瀆職犯罪修改稿

［內(nèi)容摘要］:本文首先介紹瀆職犯罪概念，并從廣義和狹義上對其展開論述。然后介紹了現(xiàn)行刑法瀆職犯罪的立法特點(diǎn)，針對當(dāng)前的瀆職犯罪立法特點(diǎn)，指出現(xiàn)行瀆職犯罪立法的缺陷。根據(jù)實(shí)際情況給出相應(yīng)的完善建議，最后詳細(xì)分析瀆職犯罪立法缺陷其它現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，并給出針對性的建議。在本文中，對我國新刑法中的犯罪瀆職的立法缺陷進(jìn)行了一定的探析，并且對有缺陷和不足的立法提出建言,以進(jìn)一步完善和修改瀆職型犯罪，具有非常重要的理論和實(shí)踐意義。［關(guān)鍵詞］：瀆職犯罪，立法缺陷、完善建議我國瀆職犯罪立法探析一、 瀆職犯罪的立法特點(diǎn) 二、瀆職犯罪的立法缺陷 錯誤！未定義書簽。TOC\o"1-5"\h\z（一） 《刑法》第397條第二款規(guī)定的缺陷 3\o"CurrentDocument"（二） 《刑法》第398條規(guī)定的缺陷 3\o"CurrentDocument"（三） 瀆職罪在刑法分則體系排列次序的缺陷 .5\o"CurrentDocument"（四） 瀆職罪刑罰體系的缺陷 .6三、瀆職犯罪立法完善的建議 .6（一） 瀆職犯罪主體的完善 .6（二） 瀆職犯罪第397條第二款、第398條規(guī)定的完善 10（三） 瀆職罪在刑法分則體系排列次序和刑罰體系的完善......11\o"CurrentDocument"致謝 .13參考文獻(xiàn) 14、瀆職犯罪的立法特點(diǎn)（一）瀆職犯罪的定義瀆職罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員在行駛權(quán)利或者履行職責(zé)過程中,濫用職權(quán)、玩忽職守、或者徇私舞弊的違規(guī)行為；危害了國家管理活動，致使公共財(cái)產(chǎn)和國家和人民利益遭受重大損失的行為。瀆職罪有廣義和狹義兩種分法。從廣義來說，瀆職犯罪包括刑法分則第8章所規(guī)定的國家工作人員貪污賄賂罪和第10章所規(guī)定的軍人違反職責(zé)罪以及分散在刑法分則各章之中的瀆職型犯罪。狹義的是指刑法第9章所規(guī)定的國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職罪.（二）現(xiàn)行刑法瀆職犯罪的立法特點(diǎn)現(xiàn)行刑法對指導(dǎo)思想和立法技術(shù)上都有創(chuàng)新和進(jìn)步，就拿現(xiàn)在瀆職犯罪而言，增加了法條，細(xì)化了罪狀,使瀆職犯罪在立法上更趨全1.玩忽職守罪：刑法分則在瀆職罪章中對玩忽職守罪只規(guī)定了一條，過于籠統(tǒng)，這既不符合現(xiàn)在刑法明確規(guī)定的罪刑法定原則，也缺乏實(shí)際操作性。因此，現(xiàn)行刑法采用了一種新的立法模式---統(tǒng)分結(jié)合，對于玩忽職守罪不僅做了具體規(guī)定，也做了一般規(guī)定。除了第397條規(guī)定的玩忽職守罪以外，還有第400條第2規(guī)定的失職致使在押人員脫逃罪；第406條國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪；第408條環(huán)境監(jiān)管失職罪；第409條傳染病防治失職罪；第412條第2款商檢失職罪；第413條第2款動植物檢疫失職罪；第416條第1款不解救被人綁架，拐騙婦女、兒童罪;第419條失職造成貴重文物破損、丟失罪等8個罪名。第9章總共規(guī)定了9個玩忽職守罪罪名，形成了比較完備的罪名體系。同時，把近年來附屬刑法規(guī)范中“依照”、“比照”刑法玩忽職守罪、徇私舞弊罪追究刑事責(zé)任的條文納入刑法典中，并對現(xiàn)行社會上出現(xiàn)的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,給國家和人民利益造成重大損失的新情況，增加了犯罪化的規(guī)定，從而使刑事法網(wǎng)更加嚴(yán)密和細(xì)化。2、專章規(guī)定瀆職犯罪，進(jìn)一步限定和純化了瀆職罪的主體。