正確的觀點、缺憾的論證

正確的觀點、缺憾的論證不過郝文提到的問題確是一個非常重要并急待解決的問題：如何解決違憲的有利可圖性與憲法的穩(wěn)定性、權威性之間的矛盾？郝文是通過肯定“良性〞違憲行為的方式來加以解決，但是這種解決方式由于“良性〞與否判斷的不確定性，因此可能被泛化以致隱藏著在理論上肯定一切違憲，并否認憲法的意義的危險，因此不宜提倡。那么應該如何解決這個矛盾呢？我們認為：憲法標準主要存在著兩種類型，一種是實體規(guī)那么，主要規(guī)定根本的權利義務以及根本的權利職責，另一種是程序規(guī)那么，主要包括違憲審查機制以及國家權利組織運作機制。在實際中發(fā)生“違憲〞行為時，任何非法定主體都無權擅定該事件是否真正違憲〔這也是為什么要在前一個違憲上加上引號的緣故〕，借用“犯罪嫌疑人〞的說法，毋寧稱之為“違憲嫌疑行為〞，這一行為必須被納入到憲法規(guī)定的合憲審查程序中，通過憲定審查程序加以判斷、解釋，在這一程序中可以將“人民利益〞，“社會正義〞，“經濟開展需要〞等整合到程序中來，即可以防止絕對排擠這類原那么，又可以通過程序的功能[32]來限制這類本質上具有無限拓展才能的原那么的延伸。在此過程中憲法解釋的作用尤其顯的重要，因此具有高超法律職業(yè)技術程度的法律職業(yè)家的作用以及違憲審查程序規(guī)那么的完善更不能無視。于此，通過法律職業(yè)家的專業(yè)技術，運用合憲解釋的方式，在憲定程序規(guī)那么范圍內將那些可以導致有利結果的違憲行為加以轉正，由于這一轉正過程是在合憲的審查程序內進展的，這就保證了肯定行為過程本身的合憲，從而防止了更大范圍的違憲，到達兩全其美的效果。三法治是一種理想的社會秩序，一個社會法治“度〞的進步過程就是無限向其趨同的過程，在此過程中存在著無數(shù)相對法治的階段，小到一個符合法治要求的法規(guī)的制定公布，大到一個符合法治要求的制度的建立運行，都是在達成一個又一個的相對法治。這個過程是困難的，也是漸進的，郝文在大量實證資料的根底上提出的這一觀點是非常正確的。但是，在警覺法治浪漫主義以及大躍進式的法治激進主義的同時，也應該警覺陷入法治虛無主義的泥潭，警覺以經濟、教育、穩(wěn)定等的需要來犧牲對法治的追求。郝文在論證過程中提出的“窮國無法治〞、“愚昧無法治〞、“亂世無法治〞因無意中包含了顛覆法治的力量而存在被人誤解以致利用的危險，以此為大前提進展論證不能不說是郝文中的玉之瑕疵。如同郝鐵川先生的文章，在本文中也不嚴格區(qū)分“法治〞與“依法治國〞兩個概念，因為我們認為對于兩者概念性的區(qū)分對目前的理論并無多大意義，而將兩者視同那么更有利于中國法治進程的開展，因為這種結合更有利于將對法治理論研究的豐富成果與“依法治國〞這樣一個普法性質的概念相結合，以縮短理論研究與實際運用之間的差距。HansKelsen,“FoundationsofDemocracy,〞part2,inEthics,vol.46.No.1,October,1955.王人博：?憲政的中國之道?，山東人民出版社2022年版，第174-208頁。夏勇：?法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價值?，載?中國社會科學?1999年第4期。高鴻鈞等著：?法治：理念與制度?，中國政法大學出版社2022年版，第101-102頁。高鴻鈞等著：?法治：理念與制度?，中國政法大學出版社2022年版，第98-99頁。W.Fiedmann,LawandSocialChangeinContemporaryBritish,London:Stevens,1951,p.281.有關英國“法律之治〞和德國“法治國〞各自的源流詳細可參見鄭永流：?法治四章—英德淵源、國際標準和中國問題?〔中國政法大學出版社2022年版〕第一、二兩章。關于此三種學術型法治形式的詳細分析、歸納和論證可參見高鴻鈞等著：?法治：理念與制度?，中國政法大學出版社2022年版，第十七章。西方學者在分析這一現(xiàn)象時指出：“法治的分析語境出自西方的思想和理論這兩個不同的來源。法律理論家和法官總是站在法治對話的前沿，他們的理論那么為理論家所解釋。盡管法治有著豐富的、難以割斷的理論的歷史，但理論家所做的將它理論化的嘗試卻常常是雜亂無章的〞〔參見GuriAdemi,LegalIntimations: