短視頻的獨創(chuàng)性與著作權(quán)法保護的路徑

內(nèi)容提要短視頻保護中需要明確的首要問題是短視頻的獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性的高低與有無以及短視頻制作者的主體身份，決定了短視頻將會受到何種保護。雖然短視頻的選擇空間小、時間短，但它依舊可能具有獨創(chuàng)性，以視聽作品的身份獲得狹義上著作權(quán)的保護?；诙桃曨l傳播的特性和我國對音像制品制作實行嚴格管理的現(xiàn)狀，理論上成立的音像制作者權(quán)根本不會出現(xiàn)在短視頻的制作和傳播的商業(yè)實踐中。對于無法達到一定“創(chuàng)作高度”、不符合視聽作品之獨創(chuàng)性要求的短視頻，只要其中包含了人的表演，可以通過表演者權(quán)主張獲得著作權(quán)法上的救濟。對于那些不具備獨創(chuàng)性同時也不包含人的表演的短視頻，著作權(quán)法不能提供任何保護。以狹義的著作權(quán)和表演者權(quán)為基礎(chǔ)，短視頻的權(quán)利人可以在現(xiàn)行法的框架下獲得充分保護，無需對制度作出任何修改。前言時下短視頻非?；穑虡I(yè)資本蜂擁而入，侵權(quán)行為如影隨形，部分平臺扮演了短視頻“搬運工”“剪刀手”而非“制造者”的角色，權(quán)利人在分享眼球經(jīng)濟帶來收益的同時，也深切感受到權(quán)利救濟的必要性。“劍網(wǎng)2018”專項行動中三項重點整治之一，就是短視頻版權(quán)專項整治。行政保護之外，權(quán)利人也開始采用訴訟手段來維護自身權(quán)益。2018年10月，北京市海淀區(qū)人民法院就北京快手科技有限公司（以下簡稱快手公司）訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱華多公司）侵犯著作權(quán)糾紛案作出一審判決，認定《這智商沒誰了》（時長18秒）短視頻構(gòu)成作品，華多公司侵犯了快手公司依法享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，判決華多公司賠償快手公司經(jīng)濟損失10,000元及相應(yīng)的合理開支13,460元。該案的判決對于時下屢禁不絕的侵犯短視頻著作權(quán)現(xiàn)象有著重要的指示作用。在判決書中，法官對公眾所關(guān)心的短視頻是否構(gòu)成作品及所屬的作品類型問題給出答案。判決主要為解決個案中的權(quán)利救濟問題，判決之外，還有如下問題需要我們?nèi)ナ崂泶鸢福憾桃曨l的獨創(chuàng)性如何體現(xiàn)？選擇空間與時長在獨創(chuàng)性認定中扮演什么角色？短視頻是否全部構(gòu)成作品？如何對短視頻進行著作權(quán)法意義上的分類？不同類別的短視頻又能受到什么樣的區(qū)別保護？本文即是要為上述問題提供整體性的方案。一、短視頻的獨創(chuàng)性短視頻保護中需要明確的首要問題，就是短視頻的獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性是作品的構(gòu)成要件，也是作品區(qū)別于制品的根本特征。無論是將短視頻歸類為作品，保護其上成立的狹義上的著作權(quán)，還是歸類為錄像制品，保護其上成立的鄰接權(quán)，我們都需要判斷它是否具備獨創(chuàng)性。（一）短視頻獨創(chuàng)性認定時的考量因素雖然非常重要，但我國立法者并未在任何法律文件中對獨創(chuàng)性作出界定。一般認為，獨創(chuàng)性包括兩個方面，即創(chuàng)作主體身份上的“獨立完成”和創(chuàng)作成果物理層面上的“創(chuàng)造性”。前者容易判斷，后者則要借助著作權(quán)法的基本原理一一思想/表達二分法才能實現(xiàn)。著作權(quán)法只保護思想的表達，也就是作為客觀呈現(xiàn)的作品，不保護思想本身。因此，獨創(chuàng)性判斷的對象，是思想的表達，根據(jù)作品與既有的表達在符號組合上的差異度，確定獨創(chuàng)性的有無。