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，瀆職犯罪的主體只能是國家機(jī)關(guān)工作人員，包括國家各級權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、政黨中從事公務(wù)的人員，除此之外的人員不構(gòu)成瀆職罪主體。瀆職罪主體范圍的確定是修訂刑法對原刑法的重大修改,原刑法規(guī)定的瀆職罪主體是國家工作人員，包括一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。這一修改縮小了瀆職罪主體范圍，純化了瀆職罪的主體，使瀆職罪真正成為侵害國家正?；顒雍托抛u(yù)的職務(wù)犯罪?，F(xiàn)行刑法關(guān)于瀆職罪的法條當(dāng)中,既有一般規(guī)定，又有特別規(guī)定，這樣規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)在于，當(dāng)國家機(jī)關(guān)工作人員觸犯特別規(guī)定時,就按照該特別規(guī)定定罪處罰，當(dāng)其瀆職行為沒有特別規(guī)定時,則可按照一般規(guī)定定罪?刑。這樣既不違背罪刑法定原則，又可對特別規(guī)定以外的瀆職犯罪及時地進(jìn)行處罰，能更有效地防止該類犯罪的滋生蔓延。毋庸置疑，現(xiàn)行刑法關(guān)?瀆職犯罪的重大修改，對司法實(shí)踐中對瀆職犯罪認(rèn)定、查處和?刑都是十分必要和有益的。然而，瀆職罪在立法上的各種缺陷和■漏亦已在實(shí)踐中顯露出來。二、瀆職犯罪立法缺陷（一） 《刑法》第397條第2款規(guī)定的缺陷現(xiàn)行刑法第397條第2款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員循私舞弊，犯前款罪的， ”對此款的規(guī)定是否為獨(dú)立罪名，“兩高”所作的司法解釋截然不同。根據(jù)“高檢”規(guī)定，獨(dú)立成罪，罪名為國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪。根據(jù)“高法”的解釋，此款并不獨(dú)立成罪，僅是第1款之罪的加重?刑。而“兩高”的解釋都是有權(quán)解釋，如此迥異的解釋雖屬罕見，但在司法實(shí)踐中如何操作，是一大難題。（二） 第398條的立法缺陷其一：本條第1款對故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪規(guī)定了相同的法定刑，顯然是不妥的。眾所周知，刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外。國家根據(jù)需要對過失行為作為犯罪來處罰，也因?yàn)檫^失犯罪的主觀惡性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于故意犯罪的主觀惡性,以及對兩者改造難易程度不同，對過失犯罪的處以較較的刑罰，是刑事立法和司法的一個最基本的原則。新刑法第398條卻作出了如此不合邏輯之規(guī)定,非但與傳統(tǒng)的立法規(guī)則相左，還嚴(yán)重違背了我國新刑法明文規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以，我們建議應(yīng)當(dāng)盡快改正此條，對過失泄密罪和故意泄密罪規(guī)定各自不同的法定刑。其二：本條第2款所規(guī)定的非國家機(jī)關(guān)工作人員犯故意或過失泄露國家秘密罪的，同樣要按照該罪處罰，嚴(yán)格地,，也是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)槲覈男谭ǚ謩t中對犯罪的分類，依據(jù)是犯罪的同類客體即瀆職罪的同類客體是國家機(jī)關(guān)的正常管理活動。對?本罪來說，犯罪客體是國家的保密制度，對象是國家秘密。盡管非國家機(jī)關(guān)工作人員同樣有保守國家秘密的義務(wù),當(dāng)其違背國家有關(guān)保密制度，造成了嚴(yán)重后果，雖然也是一種犯罪行為，但此種犯罪與本條所規(guī)定的職務(wù)型犯罪是有很大區(qū)別的，它不是瀆職犯罪，因?yàn)榉菄覚C(jī)關(guān)工作人員是無職可瀆的。那么，立法者將此種行為規(guī)定在此，很可能是出于立法技術(shù)上的考慮，然而把職務(wù)型犯罪與非職務(wù)型犯罪規(guī)定在一起，難免破壞了本章犯罪主體的協(xié)調(diào)一致性，與章罪名也不符。