法家提出了“以法治國”的主張的主要內(nèi)容（1）治理國家要運(yùn)用法律，反對(duì)人治。（2）法律要符合時(shí)代，反對(duì)固循守舊。（3）刑無等級(jí)。“法不阿貴，……刑罰不避大臣，賞善不遺匹夫?！保?）棄禮任法，以法為本，法、術(shù)、勢(shì)結(jié)合。治國要以法為本。（二）“法制”與“法治”的區(qū)別

1、兩個(gè)概念所內(nèi)含的法律制度的含義不同法制概念所指的法律制度是不加區(qū)別的所有的法律制度，其中既包括好的法律制度，也包括不好的法律制度。所以，任何時(shí)候、任何國家的法律制度都可以稱為法制。如希特勒統(tǒng)治時(shí)期的德國顯然不可能是資本主義的法治社會(huì)，但當(dāng)時(shí)卻存在著特有的“法西斯”法制。法治概念中所指的法律制度僅指良好的法律制度。法治概念排斥不好的、惡的法進(jìn)行國家治理，即使是嚴(yán)格的依法辦事，也不被認(rèn)為是法治國家。2、兩個(gè)概念所涉及的法律現(xiàn)象不同

法制概念所涉及的法的現(xiàn)象僅指規(guī)則意義上的法，或者僅指“靜態(tài)意義上的法”，或稱“書本中的法”。法治概念所涉及的法的現(xiàn)象不僅包括“動(dòng)態(tài)意義上的法”，更突出的是要求普遍地守法，以實(shí)現(xiàn)“行動(dòng)中的法”3、兩個(gè)概念所涉及的法與權(quán)力的關(guān)系不同

法制概念既有可能用來指法約束一切人、包括約束最高掌權(quán)者的現(xiàn)象，也可能指在法律制度之上存在一個(gè)最高權(quán)力者，而這個(gè)最高權(quán)力者本身不受法約束，法只是權(quán)力統(tǒng)治的工具，這種現(xiàn)象我們稱之為“權(quán)大于法”、或“以權(quán)壓法”。所以法制概念本身并不必然包含對(duì)權(quán)力加以約束、限制的意思，即法制并不排斥“人治”。例如，在人類歷史上有大量的建立在人治基礎(chǔ)上的法律制度，又如我國十年動(dòng)亂時(shí)期，“法治”無從談起，但卻存在著由黨的領(lǐng)袖直接控制群眾運(yùn)動(dòng)的特殊的人治法制。法治概念卻只能用來指這樣一種法與權(quán)力的關(guān)系狀態(tài)：法處于至上性的地位，一切國家權(quán)力、一切國家機(jī)關(guān)、一切掌權(quán)者都要受到法的規(guī)范約束，除法之外，不存在至上的權(quán)威，這種現(xiàn)象我們稱之為“法大于權(quán)”。法治必然排斥人治現(xiàn)象。4、兩個(gè)概念所內(nèi)含的人民和法的關(guān)系不同

法制概念并不內(nèi)含對(duì)人民和法的關(guān)系的認(rèn)識(shí)。使用法制概念既有可能是指作為人民治理國家的工具的法，也有可能是指作為掌權(quán)者統(tǒng)治、控制人民的工具的法。如前資本主義社會(huì)的法。法治概念內(nèi)含人民主權(quán)、法體現(xiàn)著人民的意志、法是人民民主治國的手段的觀念。也就是說法治必然和政治民主相關(guān)。黨的15大報(bào)告對(duì)依法治國的闡述就突出了它的民主內(nèi)含：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行……”?！耙婪ㄖ螄褕?jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，發(fā)揚(yáng)人民民主和嚴(yán)格依法辦事統(tǒng)一起來，從制度和法律上保證黨的基本路線和基本方針的貫徹實(shí)施，保證黨始終發(fā)揮總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)核心作用?！?、兩個(gè)概念隱含著對(duì)國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)形式的要求不同

