中國式演進的行政程序論文

中國式演進的行政程序論文一、社會轉(zhuǎn)型:行政國家的公法變遷行政程序原則之所以重要，主要是由于行政關(guān)系過于廣泛，且多種多樣;同時穩(wěn)定性低、變動性大。單靠制定成文規(guī)則來規(guī)制，幾乎是不可能完成的任務(wù)。而法律原則的功能也正在于此，一方面在規(guī)則缺位時起到填補作用，一方面在規(guī)則意涵沖突或解釋力不夠時起到統(tǒng)領(lǐng)作用?？梢姡姓绦蛟瓌t與規(guī)則是密切相關(guān)的，只要找準(zhǔn)社會轉(zhuǎn)型的趨勢，發(fā)現(xiàn)行政關(guān)系以及行政程序規(guī)則變動的本質(zhì)，才能不失機會地找到行政程序原則適宜的方向和位置。在這一部分，筆者將主要以臺灣地區(qū)作為比擬研究對象(由于澳門的小社會和與大陸懸殊的經(jīng)濟發(fā)展形式使其并不合適作為社會轉(zhuǎn)型對象與大陸“照鏡子〞)。臺灣地區(qū)“自1980年代末期前后所展開的行政法治化，使得行政程序觀逐步由強調(diào)宣導(dǎo)與控制的單方控制期，邁向保障人民權(quán)益為核心的雙軌單向?qū)αr期〞。這與大陸地區(qū)的行政法治進程是類似的。(一)愈加廣泛的民主介入筆者完全贊同，這種當(dāng)前的“雙軌單向〞的人文意涵就是“賦予雙方平等的地位，創(chuàng)造合理的通與互動的形式，強調(diào)共鳴與介入〞:由于“雙軌〞，公民對于政府正在摒除“父母官〞的看待方式，甚至也不是“守夜人〞或“公仆〞，而更像是“伙伴〞關(guān)系———不是敵人，又難講伴侶，保持平行漸進的距離未嘗不是一種理性考慮;由于“單向〞，所以注定了繞不過去，“主權(quán)概念已經(jīng)為公共服務(wù)的觀念所取代〞。臺灣地區(qū)就是這樣一個社會，雖然與大陸相比體量還小得多，但在全球視野下，2300萬人口已超過了絕大多數(shù)的國家。1949年后60多年的時間過去，長期的社會發(fā)展導(dǎo)致了社會階層的一部分固化。一方面，科技進步和專業(yè)分工的細化誕生了各行各業(yè)的精英和專家;另一方面，行政委托和行政合同的大量出現(xiàn)使政府其實有所“反依靠〞于大眾?？v觀我們國家大陸地區(qū)，公民介入民主的熱情和要求日益迫切。針對反腐、反恐、醫(yī)療、社會保障、食品安全等民主聲音尤為強烈，十分是大陸特有的“信訪〞與臺灣的“陳情〞一道，構(gòu)成了華人社會的民意上達管道?！靶姓绦蚍ㄔ谵D(zhuǎn)型社會中，便負(fù)有匯納社會力，并提供公平、公開與公正程序的任務(wù)。而程序設(shè)計中，必然面臨對行政的防腐以及行政效能提升兩個價值的折沖協(xié)調(diào)。〞［7］23行政程序原則就是解決價值沖突的協(xié)調(diào)潤滑劑，需要在重新制定中考慮傾斜于大眾“看得見的正義〞。(二)全面性的自由化趨勢這一社會趨勢的爆發(fā)并不令人意外，主要表現(xiàn)為“體制外的街頭抗?fàn)帹?。人們開場在民主對話框架外尋找解決問題的方式。臺灣學(xué)運占領(lǐng)“立法院〞和“行政院〞便是之前“嗆扁〞等萬人集會的升級版，卻也是“違規(guī)版〞?！胺捶Q(mào)協(xié)定〞在激進的臺灣地區(qū)人士看起來像是獲得了某種“勝利〞，但對兩岸關(guān)系造成的毀壞似乎不可能再靠“體制外〞的表現(xiàn)來化解。而就大陸而言，全面的自由化趨勢表如今一部分民粹主義者中:在諸如“抵制日貨〞等運動中的犯罪分子。這不同于一般的自由化，它侵犯了別人的基本權(quán)利。這種趨勢爆發(fā)的原因，假如不提他們本身的問題的話，社會貧富差距過大導(dǎo)致的矛盾積累怕是不得不考慮的議題。