用一些學者的話來說，作品是具有精神功能的符號組合，作品要素可分為存量要素和增量要素，創(chuàng)作即是作品形成增量要素的過程，獨創(chuàng)性的本質(zhì)就是要具有一定的增量要素。增量要素實際上說的就是符號組合上的差異度，也就是作為客觀呈現(xiàn)的創(chuàng)作成果在物理層面上與已有表達的不同。因此，獨創(chuàng)性的判斷，就可以轉(zhuǎn)化為尋求保護的新表達與既有表達在符號選擇上的區(qū)別。有選項的選擇才是真正意義上的選擇，有選擇空間的獨創(chuàng)性才是真正意義上的獨創(chuàng)性。在選擇空間極其有限的情形下，表達也趨于一致，即便是各人獨立完成，著作權(quán)法也否定其獨創(chuàng)性，一些國家將這一原理稱之為“思想與表達的合并原則”。在短視頻的保護中，獨創(chuàng)性的否定理由之一就是選擇空間太小或不存在。所謂短視頻，是指視頻長度不超過15分鐘，主要依托于移動智能終端實現(xiàn)快速拍攝和美化編輯，可在社交媒體平臺上實時分享和無縫對接的一種新型視頻形式。按照這一定義，短視頻的重要技術(shù)特點是快速拍攝和美化編輯，“快速”一詞意味著短視頻的制作者往往并沒有太多時間就內(nèi)容本身深思熟慮，對視頻的剪輯等花費太多精力，意味著獨創(chuàng)性所必需的選擇空間會變小。因此，不是所有的短視頻都具有獨創(chuàng)性。反過來，只要在制作的過程中有一定的選擇空間，短視頻就具有產(chǎn)生獨創(chuàng)性的可能。選擇空間的大小總是在相對的意義上成立。相比于文字作品、音樂作品等，短視頻屬于綜合性的表現(xiàn)形式，可以充分利用各種手法完成作品的創(chuàng)作。換言之，短視頻的總體時長可能比一般的視聽作品要短，但與需要同樣時長了解其內(nèi)容的文字作品、音樂作品等類型作品相比，它的容量又明顯偏大，可選擇空間也偏大，產(chǎn)生具有獨創(chuàng)性的作品的可能性也更大。因此，選擇空間的大小并不是否定短視頻獨創(chuàng)性的絕對理由，只是考量因素之一。時長，則是否定短視頻獨創(chuàng)性的另一常用理由。顧名思義，時間短是短視頻的重要特征，決定了短視頻的篇幅相對較小，加大了作出有別于既有表達之新表達的難度，故而時長也就成為否定短視頻獨創(chuàng)性的另一理由。此處需要明確的是，時長究竟是獨創(chuàng)性判斷中的決定性因素，還只是考量因素之一。獨創(chuàng)性的關(guān)鍵在于新表達與既有表達相比，增加了多少增量要素。對于短視頻而言，時長即是篇幅。對于文字作品等類型的作品而言，篇幅從來都不是獨創(chuàng)性判斷的決定性因素，只是考量因素而已。不論是受140字限制的微博類作品、短詩，還是簡筆畫，抑或單張照片，只要在表達上不同于既有內(nèi)容，都可以認定具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。同理，時長只是獨創(chuàng)性判斷的考量因素，時間“短”意味著視頻制作者需要花費更多的心力去構(gòu)思與表達，對創(chuàng)作過程提出了更高的要求，但對創(chuàng)作結(jié)果一一表達而言，獨創(chuàng)性的判斷仍然堅持一樣的標準。(二)短視頻保護的獨創(chuàng)性標準在明確短視頻可能會產(chǎn)生獨創(chuàng)性的大前提之后，接下來我們就要對短視頻保護時的獨創(chuàng)性標準作出回答，亦即是否要求一定的創(chuàng)造性高度。在獨創(chuàng)性標準問題上，版權(quán)體系與作者權(quán)體系差異較為明顯。版權(quán)體系國家看中作品的經(jīng)濟價值，版權(quán)立法的制度設(shè)計以對經(jīng)濟價值的追求為核心，獨創(chuàng)性標準亦莫能外。為從功利角度最大限度激發(fā)人的創(chuàng)造力，版權(quán)體系國家堅持較低的獨創(chuàng)性標準，“額頭出汗(SweatofBrow)”原則在較長時期內(nèi)都是英國法院的判斷標準，1991年美國聯(lián)邦最高法院在Feist案中確認作品受保護的前提是獨立創(chuàng)作且具有最低限度的創(chuàng)造性。