事實(shí)上,上述所引證的《意大利刑法典》第261條所規(guī)定的泄漏國家秘密罪，它是被規(guī)定在分則第1章”國事罪”當(dāng)中的。再如《俄羅斯刑法典》第283條所規(guī)定的“泄漏國家機(jī)密罪”是規(guī)定在第29章“侵害憲法制度基本原則和國家安全的犯罪”章的。類似這樣的規(guī)定同樣值得我們在立法上予以借鑒，因?yàn)椴还苁翘厥庵黧w抑或是一般主體,一國之公民均負(fù)有保守國家秘密之法定義務(wù)，所以將所謂的一般主體與特殊主體泄漏國家秘密罪規(guī)定在一個法條當(dāng)中是可行的，但問題是為了過分強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)工作人員泄漏國家秘密罪具有更加嚴(yán)重的社會危害性把此罪規(guī)定到了瀆職罪章中，使兩種侵害不同直接客體的犯罪硬湊在一起，十分尷尬。（三）在刑法分則體系中排列次序的缺陷早在現(xiàn)行刑法頒行以前，有不少學(xué)者提出了關(guān)于在修訂后的刑法中瀆職犯罪的順序排列問題，如有的指出，“應(yīng)當(dāng)切實(shí)體現(xiàn)現(xiàn)代刑法應(yīng)有的時代特色和價值取向，注重對職務(wù)犯罪、侵犯公民基本權(quán)利犯罪的懲治，適當(dāng)提升其在刑法分則體系中的地位,改變傳統(tǒng)刑法過分注重國家對社會的管理與控制而相對不注重對公民權(quán)利和廉潔政制維護(hù)的過時觀念■因?yàn)闉^職犯罪是擺在世界各國政府面前的一大課題，嚴(yán)懲瀆職犯罪成了維護(hù)國家機(jī)關(guān)的威信和建立廉潔政制的關(guān)鍵之所在。因此，將兩章瀆職犯罪緊接著危害國家根本利益和公共安全及其嚴(yán)重的犯罪類型而置?其后，以示立法之重視。（四）刑罰體系的缺陷我國新舊刑法對刑罰種類的規(guī)定沒有變化，即刑罰分為主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種。附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)三種。作為刑法基本原則之一，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對刑事立法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要的指導(dǎo)作用。具體而言，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不僅表現(xiàn)為指導(dǎo)刑罰的裁?、執(zhí)行，表現(xiàn)為對具體犯罪配置合理的法定刑，而且，更重要的是對刑種的設(shè)計(jì)發(fā)揮指導(dǎo)作用，因?yàn)榫唧w刑種的嚴(yán)厲程度決定了對具體犯罪配置該種刑罰是否適當(dāng)，也影響到具體刑罰裁?和執(zhí)行制度如何在具體犯罪上體現(xiàn)出以及調(diào)劑該刑罰的嚴(yán)厲性。因而盡管法定刑的配置本身不屬于刑罰體系的必要內(nèi)容，但是，刑罰體系本身卻從根本上決定了對具體犯罪所配置的法定刑輕重狀況。例如，1979年刑法典第44條后半段規(guī)定，已滿16歲不滿18歲的未成年人，如果所犯罪行特別嚴(yán)重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行。對于實(shí)施特別嚴(yán)重盜竊罪的此階段未成年人，就有可能適用死刑緩期二年執(zhí)行。而這顯然是不合理的，因?yàn)樯鲜鲆?guī)定從根本上違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的精神。再如，現(xiàn)行刑法典第295條對傳授犯罪方法罪規(guī)定了死刑為最高法定刑，盡管立法者此時的規(guī)定確有不妥，但如果刑罰體系中沒有死刑，或者死刑配置受到嚴(yán)格限制，自然能夠從根本上消除此處的不足。因此，刑種本身的嚴(yán)厲程度以及刑罰體系的合理設(shè)計(jì)，就成為對具體犯罪妥當(dāng)?shù)嘏渲梅ǘㄐ痰幕厩疤?。刑種以及刑罰體系的嚴(yán)厲程度應(yīng)該保持在合理的范圍內(nèi)，才能在具體犯罪的法定刑立法配置、具體刑罰裁?