法制概念并不蘊(yùn)含著要求有體現(xiàn)著特定原則的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)形式的意思。一般來說，各種權(quán)力結(jié)構(gòu)形式、各種政體形式下都可以使用法制這一概念?，F(xiàn)代意義上的法治，必然蘊(yùn)含著指一個(gè)國家存在著以權(quán)力分工、相互監(jiān)督和制約為原則的權(quán)力結(jié)構(gòu)或權(quán)力配置形式。這種權(quán)力結(jié)構(gòu)形式的一個(gè)最大的特點(diǎn)是，在國家的各權(quán)力機(jī)關(guān)中，不存在一個(gè)絕對(duì)至上的權(quán)力機(jī)關(guān)或權(quán)力執(zhí)掌者。第二節(jié)法治八原則

（1）法律的一般性.第一,規(guī)范的制作要有一般性。

法律規(guī)范要比特定的案件或細(xì)節(jié)寬泛或一般,能夠包羅、涵蓋后者,不能一事一法,一事一例。規(guī)則表述的抽象程度與規(guī)則調(diào)整的普遍程度是成正比的。古代羅馬人得以最終用法律征服世界,在很大程度上乃是因?yàn)榉▽W(xué)家們創(chuàng)造了用抽象概念表述人類生活中普遍存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的技術(shù)。在現(xiàn)代法律里,作為母法或根本法的憲法在原則和規(guī)則的表述上尤其必須具備高度的抽象性、一般性,不能因事立法、因人設(shè)制。同樣基于對(duì)法律一般性的要求,對(duì)現(xiàn)代社會(huì)里駁雜不純的鄉(xiāng)俗里規(guī)之于法治的意義不宜做出過于幼稚的估量。第二,規(guī)范的適用要有一般性。這主要指相同的情況必須得到相同的對(duì)待。第三,法律制度具備統(tǒng)一性。此乃古人所謂“萬事皆歸于一,百度皆準(zhǔn)于法”。在此意義上,一國可以有兩制或多制,但不能有兩法或多法。一國之內(nèi)可以有屬于不同法系、不同語言、不同淵源、乃至不同政治性質(zhì)的法律制度,但是,這些不同的法律制度在法理上嚴(yán)格說來都應(yīng)該看做一法之下的兩制或多制。綜上述三點(diǎn),可以認(rèn)為,一個(gè)相對(duì)成熟的法律體系是法治的前提,無論它是以法典為主導(dǎo),還是以判例為主導(dǎo)。這就是黑格爾所說的對(duì)法律普遍性的“思維地理解”。法律的一般性也不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。法律的一般性與社會(huì)現(xiàn)象與人類行為具體性、特殊性之間是有矛盾的矛盾。（2）法律應(yīng)公布

法律之需要公布有很多理由：_首先，一個(gè)法律公布后，即使一百個(gè)人中僅有一個(gè)人去了解，這也足以說明必須加以公布，因?yàn)橹辽龠@個(gè)人有權(quán)了解法律，而這個(gè)人是國家無法事先認(rèn)定的，所以法律必須加以公布。其次，人們遵守法律并不是因?yàn)樗麄冎苯恿私饬朔?，而是仿效了解法律的人的行為樣式，少?shù)人的法律知識(shí)間接地影響著許多人的行為。再次，法律只有在公布后才能由公眾加以批評(píng)，包括對(duì)不應(yīng)制定那些法律的批評(píng)，同時(shí)也才可能對(duì)適用法律的人的違法行為加以制約。最后，大量現(xiàn)代法律的內(nèi)容是專門性的，它們是否能為公眾所了解，這無關(guān)緊要，法律應(yīng)公布決不是指望每個(gè)公民都坐下來閱看全部的法律。具體表現(xiàn)為：A、法律公開的原則，即制定法必須頒布；表明了法典編纂的重要性。真正重要的是，人們是否可能依據(jù)他們的習(xí)慣的行為和一般的智識(shí)預(yù)測(cè)法律將如何要求。各國的法律實(shí)踐也總是認(rèn)為，個(gè)人不能以不了解法律而作為違法的借口。中國春秋戰(zhàn)國時(shí)期,子產(chǎn)面臨成文法及其公布問題之爭536年鄭國“鑄刑書”儒家反對(duì)理由“先王議事以制，不為刑辟”，公布成文法從先王那里找不到理論根據(jù)，故子產(chǎn)“作刑書”也好，晉國“鑄刑鼎”也好，均是不符合先王之道的非禮行為，而遭到儒家的非難?！敖駰壥嵌纫?，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無序，何以為國？”照孔子的主張，晉國的法度，應(yīng)該遵循的是周禮，現(xiàn)在擯棄了禮而作刑書，鑄刑鼎，民眾看鼎辦事，就還會(huì)服從統(tǒng)治，統(tǒng)治秩序?qū)o以維持。道家反對(duì)理由：“法令滋張，盜賊多有”

