《法經(jīng)濟學》第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析

法經(jīng)濟學LawandEconomics侵權(quán)法的經(jīng)濟分析法經(jīng)濟學第9章第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月2022主要內(nèi)容

9.1侵權(quán)與侵權(quán)法

9.2

侵權(quán)責任的經(jīng)濟理論：確定最優(yōu)的歸責原則

9.3

侵權(quán)損害賠償?shù)?章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.1侵權(quán)與侵權(quán)法

9.1.1侵權(quán)法的經(jīng)濟本質(zhì)：高昂交易成本決定下的強制“交易”侵權(quán)法是當一個人的權(quán)利受到侵害的時候，按照什么樣的規(guī)則來認定侵害成立和按照什么樣的標準使侵害人對受害人進行補償?shù)姆芍贫润w系?？扑乖凇渡鐣杀締栴}》中反復(fù)強調(diào)了侵害具有相互性，認為侵害實際上是兩種社會生產(chǎn)活動的成本和收益間的比較。侵權(quán)從科斯的角度來理解就是一種強制的非自愿的權(quán)利交易。當一些行為雖然產(chǎn)生損害但是其收益又是社會所需要的時候，就允許進行非自愿的強制交易。這就是侵權(quán)法的經(jīng)濟本質(zhì)。第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.1侵權(quán)與侵權(quán)法

9.1.2侵權(quán)法的基本法學構(gòu)成

1.侵權(quán)法的核心問題侵權(quán)法有兩個核心問題:一是如何認定侵權(quán)。認定侵權(quán)就是根據(jù)什么樣的標準認定一種行為是侵權(quán)。其中關(guān)鍵是確立認定侵權(quán)的基本歸責原則。嚴格責任、過錯責任原則是兩個基本的歸責原則。二是如何進行侵權(quán)救濟。侵權(quán)救濟就是確定當侵權(quán)事實被確認后如何進行救濟，基本內(nèi)容是如何對受害人的損失進行補償。

第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.1侵權(quán)與侵權(quán)法9.1.2侵權(quán)法的基本法學構(gòu)成

2.侵權(quán)責任的構(gòu)成侵權(quán)法確定了侵權(quán)責任的三個構(gòu)成要素：傷害即侵害行為已經(jīng)發(fā)生。

因果關(guān)系指傷害和侵害人之間要有因果關(guān)系。過錯即侵害人沒有盡到他自己的義務(wù)，從而導(dǎo)致了損害。

第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.1侵權(quán)與侵權(quán)法9.1.2侵權(quán)法的基本法學構(gòu)成

3.侵權(quán)責任歸責原則：侵害人、受害人之間責任和損失的分配侵權(quán)責任歸責的核心任務(wù)是在侵害人和受害人之間進行責任和損失的分配。（1）嚴格責任原則（2）嚴重過錯抗辯的嚴格責任原則（3）比較過錯原則。（4）共同過錯原則（5）無責任原則第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

侵權(quán)責任的經(jīng)濟理論：確定最優(yōu)的歸責原則

9.2.1侵權(quán)法的目標傳統(tǒng)的法學理論認為侵權(quán)法的主要目標是補償，即通過侵權(quán)法提供的救濟方式（主要是金錢賠償）使受害人恢復(fù)到?jīng)]有受到損害前的狀態(tài)。法經(jīng)濟學認為威懾以激勵當事人的事故預(yù)防行為達到社會最優(yōu)水平是侵權(quán)法的核心目的,同樣統(tǒng)一和服務(wù)于最優(yōu)預(yù)防目標的，還有風險最優(yōu)分配、管理成本最小化和激勵信息獲取等另外三個目標。

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侵權(quán)責任的經(jīng)濟理論：確定最優(yōu)的歸責原則9.2.2預(yù)防行為與預(yù)防函數(shù)

（一）預(yù)防行為預(yù)防是針對未來可能出現(xiàn)的風險提前進行準備以降低風險發(fā)生概率的行為。預(yù)防行為的構(gòu)成要素：

（1）針對未來的風險，提前準備。（2）預(yù)防是有成本的，需要進行相應(yīng)的投資。（3）預(yù)防的收益主要體現(xiàn)為未來風險發(fā)生概率的降低。（4）預(yù)防成本和收益之間的關(guān)系具有不確定性。

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侵權(quán)責任的經(jīng)濟理論：確定最優(yōu)的歸責原則9.2.2預(yù)防行為與預(yù)防函數(shù)（一）預(yù)防行為預(yù)防的分類：