與執(zhí)行上實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。三、瀆職犯罪立法完善的建議（一）瀆職犯罪主體的立法完善現(xiàn)行刑法關(guān)于瀆職罪的法條當(dāng)中,既有一般規(guī)定，又有特別規(guī)定，這樣規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)在于,當(dāng)國家機(jī)關(guān)工作人員觸犯特別規(guī)定時，就按照該特別規(guī)定定罪處罰，當(dāng)其瀆職行為沒有特別規(guī)定時，則可按照一般規(guī)定定罪?刑。這樣既不違背罪刑法定原則，又可對特別規(guī)定以外的瀆職犯罪及時地進(jìn)行處罰，能更有效地防止該類犯罪的滋生蔓延。毋庸置疑，現(xiàn)行刑法關(guān)?瀆職犯罪的重大修改，對司法實(shí)踐中對瀆職犯罪認(rèn)定、查處和?刑都是十分必要和有益的。然而，瀆職罪在立法上的各種缺陷和■漏亦已在實(shí)踐中顯露出來瀆職犯罪主體的規(guī)定與瀆職犯罪的規(guī)定有密切的關(guān)系。我國刑法對各種瀆職犯罪采取集中規(guī)定和分散規(guī)定相結(jié)合的方式，刑法第九章對瀆職罪作了專章規(guī)定，包括了瀆職罪的34個罪名，使瀆職罪的罪名相對集中。但是，還有部分瀆職罪規(guī)定在刑法的其他章中，例如，將國家工作人員侵犯公民人身權(quán)利的刑訊逼供罪，報(bào)復(fù)陷害罪等，規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利章中;將國家工作人員利用職務(wù)之便實(shí)施的貪污罪、受賄罪等，規(guī)定在貪污賄賂罪中。顯然，上述分類方式主要是以犯罪的同類客體作為依據(jù)考慮的,這種分類的結(jié)果必然異致瀆職罪的規(guī)定比較分散。筆者認(rèn)為，職務(wù)犯罪分類的科學(xué)性決定瀆職罪歸類的科學(xué)性，從完善刑法中瀆職罪規(guī)定的實(shí)際出發(fā),以犯罪主體作為分類的標(biāo)準(zhǔn)是最重要的,這是因?yàn)橥欢鴩?yán)格的犯罪主體是確立瀆職罪歸類最重要的條件，也是瀆職犯罪區(qū)別于普通犯罪的重要標(biāo)志。眾所周知，瀆職罪的主體是特定的,正是因?yàn)橛辛诉@種特殊的身份,才有可能實(shí)施瀆職犯罪行為，才具有侵犯這類客體的能力和條件。因此，在對瀆職罪進(jìn)行分類時應(yīng)以行為人具有的特殊身份（犯罪主體）為依據(jù)，兼及行為客觀方面的特點(diǎn)和行為侵害的客體，而將其作為特別犯罪類型看待。因此，瀆職犯罪可分為純正瀆職犯罪和非純正瀆職犯罪兩大類。純正瀆職犯罪只能由國家公職人員構(gòu)成，如現(xiàn)行刑法第九章規(guī)定的瀆職罪和分散在其他章中的刑訊逼供罪、報(bào)復(fù)陷害罪、貪污罪、受賄罪、隱瞞境外存款罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等都屬于此類。非純正瀆職犯罪可以由國家公職人員構(gòu)成，也可以由一般公民構(gòu)成，如現(xiàn)行刑法其他章規(guī)定的走私罪、誣告陷害罪等。筆者主張，我國刑法應(yīng)當(dāng)采取將純正瀆職犯罪相對集中地規(guī)定在一起的方式。這是因?yàn)?，首先，盡管瀆職犯罪行為一般都會侵犯多個客體，但是其侵犯客體有共同性的一面，即所有瀆職犯罪行為都侵害國家機(jī)關(guān)職能活動的廉潔性、公正性和服務(wù)性，而這一共同體對于瀆職罪來,，是主要的;但是對于瀆職罪客體共同性一面的重要性,并不是人人都能體會到的。尤其是在將瀆職罪分散規(guī)定在刑法中的情況下，人們往往只會看到犯罪行為侵犯的其他客體如財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)及社會秩序等，而忽略了犯罪行為對國家機(jī)關(guān)職能活動廉潔性、公正性和服務(wù)性的侵害。而依照犯罪主體的同一性將這類犯罪規(guī)定在一起，犯罪行為侵害的共同客體也就隨之明顯，這不僅突出了瀆職罪在刑法中的地位，而且對增強(qiáng)公職人員的法制觀念，便利?人民群眾的監(jiān)督，預(yù)防國家工作人員犯罪也都是有利的。