相應(yīng)的，版權(quán)體系國家不存在鄰接權(quán)制度，以較低的獨創(chuàng)性標準劃定較大的作品范圍，滿足了權(quán)利人的設(shè)權(quán)需求。作者權(quán)體系國家強調(diào)作品的精神價值，著作權(quán)法立法的制度設(shè)計兼顧人身利益與財產(chǎn)利益，獨創(chuàng)性標準加入“人格”“個性”等主觀因素，較版權(quán)體系國家要求更高。基于“個性”與“創(chuàng)作高度”的要求，作者權(quán)體系國家普遍建構(gòu)了鄰接權(quán)制度，狹義的著作權(quán)保護體現(xiàn)作者“個性”、具有一定“創(chuàng)作高度”的作品，鄰接權(quán)保護無法體現(xiàn)“個性”“創(chuàng)作高度”不足的表演、制品與廣播電視節(jié)目?？梢?，獨創(chuàng)性標準決定著作品保護的整體制度構(gòu)建。我國在獨創(chuàng)性標準上也要求一定的創(chuàng)作高度，短視頻的保護方式取決于“創(chuàng)作高度”。《著作權(quán)法》第3條中規(guī)定了9大類作品，其中受“創(chuàng)作高度”影響最大的，是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，又稱之為視聽作品。對于其他類型表達而言，我們從制度設(shè)計上無法得出“創(chuàng)作高度”對受保護程度的作用。換言之，對于其他類型表達而言，它們在立法中的命運只有兩種：要么具有獨創(chuàng)性，作為作品受到保護；要么不具有獨創(chuàng)性，著作權(quán)法不能提供保護；根本不存在第三種狀態(tài)。對于視聽類型表達而言，“創(chuàng)作高度”與主體身份共同決定了此類表達在立法中的四種命運：第一，要么具有一定的“創(chuàng)作高度”，歸類為視聽作品受到著作權(quán)的保護，不考慮不考慮主體身份；第二，要么達不到一定的“創(chuàng)作高度”，但法定類型的主體在制作過程中投入了大量資金，定性為音像制品獲得鄰接權(quán)的保護；第三，要么達不到一定的“創(chuàng)作高度”，但視聽類型表達中包含表演，定性為表演獲得鄰接權(quán)的保護；第四，要么不具備“創(chuàng)作高度”，制作主體也不屬于法定類型，其中也不包含人的表演，此類制品不在《著作權(quán)法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。從產(chǎn)生過程的技術(shù)特點來看，短視頻是以類似攝制電影的方法完成的表達，區(qū)別僅在于時長。依“創(chuàng)作高度”和主體身份的不同，短視頻在著作權(quán)法中也會遭遇不同于大多數(shù)類型作品的四種命運。這是短視頻在法律救濟上不同于絕大多數(shù)類型作品之處。二、短視頻的狹義著作權(quán)保護（一）構(gòu)成作品的短視頻作品的實質(zhì)構(gòu)成要件為獨創(chuàng)性、可復(fù)制性和智力成果屬性的推定。按照我國立法，著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！拔膶W、藝術(shù)和科學領(lǐng)域”并不具備實質(zhì)的限定功能，很難找到上述領(lǐng)域之外的智力成果，自然也就不能將所屬領(lǐng)域歸為作品的實質(zhì)構(gòu)成要件。獨創(chuàng)性是作品的價值所在，可復(fù)制性是經(jīng)濟利益產(chǎn)生的前提，是在作品上配置著作財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)，二者作為作品的實質(zhì)構(gòu)成要件是沒有疑問的。智力成果的界定是為了滿足著作權(quán)法保護正當性的說明，同時也將純體力勞動的結(jié)果排除在保護范圍之外。但要注意的是，通常情形下我們都沒有見證作品產(chǎn)生的完整過程，作者在創(chuàng)作過程中付出了多少智力都是依據(jù)作品完成的事后的推定。