《國際經(jīng)濟(jì)法概論》國際投資性公約

四、國際投資性公約（1）《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS），1995年生效，2001年對我國生效（2）《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（漢城公約或MIGA），1988年生效，我國為創(chuàng)始會員國（3）《解決國家和他國國民間投資爭端公約》（華盛頓公約或ICSID），1965年簽署，我國1993年正式加入（一）《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（MIGA）1、背景：輸出國海外投資保險(xiǎn)制度的成功運(yùn)作和世界銀行的構(gòu)想（彌補(bǔ)海外投資保險(xiǎn)制度的不足）2、多邊投資擔(dān)保機(jī)制的內(nèi)容與海外投資保險(xiǎn)制度的內(nèi)容基本一致，但綜合了美、日、德三種模式的做法注意：MIGA只承保向發(fā)展中會員國的投資3、多邊投資擔(dān)保機(jī)制的優(yōu)越性（1）賦予每個(gè)會員國以雙重身份，避免了風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性，更好地維護(hù)國際投資的安全,同時(shí)也使該機(jī)制能夠成功運(yùn)作。責(zé)任人和承保人制造風(fēng)險(xiǎn)無利可圖甚至弊大于利（2）在保險(xiǎn)事故發(fā)生與理賠之間約定一段合理期限，期間MIGA以調(diào)解人或仲裁人的身份進(jìn)行斡旋，有利于投資爭端的非政治性解決4、MIGA關(guān)于承保險(xiǎn)別、合格投資、合格東道國的具體規(guī)定（1）承保險(xiǎn)別：貨幣匯兌險(xiǎn)、征收或類似措施險(xiǎn)、戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)和政府違約險(xiǎn)等東道國采取任何措施，使投資人無法將相關(guān)投資收益匯兌或匯出，也包括東道國拖延匯兌或匯出的風(fēng)險(xiǎn)東道國采取任何措施，使投資者對其投資的所有權(quán)或控制權(quán)被剝奪，或剝奪了其投資中產(chǎn)生的大量效益的風(fēng)險(xiǎn)影響投資項(xiàng)目的戰(zhàn)爭或內(nèi)亂而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，戰(zhàn)爭和內(nèi)亂并不以東道國是否為一方或是否發(fā)生在東道國領(lǐng)土內(nèi)為前提（2）合格投資：符合東道國法令的新項(xiàng)目股權(quán)投資（包括股權(quán)持有人發(fā)放或擔(dān)保的中長期貸款）和非股權(quán)直接投資（3）合格東道國A、必須是發(fā)展中會員國；B、必須是一個(gè)同意擔(dān)保特定投資風(fēng)險(xiǎn)的國家（在東道國同意就指定的風(fēng)險(xiǎn)予以擔(dān)保之前，MIGA不得締結(jié)任何擔(dān)保合同）比海外投資保險(xiǎn)制度更具體，更能保障其代位求償權(quán)（二）《解決國家和他國國民間投資爭端公約》（ICSID）1、產(chǎn)生背景：此類爭端傳統(tǒng)解決方式的不足(1)投資者母國的外交保護(hù)(2)上升為兩國爭端由國際法院管轄(3)外國投資者申請仲裁（4）外國投資者尋求東道國救濟(jì)2、公約的基本情況：1965年在世界銀行的主持下通過，1966年生效中國于1990年2月9日簽署該公約，1993年2月6日對我國生效中心內(nèi)容：成立“解決投資爭端國際中心”（ICSID），以調(diào)解或仲裁的方式，專門解決私人投資者和東道國之間的投資爭端3、中心管轄的條件（1）主體方面：受理的爭端限于一締約國政府（東道國）與另一締約國國民（外國投資者）的爭端；但是，在爭端雙方均同意的情況下，也受理東道國和受外國投資者控制的東道國法人之間的爭端例：美國投資者外商獨(dú)資企業(yè)中國政府100%征收（2）爭端性質(zhì)方面：受理的爭端必須是直接因國際投資而引起的法律爭端（3）主觀條件方面：爭端雙方出具同意中心管轄的書面文件事后雙方同意雙邊投資條約的約定東道國國內(nèi)法的規(guī)定其他可解釋為同意的情形中心管轄權(quán)案例：美國阿姆科公司印尼P.T.威茲瑪公司1968年協(xié)議100%P.T.阿姆科公司（印尼）卡迪卡飯店（印尼）投資申請（ICSID條款）1980年投資爭端，P.T.