“守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不亂法者也”。其核心也許并不在于“頒布”本身這個(gè)行為，而在于通過頒布，在一個(gè)以文字作為基本的交流手段的社會(huì)中，可以使人們最便捷地了解法律。這兩個(gè)原則實(shí)際上就是指法律規(guī)則便于人們掌握和預(yù)測(cè)。法律公布是我國古代重要的制度由管子首先提出來的。與儒家“刑不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”的愚民政策不同，管子認(rèn)為“法不隱，則下無怨心”，法律公布是百姓守法的前提。管子說：“上明陳其制，則下皆會(huì)其度矣?！痹趯?shí)踐上，管子協(xié)助齊恒公確立了一整套公布法律的程序法。每年正月初一日，百官在朝，國君向全國發(fā)布法令，五鄉(xiāng)之師和五屬大夫在君前學(xué)習(xí)法令，太史宣布法令后把底冊(cè)存太府，在君前把法律文本發(fā)放給五鄉(xiāng)之師和五屬大夫。五鄉(xiāng)之師接受法律后必須立即召集下屬公布法律，而后及時(shí)回報(bào)，才能回到住所，如果未公布法律或公布未回報(bào)就回到住所，叫“留令”；五屬大夫接受法律后當(dāng)立即出發(fā)，于到達(dá)都邑當(dāng)天召集官員公布法律，并立即派人回報(bào)，使者派出方可休息，否則也叫“留令”。公布的法律與太府底冊(cè)不符，多了，叫“專制”，少了叫“虧令”。留令、專制、虧令者皆罪死不赦。我國秦漢以后，除少數(shù)例外，開國君主都會(huì)公布一部法典，以為國之常法。B、不僅僅使一般人了解，更重要的是裁判公開。

C、要求存在一個(gè)職業(yè)的律師階層。要求有律師可供需要了解法律的人作咨詢。電腦律師（普及型軟件）法律診斷系統(tǒng)，法律數(shù)據(jù)庫等都對(duì)了解法律提供了方便。D、了解法律的途徑。普法、參與訴訟、法學(xué)教學(xué)和研究。

（3）法律適用于后來的行為而不是溯及既往的

指法律頒布后，對(duì)其生效前發(fā)生的事件和行為是否適用的問題。如果適用，該法就有溯及力，如果不適用，該法就不具有溯及力。審判“四人幫”的問題，就是一個(gè)典型的溯及既往所范例。林彪等人在“文革”中的所作所為是依據(jù)“文革”后的法律來懲罰的，這是很可怕的，我作了這件事之后根本不知道過了十年時(shí)候這件事要受到懲罰，但是當(dāng)時(shí)的法律卻沒有這么規(guī)定。法律一般是適用于將來的。一個(gè)溯及既往的法律，的確像是一個(gè)怪物。因?yàn)榉墒侵敢砸?guī)則來治理人們的行為，如果說以明天制定的法律來治理今天的行為，那完全是一句空話。但從法律一般是適用于未來的這一角度而論，可能在有的情況下，溯及既往的法律是一個(gè)不可缺少的補(bǔ)救辦法。但人們也應(yīng)該記住希特勒在1934年實(shí)行血腥清洗時(shí)就曾發(fā)布過溯及既往的法律。法無明文不為罪、罰（刑事、行政案件的原則）是文明國家公認(rèn)的一條原則。古人云：知者為罪，不知者不為罪，具有溯及既往的刑事法律之所以受到廣泛的譴責(zé)，不僅是由于刑事案件關(guān)系重大，主要還因?yàn)樵谝磺蟹刹块T中，刑法最明顯地、直接地關(guān)系到人類行為的塑造和控制，而溯及既往的法律卻使人感到一種難以忍受的荒謬：今天來命令一個(gè)人在昨天應(yīng)做或不應(yīng)做某件事。美國憲法中關(guān)于禁止溯及既往的法律的條款（第一條第九、十款）主要是指：禁止通過使行為時(shí)完全合法的行為成為一個(gè)罪行的法律?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：“法律僅僅適用于將來，沒有溯及力?！痹诂F(xiàn)代刑法中法不溯及既往也不是絕對(duì)的，我國刑法中確立的法有無溯及力一般有以下幾種原則：（1）當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而修訂后的刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律，即修訂后的刑法沒有溯及力。（2）當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，但修訂后的刑法不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，就應(yīng)當(dāng)適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。（3）當(dāng)時(shí)的法律和修訂后的刑法都認(rèn)為是犯罪，并按照修訂后的刑法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，即修訂后的刑法不具有溯及力。這就是從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當(dāng)時(shí)的法律處刑不修訂后的法律處刑重，則應(yīng)適用修訂后的法律，即修訂后的法律具有溯及力。這便體現(xiàn)了從輕的原則。（4）如果當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出了生效判決，繼續(xù)有效。（4）法律是明確的