此種事后推定的依據(jù)是作品的獨創(chuàng)性，只要呈現(xiàn)在讀者面前的表達與既有的表達不同，符合獨創(chuàng)性的要求，我們就可以推定該表達是智力活動的結(jié)果，是智力成果。即便是旁觀了作品產(chǎn)生的完整過程，我們也不是作者本人，無法確知創(chuàng)作過程中作者耗費了多少智力，實際上也是在推定作品屬于智力成果。具有一定“創(chuàng)作高度”、符合視聽作品之獨創(chuàng)性要求的短視頻，可以構(gòu)成視聽作品。毫無疑問，短視頻具有可復(fù)制性。所以，判斷短視頻是否構(gòu)成視聽作品的關(guān)鍵在于獨創(chuàng)性。如前所析，智力成果屬性實際上是一種事后推定，獨創(chuàng)性判斷的對象只能是客觀化的表達本身。短視頻的攝制雖然在時間上受到很大限制，但攝制過程本身有著很大的選擇空間。一般而言，短視頻中包括音樂、人物表演、對話、場景及情節(jié)等基本要素，通過對這些要素的不同選擇，短視頻的攝制者可以生成不同于已有表達的新表達。所以，短視頻獨創(chuàng)性的判斷，是音樂、人物表演、對話、場景及情節(jié)等基本要素的比對?；谖覈鳈?quán)法的立法模式，短視頻要想成為視聽作品，還需要有一定的“創(chuàng)作高度”，獨創(chuàng)性要求上高于其他作品。相比于電影、電視劇，短視頻的制作成本小、門檻低、全民參與度高，短視頻的同質(zhì)化現(xiàn)象突出，“創(chuàng)作高度”的要求在一定程度上有助于提升短視頻的整體質(zhì)量。（二）構(gòu)成作品的短視頻的著作權(quán)保護具有獨創(chuàng)性、能夠作為視聽作品獲得保護的短視頻，其制作者沒有任何主體資格上的限制。根據(jù)內(nèi)容生產(chǎn)方式的不同，我們可將短視頻分為UGC、PGC和PUGC三類。所謂UGC，即“UserGeneratedContent”，指用戶生成的內(nèi)容，其中的“user”特指普通用戶。抖音、快手、火山小視頻屬于UGC的代表。PGC則是“ProfessionallyGeneratedContent”，指專業(yè)機構(gòu)生成的內(nèi)容，以梨視頻、西瓜視頻為代表。PUGC即“ProfessionalUserGeneratedContent”，是指由專業(yè)用戶生成的內(nèi)容，“professionaluser”通常是具有特定領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的人員。此類平臺以搜狐千里眼、拍客為代表。這里需要說明的是，短視頻分類中的“G”，也就是“generated"，含義上不同于“created”：前者強調(diào)生成的過程，至于生成的內(nèi)容是否具有獨創(chuàng)性，無法作出進一步的推論；后者強調(diào)生成的結(jié)果，強調(diào)生成內(nèi)容具有獨創(chuàng)性。所以，不論是哪一類主體制作的短視頻，都不必然是視聽作品，只有在具備獨創(chuàng)性時才能以視聽作品的身份獲得著作權(quán)法的保護。對于具有獨創(chuàng)性、能夠作為視聽作品獲得保護的短視頻，在其受到侵害后可以主張法律救濟的權(quán)利主體既包括著作權(quán)人，也包括通過終端用戶協(xié)議方式獲得授權(quán)的平臺運營商。既然是視聽作品，那么著作權(quán)人自然是權(quán)利主體，可以享有《著作權(quán)法》第10條中規(guī)定的4項人身權(quán)能和12項具體的財產(chǎn)權(quán)能。在作者權(quán)體系國家中，人身權(quán)能具有嚴格的人身依附屬性，無法移轉(zhuǎn)，財產(chǎn)權(quán)能則不受此限。著作權(quán)人在短視頻運營平臺上發(fā)布短視頻的前提，是與平臺運營商簽訂終端用戶協(xié)議。所謂終端用戶協(xié)議（End-UserLicenseAgreements，縮寫為EULA），是指軟件開發(fā)者或發(fā)行者授權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶使用特定軟件產(chǎn)品時的規(guī)定。