民事證明責任分配體系芻論

民事證明責任分配體系芻論 上傳時間：2。1。-9-3肖建華中國政法大學教授，周偉. 字體大?。?大中小鍵詞:證明責任分配/證明責任分配體系/規(guī)范論/證明責任轉換/證據(jù)評價特殊規(guī)則容提要:本文以規(guī)范論為理論基礎，輔以修正規(guī)范理論、蓋然性理論、危險領域理論、危險提升理論、多樣原則理論、利益衡量理，依托我國內(nèi)地法律規(guī)范，初步構建了我國內(nèi)地的民事證明責任分配體系，認為證明責任分配體系應包括一般原則和特殊規(guī)則。證任分配一般原則根據(jù)當事人主張的不同，令其分別承擔法律所規(guī)定的權利形成要件事實、權利障礙要件事實和權利消滅要件事實的；證明責任分配特殊規(guī)則則從證明責任轉換和證據(jù)評價領域特殊規(guī)則兩個方面對證明責任分配一般規(guī)則進行了修正和變更，以緩和原則的僵硬，降低當事人的證明難度。民事證明責任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責任包括行為責任、結果責任和主張責任；一般意證明責任包括行為責任和結果責任；狹義的證明責任則僅指結果責任意義上的證明責任。田（18）本文所論的證明責任，是在狹義用該術語，其含義可概括為：''針對特定的法律規(guī)范，如果作為其被適用的前提的事實要件真?zhèn)尾幻?，法官?jù)以判決何方當事人承擔后果的法定風險分配方式〃［1］（11）?；谶@一界定，本文所論的民事證明責任分配，指的則是''法院在訴訟中按照一定規(guī)范或標準事實真?zhèn)尾幻鲿r所要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行劃分'俁］（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立/，還是在司法實務、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領域，即使是在實體法領域，民事證明責任分配都須重視的研究課題與現(xiàn)實問題。本文試圖整合現(xiàn)有理論研究與實務認識，初步著手構建一個當下看來較為妥當?shù)拿袷伦C明責任分配。一、民事證明責任分配的理論學說（一）規(guī)范說民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenber其博士論文《證明責任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通實體法結構的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關系出發(fā)來尋找證明責任的分配規(guī)則。羅森貝克認為，''相同的（實體法）法規(guī)范部互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構成要件及其后果方面相互排斥'停（105此相應，羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為''基礎規(guī)范〃（大多數(shù)情況下是一個權利形成），另一類則是基礎規(guī)范的、、相對規(guī)范〃，可進一步劃分為權利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權利歸于消滅利排除規(guī)范（又譯''權利受制規(guī)范〃，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產(chǎn)生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規(guī)范納入到權利消滅規(guī)范之中106-107.126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是

多年適用，對其不足（注釋1:主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；［日］高橋宏兀民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的先后涌出。（二）修正規(guī)范理論及其他證明責任分配學說由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（PrUtting）等人的學說在堅持羅森貝克規(guī)的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為''修正規(guī)范理論〃。陽（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明規(guī)范；⑸（172~173）⑹（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻?，設計了不同于萊波爾特的-消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求''被駁回〃的。⑹（102）吼（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦嵅淮嬖冢?建立在此判斷基礎上的不適用法規(guī)則稱之為、、操作規(guī)則〃。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是無視規(guī)范性質(zhì)的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解〉史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質(zhì)觀點引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。陽（186）除上述修正規(guī)范理論的觀點外，針對規(guī)范說不曾重視隱藏于法規(guī)范背后的實質(zhì)價值和實質(zhì)公平的缺陷，很多理論主張''全面放棄說的概念法學方法，不再堅持統(tǒng)一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質(zhì)公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，解決證明責任分配問題〃冊（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加體評價，根據(jù)與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理1認規(guī)范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優(yōu)越蓋然性、證據(jù)可能性、消極效果等實質(zhì)理由存在時，完全可以背離基本原則。斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂''危險領域〃，指的是為;人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護及其他含有抽象危險要件的行為規(guī)范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發(fā)生是存在于此種行為規(guī)范的通常發(fā)生范圍時，經(jīng)此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規(guī)范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的原則說（損害歸屬說）在否定規(guī)范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據(jù)法i修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規(guī)范說，法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據(jù)距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調(diào)石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見［日］高橋宏志：《訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）但是綜合來看，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在若干不足，但是經(jīng)修正規(guī)范理論的修正、補充和發(fā)展，其通說地位仍然難以動搖。德者的諸多反規(guī)范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規(guī)范說。但由此筆者認為，我們完全