按照預(yù)防對象可以分為火災(zāi)預(yù)防、傳染病預(yù)防、養(yǎng)老預(yù)防等多種。按照預(yù)防行為的信息特性，可以分為能夠觀察并證實的預(yù)防行為和可以觀察但難以證實的預(yù)防行為。按照預(yù)防主體來劃分，可以分為單邊預(yù)防、雙邊預(yù)防和多邊預(yù)防。

對于侵權(quán)預(yù)防來說，一般分為單邊預(yù)防和雙邊預(yù)防兩種類型。單邊預(yù)防可細分為固定單邊預(yù)防和互補單邊預(yù)防兩個分類。第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

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9.2.2預(yù)防行為與預(yù)防函數(shù)

（二）預(yù)防函數(shù)：基本模型

1.函數(shù)目標卡拉布雷塞在1972年的經(jīng)典著作《事故的成本》里，把侵權(quán)法的目標設(shè)定為意外事故社會成本的最小化。他所界定的社會成本包含：一是因為侵害從而導(dǎo)致的實際損失；二是為了預(yù)防事故的產(chǎn)生而付出的預(yù)防成本；三是管理成本。侵權(quán)法的目標就是要使這三個成本的和最小化。三個成本和的最小化是事故預(yù)防函數(shù)的目標，這個目標也就決定和影響了對規(guī)則責任原則的選擇，要求選擇那些能夠有效實現(xiàn)事故總成本最小化的歸責原則。第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

侵權(quán)責任的經(jīng)濟理論：確定最優(yōu)的歸責原則9.2.2預(yù)防行為與預(yù)防函數(shù)（二）預(yù)防函數(shù)：基本模型

2.基本假設(shè)（1）只有侵害人和受害人兩個主體，并且他們是追求自身效用最大化的、風險中性的并且具備完全信息的當事人；（2）固定單邊預(yù)防，侵害人對預(yù)防效果有決定性影響，他負責決定預(yù)防投入及其水平，受害人被動接受。并且損害只給受害人造成了損失，侵害人沒有損失；（3）無管理成本。（4）沒有保險。（5）社會中沒有其他處理侵權(quán)行為的制度安排，只有侵權(quán)法。其他如安全管制、警察制度等都不存在。第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

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9.2.2預(yù)防行為與預(yù)防函數(shù)（二）預(yù)防函數(shù)：基本模型

3.社會要求的最優(yōu)預(yù)防水平

Ox*預(yù)防水平xP(x)A(x)wxE(SC)=wx+P(x)A(x)社會預(yù)期的最優(yōu)預(yù)防投入第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

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9.2.2預(yù)防行為與預(yù)防函數(shù)（二）預(yù)防函數(shù)：基本模型

4.簡單的例證

最優(yōu)預(yù)防的簡單例證注意水平注意的成本事故概率事故預(yù)期損失社會總成本無015％1515中等310％1013高68％814第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

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9.2.2預(yù)防行為與預(yù)防函數(shù)

（三）預(yù)防函數(shù)：影響預(yù)防投入的因素1.責任分配2.風險3.預(yù)算水平4.信息5.管理成本和偏差6.促進預(yù)防的其他制度包括安全管制，刑罰制度，組織內(nèi)部行為規(guī)則等。7.行為水平對預(yù)防的影響

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侵權(quán)責任的經(jīng)濟理論：確定最優(yōu)的歸責原則

9.2.3不同歸責原則下的預(yù)防投入與預(yù)防激勵

1.嚴格責任原則在嚴格責任下，侵害人負有賠償受害人全部損失的責任。固定單邊預(yù)防:侵害人是最佳預(yù)防者時，能實現(xiàn)社會最優(yōu)預(yù)防，受害人是最佳預(yù)防者時，不能實現(xiàn)社會最優(yōu)預(yù)防。

互補單邊預(yù)防：侵害人是最佳預(yù)防者時，能實現(xiàn)社會最優(yōu)預(yù)防，受害人是最佳預(yù)防者時，不能實現(xiàn)社會最優(yōu)預(yù)防。雙邊預(yù)防：無法實現(xiàn)社會最優(yōu)預(yù)防。只有那些能夠明確確定侵害人是最好的預(yù)防者的情形才適用嚴格責任原則。如從事高度危險活動的主體本身就是最佳的預(yù)防者。