終端用戶協(xié)議是確立網(wǎng)絡(luò)平臺運營商與網(wǎng)絡(luò)用戶間法律關(guān)系的基礎(chǔ)，短視頻平臺運營商通常都會在終端用戶協(xié)議中加入相關(guān)權(quán)利許可使用的條款。以快手公司所提供的《用戶服務(wù)協(xié)議》為例，該協(xié)議第三部分“知識產(chǎn)權(quán)”下第6條中明確規(guī)定著作財產(chǎn)權(quán)的許可使用，許可的類別包括復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)、表演權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。當下短視頻的傳播亂象中，未經(jīng)許可改編他人短視頻的“剪刀手”行為和未經(jīng)許可傳播他人短視頻的“搬運工”行為尤為突出。改編權(quán)是反擊“剪刀手”的重要武器，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則是克制“搬運工”的主要手段?；诮K端用戶協(xié)議中的授權(quán)條款，短視頻平臺運營商可以自己名義提起侵權(quán)之訴。三、短視頻的鄰接權(quán)保護（一）錄像制品與短視頻的鄰接權(quán)保護“創(chuàng)作高度”上有欠缺、不符合視聽作品之獨創(chuàng)性要求的短視頻，如果其制作主體是取得《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的音像出版單位或音像制作單位，那么可以構(gòu)成錄像制品。要想獲得鄰接權(quán)的保護，短視頻的制作者是且只能是取得《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的音像出版單位或音像制作單位，短視頻的類型只能是專業(yè)機構(gòu)生成的短視頻內(nèi)容（PGC）?！吨鳈?quán)法》第四章“出版、表演、錄音錄像、播放”下第3節(jié)“錄音錄像”使用的術(shù)語是“錄音錄像制作者”，僅有的3個條文中沒有對錄音錄像制作者的主體資格作出說明。沒有限制不代表任何主體都可以基于錄音錄像制品的制作行為而享有音像制作者權(quán)這種鄰接權(quán)?！兑粝裰破饭芾項l例》第5條第1款規(guī)定：“國家對出版、制作、復(fù)制、進口、批發(fā)、零售音像制品，實行許可制度；未經(jīng)許可，任何單位和個人不得從事音像制品的出版、制作、復(fù)制、進口、批發(fā)、零售等活動”。而在該法規(guī)第8條和《音像制品出版管理規(guī)定》第7條中，規(guī)定了設(shè)立音像出版單位應(yīng)當具備的條件，音像出版單位的主體資格有嚴格限制?！兑粝裰破饭芾項l例》第9條中則規(guī)定，經(jīng)申請、批準后設(shè)立的音像出版單位發(fā)給《音像制品出版許可證》，音像出版單位當然可以進行音像制品的制作。音像出版單位以外的單位設(shè)立的獨立從事音像制品制作業(yè)務(wù)的單位須經(jīng)申請、審批，獲得《音像制品制作許可證》后方可從事音像制作業(yè)務(wù)。特別要注意的是，《著作權(quán)法》第四章第3節(jié)中的“制作”，并不是日常用語意義上的制作，音像制作單位也有著嚴格的主體資格限制，凡是不具有音像制品制作資格的主體完成的音像制品，都不是著作權(quán)法意義上的音像制品，無法獲得《著作權(quán)法》的保護。能夠以音像制品身份獲得鄰接權(quán)保護的短視頻，只能是擁有《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的專業(yè)機構(gòu)生成的短視頻內(nèi)容。也就是說，對于那些“創(chuàng)作高度”不足的短視頻，只要不是具有音像制品制作資格的主體完成的，就無法通過音像制品的身份獲得著作權(quán)法的鄰接權(quán)保護。