把握資源豐富的人相反不需要榨干腦汁去攫取利益，而越是邊緣于財富權(quán)利中心的人越是急需資源來知足他們最基本的心理需求和生活保障。單獨的“自然正義〞不夠“糾偏〞于他們已經(jīng)遭受的歧視，進一步的“能力包含義務(wù)〞考慮乃是行政程序原則與自由化并進的趨勢。(三)普遍性的法治化要求大陸和臺灣地區(qū)類似的社會現(xiàn)實背景，使得它們同樣提出普遍的法治化要求不是偶爾的。臺灣的人口密度比大陸還大，征地拆遷問題便是極具代表性的一類問題。首先是“公益〞與“私益〞沖突的問題。“公益〞在兩岸法律條文中都經(jīng)常是一個要么作為例外、要么作為兜底條款的關(guān)鍵詞，從國家本位來講，提倡“公而忘私〞當(dāng)然是有利的。我們國家憲法第13條和第14條公私財產(chǎn)權(quán)“神圣〞與否的規(guī)定已然是抬高了過往私益的地位，但其差距也不是一個條文便可便捷厘清。但國家和憲法的目的根本上是為了保障公民的基本權(quán)利，包括財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)。法律都是憲法的下位法，普遍的法治化就是要求國家落實憲法對人民權(quán)利的保障。其次是決策透明化的問題。決策不透明，外表上是一個信息公開的問題，其實是行政相對人與行政機關(guān)的相對地位問題。決策是行政機關(guān)的事，公民并不必要也并不應(yīng)當(dāng)介入其中，但其有權(quán)了解關(guān)乎本人身家性命(如房屋、耕地、生意等等)的重大結(jié)果和決定，其實有時僅僅是最簡單的知情權(quán)折射出的對相對人尊重與否的問題。最后是執(zhí)法文明的問題。中國式城管因其野蠻的執(zhí)法行為早已成為被戲謔的對象，他們轉(zhuǎn)而就轉(zhuǎn)向了另一個極端，無論是“眼神執(zhí)法〞這種“冷暴力〞，還是“洋城管〞執(zhí)法、“舉牌賣萌〞執(zhí)法］、“君子協(xié)定〞執(zhí)法等等，單講其執(zhí)法成本無疑是很高的，行政機關(guān)采取如此不經(jīng)濟的執(zhí)法方式并不是“非常完美〞的，這并不完全符合國家與公民之間的根本“契約〞。只要不斷推動社會法治化，才是履行這一“契約〞的必由之路。(四)加速中的國際化潮流“國際化是當(dāng)今國際社會所面臨的現(xiàn)實趨勢，所不同的至少因各國間的利害關(guān)系、地緣政治與國家發(fā)展的差異，而使此一趨勢對各國的影響表現(xiàn)出不同的強度。〞①臺灣地區(qū)與美國和日本的交往有得天獨厚的優(yōu)勢，其也曾在國際化中迷失本人，現(xiàn)今在堅持傳統(tǒng)中國文化的道路上與全球開展著溝通與融合。我們國家大陸地區(qū)的國際化程度要比臺灣地區(qū)還復(fù)雜得多，無論是西部東突“三股勢力〞，還是與美國在亞太地區(qū)的角逐，抑或是南海地區(qū)東南亞和東海地區(qū)日本的海疆資源爭端，甚至是包括臺灣地區(qū)在內(nèi)的和平統(tǒng)一問題，都是中國發(fā)展的大勢中不得不邁過的重要一步。甚至，除此之外，這種國際化“戰(zhàn)爭〞從地理意義上搬到了網(wǎng)絡(luò)———管控立法者和介入者，是行政程序原則的一項新課題。正如有學(xué)者總結(jié)，“解除管制、成本—收益分析、市場取向的管制進路、縮減管制預(yù)算、權(quán)利下放以及將公務(wù)部門任務(wù)委托給私人部門……在世界范圍內(nèi)的不同國家里它們不同程度地代表了公法的新進路。〞二、人本主義:以權(quán)利保障和服務(wù)效能為中心行政程序法的價值取向已經(jīng)過了諸多理論討論和實踐檢驗，概括起來就是權(quán)利保障和服務(wù)效能兩大方面。筆者以為，此二者并重，區(qū)分它們的先后順序不甚明智。