在以規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。二、 民事證明責任分配的法條基礎羅森貝克認為，'、《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人一一原告和——之間的證明責任分配為前提條件〃田（95）。羅森貝克將實體法規(guī)范分成權利形成規(guī)范、權利妨礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范（含權除規(guī)范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規(guī)范規(guī)范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當利妨礙規(guī)范或權利消滅規(guī)范所要求的要件事實加以證明。據(jù)此我們可以看出，規(guī)范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上法條要件的證明責任意義有所注意田（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證任分配自可從法律規(guī)范之間的關系中獲得。以此標準來考察我國現(xiàn)行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數(shù)條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數(shù)都比較注意要件表述和邏輯關聯(lián)。一般而言，往往都是權利形成規(guī)范加以規(guī)定，權利妨礙規(guī)范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規(guī)定，權利消滅規(guī)范與權利排除規(guī)范則往往也是以單條的形式出現(xiàn)。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章''租賃合同〃第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了3，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規(guī)定了租賃期限的權利妨礙規(guī)范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行力人和無民事行為能力人的規(guī)定也當然是租賃合同的權利妨礙規(guī)范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解定了權利消滅規(guī)范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規(guī)范。在《物權法》與，法》中也不乏權利形成規(guī)范、權利妨礙規(guī)范與權利消滅規(guī)范的規(guī)定?？梢姡覈F(xiàn)行法律的法條在一定程度上滿足了規(guī)范說的要求范說在我國法中有其適用空間。除了實體法中三種規(guī)范的規(guī)定，在程序法中也對證明責任分配作了規(guī)定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。三、 民事證明責任分配的一般原則如前所述，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現(xiàn)狀來看，規(guī)范說也有其較大適用，即《民事訴訟法》第64條第1款''當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)〃、《證據(jù)規(guī)定》第2條''（第1款）當事人對自出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明〃，'、（第2款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果'及第73條第2款''因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定E民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判〃的規(guī)定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現(xiàn)行法中對證明責任分配一則。而且，《證據(jù)規(guī)定》關于證明責任分配實際上也是采納了規(guī)范說。（注釋4：參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社20（版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表;的來說，《證據(jù)規(guī)定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規(guī)則。）因此筆者將羅森貝克證明分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。四、 民事證明責任分配的特殊規(guī)則

規(guī)范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經(jīng)濟的發(fā)展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法身的邏輯結構與相互關系，對于實質(zhì)的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要證明責任分配特殊規(guī)則。所謂民事證明責任分配特殊規(guī)則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調(diào)整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承就談不上特殊規(guī)則?！蹲C據(jù)規(guī)定》第4條就某些特殊侵權訴訟規(guī)定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內(nèi)容比較具體。而第7條規(guī)定的''在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和］信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔〃，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發(fā)，需要對該以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。根據(jù)筆者的觀點，證明責任分配特殊規(guī)則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規(guī)則對證明責任分配一般原則進行了調(diào)耳是雖然沒有直接調(diào)整一般原則的分配，但是在證據(jù)評價領域放寬了對證據(jù)和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為''舉證責任減輕〃。關世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文版事業(yè)有限公司2004年版，第二編、、舉證責任〃；姜世明：、、舉證責任分配法則之體系建構〃，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（）新學林文化出版事業(yè)有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調(diào)整了當事人證明責任的分擔。（一）證明責任轉換所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作''證明責任轉移〃（參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事?lián)恼`會。），指的是法院對于個案或者經(jīng)由固定性實務見解就證明責任分配一般規(guī)則（法則）予以背反的證據(jù)法則。陽（218），在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象反的方向承擔證明責任。⑹（247）可見，證明責任轉換的前提是對規(guī)范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般，也就沒有''轉換〃的存在。一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于''證明責任轉換〃這一術語的內(nèi)容，德國有學者主張只有文章下述第二種情于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見［德］普維庭、陳剛：''關于證明責任的話題〃，載陳剛主編：《比較民事訴訟法101年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林出版事業(yè)有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文主同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規(guī)定，或接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據(jù)規(guī)定》出臺以來，可以認為我國已采納規(guī)范說作為證明責任分配一般，在此基礎上，《證據(jù)規(guī)定》第4條所規(guī)定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。另一種情形則是在法律沒有相關規(guī)定的情形下，法院根據(jù)某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為。+（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據(jù)契約對證明責任分配的特殊規(guī)定，這也是證明責任轉換的一種形式。（二）證據(jù)評價領域的特殊規(guī)則

除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責分配，但是可以通過在證據(jù)評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質(zhì)不公正。常見的證據(jù)評價特殊規(guī)則主要包下一些方法。1、 法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據(jù)法律規(guī)定，從已知事實（前提事實）推論未知（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明律規(guī)定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人是在證據(jù)評價領域?qū)Ρ苊庖聦嵳鎮(zhèn)尾幻魉龅呐Α！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定在可以根據(jù)法律規(guī)定推定出另一事實E除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規(guī)定。當然反證是可以推翻推定事實的。2、 事實推定。法官基于職務上的需要根據(jù)一定的經(jīng)驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實功能與法律上的事實推定相仿?！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項也同樣規(guī)定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法的這種自我賦權規(guī)定，考慮到我國司法現(xiàn)狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005，第95頁。）。3、 表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經(jīng)驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經(jīng)驗法則和事態(tài)經(jīng)過兩個要件（注釋9：典型事態(tài)經(jīng)過，指的是''在經(jīng)驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因?qū)⒃斐赡程囟ńY果者〃，參見明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據(jù)評價通過運用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在當事人之間進行轉移?！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定，在可以從日常生活經(jīng)驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當?shù)淖C明責任。4、 證明標準的降低。我國內(nèi)地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的也有很多，前述兩種推定和經(jīng)驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。5、 不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠則的要求而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出證據(jù)資料或忍受勘驗的義務。日（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可Z許士宦：''不負舉證責任當事人之事案解明義務〃，收入氏著《證據(jù)搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業(yè)有限公司20（版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：、、事證開示義務與舉證責任〃，收入氏著《訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真?zhèn)尾幻髑樾?、一?/p>