其次，瀆職犯罪中尤以“以權(quán)謀私”類型犯罪的主觀惡性大，而且利用職務(wù)上的地位、權(quán)力和便利條件實(shí)施犯罪，把為人民服務(wù)的職權(quán)變?yōu)橹\私犯罪的工具容易得逞,因此其社會危害性與危險性均大于非公職人員實(shí)施的同類犯罪。而依照犯罪主體的同一性將這類犯罪集中規(guī)定在一起，也就會突出犯罪行為的客觀方面，便于在犯罪對策與懲罰措施上予以統(tǒng)一的考慮，對國家公職人員瀆職犯罪應(yīng)嚴(yán)于一般公民犯罪，只有這樣才能做到罪刑相適應(yīng)，也體現(xiàn)了刑法對國有公職人員的從嚴(yán)要求。當(dāng)今世界一些國家的刑法對瀆職罪的規(guī)定，多數(shù)也是將純正職務(wù)犯罪集中規(guī)定在一起。對?純正瀆職犯罪，應(yīng)根據(jù)其行為表現(xiàn)和主觀心態(tài)，分為貪賄型、濫用職權(quán)型、失職型和詢私舞弊型四類，使對瀆職犯罪的立法更加嚴(yán)密,法網(wǎng)恢恢,更嚴(yán)厲的打擊犯罪。（二）瀆職犯罪第397條第二款、第398條規(guī)定的完善1.第397條第二款規(guī)定的完善統(tǒng)一兩高對徇私舞弊的解釋，對于有歧義的條款盡量有一個相同的意見2.第398條規(guī)定的完善（1）對本條第一款的完善其實(shí)這在外國刑法典中是有先例可資借鑒的，例如《意大利刑法典》第261條（泄漏國家秘密罪）規(guī)定：”泄露第256條列舉的、具有保密特點(diǎn)的消息的，處以5年以上有期徒刑?！保ǖ?款）“如果行為是因過失而實(shí)施的，在本條第1款規(guī)定的情況下，處以6個月至2年有期徒刑.....”（第4款）。以上規(guī)定十分清楚，第1款規(guī)定的是故意泄漏國家秘密罪的基本犯,第4款專門對因過失構(gòu)成泄漏國家秘密罪作出了有別于故意犯罪的刑罰，這樣的規(guī)定是很恰當(dāng)?shù)模档媒梃b。（2）對本條第二款的完善解決這一問題的辦法是，找出國家機(jī)關(guān)工作人員泄漏國家秘密罪的犯罪客體與非國家機(jī)關(guān)工作人員泄漏國家秘密罪的犯罪客體之間的共同的上位犯罪客體,|并以此共同犯罪客體作為劃分兩者在刑法分則體系中的依據(jù)。很明顯兩者的共同上位犯罪客體就是國家安全。所以，本罪在立法上應(yīng)當(dāng)借鑒《意大利刑法典》、《俄羅斯刑法典》等的立法模式，把其歸到危害國家安全罪章中較為科學(xué)合理（三）瀆職罪在刑法分則體系排列次序和刑罰體系的完善（1）刑罰分則體系排列次序的完善其實(shí)，從世界各國的刑事立法來看，瀆職犯罪在其刑法分則當(dāng)中都占據(jù)重要地位。例如日本現(xiàn)行刑法典（制定于1907年）分則總共40章,瀆職罪排在第25章，而在1974年9月29日由法制審議會總會決定通過的《日本改正刑法草案》當(dāng)中,分則部分總共41章，其中“有關(guān)職務(wù)的犯罪”位居第4章;泰國刑法分則總共12章,其中“瀆職罪”和“司法瀆職罪”位居第2章和第3章;制定于1953年并經(jīng)1975年和1988年兩次修訂的5韓國刑法典6,其犯罪總共42章,而“公務(wù)員職務(wù)犯罪”一章的位置僅次于內(nèi)亂罪、外患罪、侵犯國旗罪、妨害國交罪、妨害公共安全罪和關(guān)于爆炸物的犯罪之后,位居第7章。相比之下我國現(xiàn)行刑法把瀆職罪規(guī)定在共有10章的分則的第9章即倒數(shù)第二的位置，這顯然與瀆職罪的社會危害性不相協(xié)調(diào)。借鑒國外刑事立法的一般經(jīng)驗(yàn)，即按照保護(hù)法益的順序決定各類犯罪在分則中的位次，而其所遵循的順序大體上包括國家法益、社會法益、個人法益的順序或者正好相反的順序。因此，既然我國刑法已經(jīng)把國家法益擺在首位，就應(yīng)當(dāng)一以貫之，把侵害個人法益的犯罪排在后面而不是把瀆職罪等等排在后面。（2）刑罰體系的完善現(xiàn)行刑罰體系的缺陷與不足是對其完善的基本邏輯起點(diǎn)。據(jù)此，對現(xiàn)行刑罰體系的完善就主要表現(xiàn)為促進(jìn)刑種、刑序、配刑的合理性。應(yīng)將罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為刑罰體系完善的根本決定因素，同時還要以實(shí)現(xiàn)刑罰日的作為終極日標(biāo)，切實(shí)考慮犯罪人