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9.2.3不同歸責原則下的預(yù)防投入與預(yù)防激勵

2.嚴重過錯抗辯的嚴格責任原則嚴重過錯抗辯的嚴格責任原則，是在受害人的行為有著嚴重過錯時免除侵害人的責任，由受害人自行承擔損失的歸責原則。固定單邊預(yù)防：侵害人是最佳預(yù)防者時，能實現(xiàn)社會最優(yōu)預(yù)防，受害人是最佳預(yù)防者時，不能實現(xiàn)社會最優(yōu)預(yù)防?；パa單邊預(yù)防：嚴重過錯抗辯的嚴格責任沒有效率。雙邊預(yù)防：如果假定法律要求的注意水平就是社會最優(yōu)的預(yù)防水平，那么嚴重過錯抗辯的嚴格責任在這種情形下就是有效率的，侵害人和受害人都實現(xiàn)了社會最優(yōu)的預(yù)防水平。第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

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9.2.3不同歸責原則下的預(yù)防投入與預(yù)防激勵

3.比較過錯原則比較過錯是侵害人、受害人按照過錯比例承擔責任。它只適用于雙邊預(yù)防情形。假設(shè)法律要求的注意水平就是社會要求的最優(yōu)預(yù)防水平，那么在比較過錯原則下，侵害人、受害人都將采取最優(yōu)的預(yù)防水平，實現(xiàn)社會最優(yōu)。

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侵權(quán)責任的經(jīng)濟理論：確定最優(yōu)的歸責原則9.2.3不同歸責原則下的預(yù)防投入與預(yù)防激勵

4.共同過錯原則共同過錯原則是侵害人有過錯、受害人無過錯的時候，侵害人承擔全部責任。但當受害人也有過錯時，所有的責任都由受害人來承擔，侵害人不再承擔責任。它同樣也只適用于雙邊預(yù)防。共同過錯原則也是有效率的。第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

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9.2.3不同歸責原則下的預(yù)防投入與預(yù)防激勵

5.簡單過錯原則

簡單過錯原則下過錯是承擔責任的前提，沒有過錯就不承擔責任。固定單邊預(yù)防:無論侵害者還是受害者為最佳預(yù)防者，簡單過錯原則都是有效率的?；パa單邊預(yù)防：無論最優(yōu)預(yù)防者是侵害者還是受害者，簡單過錯原則都是沒有效率的。雙邊預(yù)防：如果社會要求的最優(yōu)水平等于法定注意水平，那么雙邊預(yù)防下簡單過錯原則是有效率的。法定注意水平的確定：漢德公式

（a）P表示事故的概率，（b）L表示事故產(chǎn)生的損失，（c）B表示預(yù)防的成本，那么，當B<PL時，當事人沒有預(yù)防就存在過錯；當B>PL時，當事人沒有預(yù)防不構(gòu)成過錯。

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侵權(quán)責任的經(jīng)濟理論：確定最優(yōu)的歸責原則9.2.3不同歸責原則下的預(yù)防投入與預(yù)防激勵

6.無責任原則無責任原則是嚴格責任原則的對立面，侵害人不承擔任何責任，責任全部由受害人承擔。

固定單邊預(yù)防:侵害人是最佳的預(yù)防者時，無責任原則是無效率的；受害人是最佳預(yù)防者時，無責任原則是有效率的?；パa單邊預(yù)防：侵害人是成本最低的預(yù)防者時，無責任原則是非效率的；受害人是成本最低的預(yù)防者時，無責任原則是有效率的。雙邊預(yù)防：無責任原則是非效率的。

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9.2.3不同歸責原則下的預(yù)防投入與預(yù)防激勵

7.總結(jié)侵權(quán)歸責原則的效率狀態(tài)

嚴格責任

嚴重過錯抗辯的嚴格責任比較過錯共同過錯簡單過錯無責任固定單邊預(yù)防

最優(yōu)預(yù)防者侵害人有有無無有無最優(yōu)預(yù)防者受害人無無無無有有互補單邊預(yù)防最優(yōu)預(yù)防者侵害人有無無無無無最優(yōu)預(yù)防者受害人無無無無無有雙邊預(yù)防無有有有有無第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

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9.2.4假設(shè)的放松：其他因素對預(yù)防的影響（一）管理成本的影響1.單個案件角度的比較嚴格責任和無責任原則的管理成本最小，過錯責任的管理成本要比嚴格責任高,比較過錯原則的管理成本最高,共同過錯的管理成本要相對小一些，重大過錯抗辯的嚴格責任原則的管理成本就更小些。2.案件數(shù)量角度的比較基于嚴格責任的案件數(shù)量多，過錯責任的案件數(shù)量少。第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