故而，文章將主要參考臺、澳地區(qū)的成文法原則，從中擷取最具時代借鑒意義的關(guān)鍵條文進行挑選和提高，以凝練共鳴，達成多贏。“正當(dāng)行政程序的‘一級原則’就是‘自然正義原則’〞，而“二級原則〞包括“介入原則、中立原則、自治原則、及時原則、救濟原則、程序經(jīng)濟原則〞等等。［15］202在中國式的正義觀念語境中，筆者將詳細就其中最切合當(dāng)前社會現(xiàn)實問題的“二級原則〞進行討論。(一)信息、合作、介入原則“無論立法的時空條件為何，若不能跟上資訊革命的途徑，也不能將行政程序與電子化政府連結(jié)，都不能營造一個符合時代的行政程序法。〞電子政務(wù)(臺灣地區(qū)稱“電子化政府〞)是步入21世紀(jì)十分是近幾年來的時代產(chǎn)物，其首先離不開公民的互聯(lián)網(wǎng)介入和互動，另一方面也是政務(wù)公開的陣地，其具體表現(xiàn)出行政程序原則的做法也愈加值得關(guān)注。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)2014年1月的第33次〔中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告〕，截至2013年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模達6．18億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為45．8%。①同時關(guān)注臺灣地區(qū)，雖然網(wǎng)民整體規(guī)模不及大陸，但普及率則更為驚人，12歲以上曾經(jīng)上網(wǎng)民眾比率在今年上半年到達79．18%，人數(shù)到達1，645萬人;全國可上網(wǎng)的家戶數(shù)到達694萬戶，比例更是到達84．81%。②而截至2014年4月，澳門互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)到達279376，占到澳門人口數(shù)量61．45萬人的45．46%，與大陸基本持平，也發(fā)展到了一個高峰。③網(wǎng)絡(luò)、尤其是微博、微信等兼具通信和媒體功能的新網(wǎng)絡(luò)工具，給行政程序帶來了扭轉(zhuǎn)般的新趨勢，其大大拉平了普通用戶和政府官方賬號的地位，縮短了反映問題的時空距離。有學(xué)者敏銳地指出:“此一波政府內(nèi)部運作的改變，將本質(zhì)影響人民與機關(guān)的互動形態(tài)，而究其實，乃是一種新的民主概念的構(gòu)成。〞澳門〔行政程序法〕第7條和第8條分別規(guī)定了“行政當(dāng)局與私人合作原則〞和“介入原則〞。這兩項原則的淵源來自于葡萄牙憲法第267、268條，兩原則間有著密切的關(guān)系:兩者相互補足，以推動行政當(dāng)局跟私人對話，增取共鳴和合作———私人介入行政決策的方式多種多樣，其中最典型是利害關(guān)系人在行政當(dāng)局進行最后決定前有聽證權(quán);而介入原則，利害關(guān)系人介入對其有關(guān)行政決定原則是一項規(guī)范行政當(dāng)局工作的新原則，亦是民主國家的公民保障制度趨于完善的一項重要工具?！傲己媒M織化的社會、充分的信息公開和信息自由以及完善的公眾介入機制是一個統(tǒng)一的有機整體。一個組織化社會是公眾介入和信息公開制度有效運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)〞。而在這樣的組織化社會中，信息輸入和輸出有著不言而喻的重要性，把握信息資訊就把握了民主商談和民主決策的主動權(quán)。