特別需要說明的是，盡管在理論上“創(chuàng)作高度”上有欠缺、不符合視聽作品之獨創(chuàng)性要求的短視頻可能會構(gòu)成錄像制品，但在實踐中幾乎不會發(fā)生這種可能。依據(jù)《音像制品管理條例》和《音像制品出版管理規(guī)定》，我國政府對音像制品的制作、出版等實行嚴格管理?！兑粝裰破饭芾項l例》第11條規(guī)定，音像出版單位的年度出版計劃和涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題，應(yīng)當經(jīng)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政主管部門審核后報國務(wù)院出版行政主管部門備案；重大選題音像制品未在出版前報備案的，不得出版。短視頻誕生于互聯(lián)網(wǎng)時代，它的傳播也是通過互聯(lián)網(wǎng)迅速完成，以年為單位的傳統(tǒng)音像制品出版模式根本不符合短視頻的傳播特點，音像出版單位很難通過出版發(fā)行短視頻形式的音像制品獲利。而且，能夠以錄像制品身份獲得保護的短視頻，是“創(chuàng)作高度”上有欠缺、不符合視聽作品之獨創(chuàng)性要求的短視頻，市場需求極其有限。在UGC大行其道的時代，具有獨創(chuàng)性的短視頻尚且被淹沒在海量作品中，不具有獨創(chuàng)性的短視頻想要獲得關(guān)注就更難了。因此，本文不再針對音像制品形式的保護展開分析。（二）表演與短視頻的鄰接權(quán)保護如果短視頻中有人的表演，無論短視頻的內(nèi)容本身是否達到一定“創(chuàng)作高度”，是否有獨創(chuàng)性，該短視頻都會因其中包含人的表演而產(chǎn)生表演者權(quán)，獲得鄰接權(quán)的保護。短視頻中通常都會有人出現(xiàn)，特別是在技能展示類、語言表演類及情景劇類短視頻中，人的表演占據(jù)核心的地位。無論是使用自己的作品還是他人作品進行表演，無論短視頻內(nèi)容本身是否具備獨創(chuàng)性，表演者都會基于表演行為本身而獲得表演者權(quán)。對于那些沒有人出現(xiàn)、只有自然風光、場景或動物的短視頻，以及那些雖然有人出現(xiàn)但并不構(gòu)成表演的短視頻，表演者權(quán)無法充當其獲得保護的權(quán)利基礎(chǔ)。對于包含表演的短視頻，表演者當然享有人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，可以針對未經(jīng)其許可的使用行為和侵犯人身權(quán)利的行為尋求救濟。根據(jù)《著作權(quán)法》第38條的規(guī)定，表演者享有2項人身權(quán)能和4項財產(chǎn)權(quán)能，可以通過許可使用的方式獲得報酬。表演者本人之外，任何隱匿表演者身份、歪曲表演形象的行為都屬于侵權(quán)行為。在上傳至短視頻運營平臺的過程中，表演者會與運營平臺簽訂終端用戶協(xié)議，將4項財產(chǎn)權(quán)能中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可給運營平臺?；谑跈?quán)，短視頻平臺運營商也可以針對侵犯表演者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主張救濟?，F(xiàn)場直播和錄音錄像都發(fā)生在上傳平臺之前，復(fù)制發(fā)行錄音錄像制品有嚴格的資質(zhì)限制，即便在終端用戶協(xié)議中約定這三種行為的許可，也是沒有實際意義的。相比于一般的視聽作品和音像制品，短視頻在制作成本上更低、傳播速率更快，幾乎全部借助互聯(lián)網(wǎng)完成面向公眾的傳播行為，復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)基本上沒有用武之地，權(quán)利人最為關(guān)心且能倚重的，只有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。未經(jīng)