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9.2.4假設(shè)的放松：其他因素對預(yù)防的影響

（二）審判偏差對預(yù)防的影響

1.確定傷害時的偏差如果偏差是系統(tǒng)性的，會出現(xiàn)非效率狀態(tài)。如果偏差是隨機性的，在嚴格責任原則下，會達到社會最優(yōu)。過錯原則下，取決于法院實際認定水平與社會最優(yōu)的一致程度。2.認定因果關(guān)系時的偏差因果關(guān)系上的偏差主要是兩種情況：一是有責任的侵害人被認為沒有責任，又稱為消極偏差；二是沒有責任的侵害人被認為有責任，又稱為積極偏差。兩種情況下都是非效率的。

3.認定過錯時的偏差在系統(tǒng)性偏差情形下，過錯標準上偏差導(dǎo)致的結(jié)果是非效率的。隨機性偏差情況下，無法確定是否符合社會最優(yōu)水平。第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

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9.2.4假設(shè)的放松：其他因素對預(yù)防的影響

（三）保險的影響

1.保險對預(yù)防行為機制的影響：最優(yōu)的風險分配設(shè)想一個沒有責任、沒有保險的社會,不負責任對于侵害人來說是有效率的；對于受害人來說是無效率的。首先引入責任，要求侵害人對侵害承擔責任。嚴格責任對于侵害人來說是非效率的，對于受害人是有效率的。過錯責任下是無效率的。其次引入保險。此時侵害人可以獲得責任保險，受害人可以獲得事故保險，風險被轉(zhuǎn)移和分散。社會具有動態(tài)匹配風險的機制。雙方的福利都提高。第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.2

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9.2.4假設(shè)的放松：其他因素對預(yù)防的影響（三）保險的影響

2.保險對侵權(quán)法體系的沖擊首先，引入保險后，侵權(quán)法的補償功能退化。其次，引入保險后，豐富了事故處理制度安排，降低了事故的社會處理成本，從而使保險制度和侵權(quán)法之間有著一定的替代關(guān)系。最后，從歷史發(fā)展角度看，侵權(quán)法與保險制度存在互補、替代的關(guān)系。

第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.3侵權(quán)損害賠償

9.3.1損失賠償金的計算

1.市場品的賠償當被損害的物品有市場替代品的時候，按照市場替代品的價格進行賠償。

2.非市場品的賠償漢德公式是：當B<PL時，當事人沒有預(yù)防就存在過錯；當B>PL時，當事人沒有預(yù)防不構(gòu)成過錯。其中，P表示事故的概率，L表示事故產(chǎn)生的損失，B表示預(yù)防的成本。那么預(yù)防的最低要求就是B＝PL，進而有L=B/P，這就是非市場品賠償額的漢德計算公式。L在這里轉(zhuǎn)化代表著對非市場品的損害估價。第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.3侵權(quán)損害賠償

9.3.1損失賠償金的計算3.懲罰性損害賠償懲罰損害賠償是要求侵害人給出的賠償遠遠高于受害人受到的損失。法經(jīng)濟學對懲罰性賠償給出了一些具有說服力的解釋：（1）威懾理論。（2）賠償不足。（3）故意侵權(quán)。（4）鼓勵交易，即在交易成本不高,能夠事前通過自愿交易進行權(quán)利轉(zhuǎn)移的領(lǐng)域，通過懲罰性賠償來提高非自愿交易的成本，迫使侵害人選擇自愿交易而不是侵權(quán)。

第9章侵權(quán)法的經(jīng)濟分析08十一月20229.3侵權(quán)損害賠償

9.3.2關(guān)于賠償?shù)钠渌麊栴}

1.侵害人支付能力不足問題：轉(zhuǎn)承責任轉(zhuǎn)承責任是指當委托人對代理人的預(yù)防水平具有指導(dǎo)、控制或者信息獲取優(yōu)勢時，將代理人造成的侵害責任轉(zhuǎn)移給委托人承擔的法律現(xiàn)象。一般在雇主－雇員、父母－未成年子女、發(fā)包人－轉(zhuǎn)包人之間存在著轉(zhuǎn)承責任關(guān)系。轉(zhuǎn)承責任的制度功能：