我們國家雖然在法律層面還沒有類似臺灣地區(qū)的“資訊公開法〞，但〔政府信息公開條例〕已經(jīng)確定了“公開為原則，不公開為例外〞的基本原則，該原則在行政程序法中，應(yīng)與公民整體的介入和合作作為一個整體，其保障的就是公民“知〞的權(quán)利。同時，結(jié)合臺灣“行政程序法〞第9條“注意當(dāng)事人利益原則〞，需要“推敲其全部陳述與調(diào)查事實及證據(jù)之結(jié)果，依論理及經(jīng)歷法則認(rèn)定事實，如為當(dāng)事人不利之處分，應(yīng)將其得心證之理由完好知當(dāng)事人，始符合本法所揭示之公正、公開與民主原則及增進人民對行政之信賴之立法目的〞。行政程序應(yīng)能夠知足多元的訴求，這其實是當(dāng)前中國的行政程序面臨的外部環(huán)境，也是我們觀察和分析行政程序的社會背景。由于行政程序原則本來就不是規(guī)則主義的，而是本質(zhì)主義和檢視主義的，所以“中國行政程序的建設(shè)必須擺脫只從規(guī)范的視角觀察和構(gòu)建行政程序的思維定勢，……詳細來講，就是要關(guān)注法治政府的總體推進情況，配合政府改革的流程再造，回應(yīng)公民權(quán)利意識加強的現(xiàn)實〞。(二)非官僚化和效率原則“從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工業(yè)社會的變革中，社會經(jīng)濟發(fā)展必然導(dǎo)致公民政治介入要求的增加。〞非官僚化和效率原則規(guī)定在澳門〔行政程序法〕第10條，其本意是考慮程序經(jīng)濟，但筆者以為，在當(dāng)前社會情況下，這是提高行政效能、穩(wěn)固執(zhí)政正確性和合法性的十分與時俱進的行政程序法原則。先從經(jīng)濟角度入手，不難發(fā)現(xiàn)，規(guī)定此原則的澳門地區(qū)的富有程度是十分可觀的。2013年澳門人均697502澳門元，合87415．8034美元①;臺灣盡管增速已位于“四小龍〞之末，但人均也有20985美元②;而根據(jù)筆者收集數(shù)據(jù)和計算，大陸2013年末全國大陸總?cè)丝跒?36072萬人，總量為568845億元人民幣③，經(jīng)過匯率轉(zhuǎn)換，2013年人均為6708美元，已經(jīng)到達了中高收入行列?！拌b于行政機關(guān)的財力總是有限，且通常缺少以完成所有的法定職責(zé)，考慮行政程序的效率不可避免。〞大陸與澳門和臺灣的經(jīng)濟發(fā)展水平尚有差距，臺澳兩地尚如此重視行政經(jīng)濟，大陸立法自然更需列為重中之重。這項原則出自葡萄牙憲法第267條第1款?！肮倭胖髁x對私人生活、本地經(jīng)濟發(fā)展有直接的影響，所以必須降低官僚化的程度，加快行政當(dāng)局作出決定的速度和效率，符合經(jīng)濟原則，……非官僚化原則和效率原則之目的是保證合理使用資源、簡化行政手續(xù)和增加行政效率……〞不過，改革總是痛苦的。就大陸而言，本屆政府承諾五年內(nèi)不新建樓堂館所，其實就是精兵簡政，非官僚化原則的具體表現(xiàn)出。之所以還有必要將其寫入行政程序法，是由于地方政府有“政令不出中南海〞的舊習(xí)，僅靠一紙沒有罰則的公文，怕是難以完全約束。寫入法律的同時就意味著能夠引入司法審查，便于監(jiān)督的立體化和客觀中立化。當(dāng)然，非官僚和效率原則的施行之初定然是有陣痛的，但長遠看來必然符合行政經(jīng)濟的更高目的。有學(xué)者描繪:“‘行政程序法’施行后，……一時間雖需付出較多之勞費，如能切實遵守‘行政程序法’之規(guī)定，于法律上即立于不敗之地，無需擔(dān)憂人民嗣后尋求司法救濟時原行政行為遭撤銷，浪費更多行政成本。〞所以，為了更進一步地增進人民對行政之信任，奧地利〔行政程序法〕第37條第2項