這也是法制的一條基本原則。

規(guī)則必須讓人了解，即規(guī)則不能非常模糊。商鞅認(rèn)為,法律應(yīng)該是為普通人而不是為圣賢訂立的規(guī)則,所以“圣人為法必使之明白易知,愚知偏能知之”。晉代法律家杜預(yù)則主要從知識(shí)角度來講這個(gè)道理：“法者,蓋繩墨之?dāng)嗬?非窮理盡性之書也,故文約而例直,聽省而禁簡,例直易見,禁簡難犯;易見則人知所避,難犯則幾于刑措?！泵绹袀€(gè)州的法律規(guī)定了一種懲罰讓人無法適從。在佛羅里達(dá)州的某市規(guī)定了一條禁止游蕩的法規(guī)，說限制在該市游蕩者包括流民和游蕩者或四處乞討的行為游蕩之人，賭徒，一般酗酒者，一般夜行人，無合法目的和目標(biāo)四處游蕩之人，慣常游手好閑之人，有工作能力但又慣常依賴妻子和未成年人生活的人。然后，出現(xiàn)了一個(gè)案件，兩個(gè)白人女性和兩個(gè)白人男性開車路過，大概喝了酒，被逮捕了，認(rèn)為違反了禁止游蕩法，后來聯(lián)邦最高法院作出了一個(gè)判決，判決明顯否定了這樣一個(gè)審判的合法性，認(rèn)為這樣的審判是違反法律的正當(dāng)程序的，因?yàn)檫@樣的法律模糊不清，給了太多的可能性使其可以加罪于人。有人錯(cuò)誤地認(rèn)為只有法官、警察、檢察官才會(huì)侵犯法制，立法機(jī)關(guān)卻不可能，除非它們違反憲法對(duì)其權(quán)力的限制。事實(shí)上，制定一個(gè)模糊不清、支離破碎的立法也會(huì)危害到法制。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)法律的明確性并不是一般地反對(duì)在立法中使用諸如“善良忠誠”和“適當(dāng)注意”等準(zhǔn)則。保證法律明確性的最好的辦法就是有時(shí)利用立法大廳外日常生活中使用的常識(shí)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對(duì)法律的明確性的要求也不能太過分，一種華而不實(shí)的明確性可能比老老實(shí)實(shí)的含糊不清還更有害。這種觀點(diǎn)對(duì)中國目前立法現(xiàn)狀頗有啟發(fā)。澳州悉尼海灘裸泳。法律中直接提到的相關(guān)問題只是說：著裝不當(dāng)或衣料透明。西方法律原則被機(jī)械的恪守著A、常識(shí)判斷的標(biāo)準(zhǔn)和法律的標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合

B、明確性并不否認(rèn)法律原則的存在。

C、語言的模糊性造成明確性的障礙。專業(yè)術(shù)語和日常用語的區(qū)別如車輛是交通工具中的一種，車輛的種類很多。美國憲法規(guī)定國會(huì)有權(quán)決定陸軍和海軍，實(shí)際上是指武裝力量，就當(dāng)然包括了空軍。（5）法律中不應(yīng)有矛盾

規(guī)則相互抵觸是違反法治原則的?，F(xiàn)在中國的法律有很多很多，仔細(xì)研究一下就會(huì)發(fā)現(xiàn)有很多相互沖突的地方，到底依據(jù)哪個(gè)規(guī)范才是合法行為？這就變得非常模糊。從邏輯上說，例如以下兩條規(guī)定就包含了法律中的矛盾：一條要求車主在1月1日裝上新牌照，另一條規(guī)定在1月1日從事任何勞動(dòng)都構(gòu)成犯罪行為。法院在處理這種明顯的矛盾時(shí)，一般采用這樣一個(gè)公認(rèn)的原則：通過解釋，將相互矛盾的條款加以調(diào)整。例如，法院可以解釋為只承認(rèn)第一條，從而車主必須在1月1日裝上牌照而并不構(gòu)成犯罪行為；或者它也可以解釋為僅承認(rèn)第二條，從而使車主合法的推遲到1月2日再裝牌照。但最好的辦法是將以上兩種解釋結(jié)合起來，從而使車主無論在1月1日裝牌照或推遲到1月2日去裝，都成為合法行為。因?yàn)檫@里的基本問題是：法律本身的混亂使公民只能自行解決這一矛盾而不損害自己。以上講的僅僅是同一法律中所包含的矛盾，更困難的是在不同的時(shí)期制定的幾個(gè)法律之間發(fā)生的矛盾。一個(gè)公認(rèn)的解決原則是“后法勝于前法”但有的情況也可適用前面所說的就相互矛盾的條款加以調(diào)整的辦法，但這種辦法也會(huì)帶來不少困難?？傊?，由于立法的草率而造成法律中的矛盾對(duì)法制極為有害，而且也沒有消除這種危害的簡單原則。另一個(gè)解決沖突的原則是特別法優(yōu)于一般法、下位階的法服從上位階的法。（6）法律不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)的事。

人人往往認(rèn)為，任何一個(gè)理智健全的立法者，甚至一個(gè)邪惡的獨(dú)裁者，也不會(huì)有理由制定一個(gè)要求人們實(shí)現(xiàn)不可能實(shí)現(xiàn)的事情的法律。但現(xiàn)實(shí)生活中卻與這種理論背道而馳。這種法律可以微妙地、甚至善意地加以制定。一個(gè)好的教員往往對(duì)他的學(xué)生提出超過他們能力的學(xué)習(xí)要求，其動(dòng)機(jī)是擴(kuò)大他們的知識(shí)。一個(gè)立法者很容易就自己的角色誤解為那個(gè)教員。但是差別在于：當(dāng)學(xué)生沒有完全實(shí)現(xiàn)那個(gè)教員的不切實(shí)際的要求時(shí)，教員可以向?qū)W生為他們已實(shí)現(xiàn)的要求真誠地表示祝賀，但一個(gè)政府官員卻僅能面臨這種困境：或者是強(qiáng)迫公民去實(shí)現(xiàn)他們不可能實(shí)現(xiàn)的事情，從而構(gòu)成十分不正義的行為，或者是對(duì)公民的違法行為視而不見，從而削弱對(duì)法律的尊重。有時(shí)我們講“良法”和“惡法”，有些法律看上去是好的，比如規(guī)定忠誠于某種理論的義務(wù)，這種要求對(duì)某個(gè)人來說可能做到但是對(duì)有些人來說就做不到，規(guī)則超過了一般人的履行能力，這樣的規(guī)則是不合理的。

一銀行的女職員主動(dòng)的將1萬元交給了一持槍的歹徒，后被銀行開除，她以銀行的行政處罰不當(dāng)為由將銀行告上的法庭，事實(shí)上正是因?yàn)樗臋C(jī)智是銀行沒有受到更大的損失并保護(hù)了在場的人員的人身安全。法律不可能要求人人都要臨危不懼、見義勇為。

（7）法律應(yīng)是穩(wěn)定的

法律應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的，不能頻繁變更，這是符合秩序的要求。整個(gè)法律就像孫猴子的那張臉不知會(huì)變成什么樣子，老百姓真是不知道是怎么回事，也不知道該怎么做。法律缺乏應(yīng)有的穩(wěn)定性，就人為的導(dǎo)致短期行為。我國歷代帝王大都重視法的穩(wěn)定，所謂“祖宗之法不可變”。美國憲法的制定者規(guī)定了禁止通過溯及既往的法律，但他們沒有也不可能硬性地規(guī)定法律變更的次數(shù)?？?/p>