威茲瑪公司利用軍事力量全面接管卡迪卡飯店印尼政府取消投資許可證1972年，將90%股份轉(zhuǎn)讓給香港泛美開發(fā)公司印尼政府合資合資4、中心管轄的后果排除了母國外交保護(hù)、國際法院管轄等其他救濟(jì)方法，但是東道國仍然可以要求投資者用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)5、中心裁決的效力具有強(qiáng)制性和終局性具有下列情形，可被撤銷（45內(nèi)申請，專門委員會審查決定）：仲裁庭組成不當(dāng)、仲裁庭越權(quán)、仲裁員受賄、嚴(yán)重違反仲裁規(guī)則、裁決未說明所依據(jù)的理由四、雙邊投資條約對ICSID管轄權(quán)的影響典型案例：2001年瑞士SGS公司訴巴基斯坦案1994年巴基斯坦與瑞士SGS公司簽署一份“裝船前檢驗(yàn)協(xié)議”（PSI協(xié)議）PSI協(xié)議的主要內(nèi)容：（1）SGS公司通過其在各國的分支機(jī)構(gòu)對從某些國家出口到巴基斯坦的貨物提供裝船前檢驗(yàn)服務(wù)，目的是確定貨物的關(guān)稅稅目分類，以提高巴基斯坦海關(guān)征稅的效率。（2）PSI協(xié)議弟11.1條：“任何由本協(xié)議引發(fā)或與本協(xié)議有關(guān)的爭端，或協(xié)議違反、終止或無效，應(yīng)盡可能由雙方友善地解決，無法解決應(yīng)依巴基斯坦仲裁法在巴基斯坦仲裁?！?。（3）協(xié)議有效期為5年，雙方?jīng)]有書面反對意見時(shí)可以自動延期。爭端緣由：1996年12月，巴基斯坦通知SGS公司PSI協(xié)議將于1997年3月11日終止。SGS公司1998年1月，起訴瑞士日內(nèi)瓦地方法院以仲裁條款為由駁回瑞士上訴法院瑞士聯(lián)邦法院上訴以國家豁免為由維持地方法院判決

（2000年11月23日）巴基斯坦2000年9月，提起仲裁伊斯蘭堡仲裁院SGS公司答辯并反請求ICSID依據(jù)瑞巴1995年雙邊投資條約第9.2條提起仲裁本案爭端解決的過程：本案爭點(diǎn)：ICSID有無管轄權(quán)？爭點(diǎn)一、申請人SGS公司是否在巴基斯坦境內(nèi)形成了“投資”？爭點(diǎn)二、PSI協(xié)議中的仲裁條款對ICSID的管轄權(quán)有何影響？爭點(diǎn)三、《瑞巴雙邊投資條約》第9.1條“涉及因投資而引起的爭議可提交ICSID仲裁”對ICSID的管轄權(quán)有何影響？爭點(diǎn)一：ICSID認(rèn)為本案屬于“投資”爭端。依據(jù)：（1）《瑞巴雙邊投資條約》中對“投資”的寬泛定義：“投資……包括……（5）法律或法律允許依合同授予的商業(yè)特許權(quán)”（2）SGS為巴基斯坦提供裝船前檢驗(yàn)服務(wù)屬于商業(yè)特許權(quán)范圍，構(gòu)成雙邊投資條約中的“投資”。結(jié)論：雙邊投資條約或相關(guān)投資協(xié)議對“投資”的定義是ICSID界定是否構(gòu)成“投資”的主要依據(jù)爭點(diǎn)二：ICSID認(rèn)為PSI協(xié)議中的仲裁條款不影響ICSID管轄權(quán)的行使理由：《瑞巴雙邊投資條約》中沒有“岔路口條款”（ForkintheRoadClause）“岔路口條款”：對于東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和ICSID機(jī)制，外國投資者有權(quán)進(jìn)行選擇，一旦投資者做出選擇，即為終局。結(jié)論：投資者尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)能否影響ICSID管轄權(quán)取決于雙邊投資條約中有無“岔路口條款”爭點(diǎn)三：ICSID認(rèn)為其對SGS關(guān)于巴基斯坦違反了《瑞巴雙邊投資條約》的請求有管轄權(quán)，但對SGS關(guān)于“巴基斯坦違反了PSI協(xié)議”或巴基斯坦關(guān)于“SGS違反了PSI協(xié)議”的請求沒有管轄權(quán)。理由：《瑞巴雙邊投資條約》中沒有“保護(hù)傘條款”（TheUmbrellaClause）“保護(hù)傘條款”:締約國承諾應(yīng)當(dāng)遵守其對另一締約方國民或公民所作出的任何承諾（實(shí)質(zhì)是把合同性爭議“提升”為雙邊投資條約爭議來擴(kuò)大ICSID的管轄權(quán)）結(jié)論：能否因雙邊投資條約中的ICSID條款為依據(jù)，管轄締約國和另一締約國國民之間的合同爭議，取決于雙邊投資條約中有無“保護(hù)傘條款”《雙邊投資條約》的主要內(nèi)容1、投資的定義和范圍；2、準(zhǔn)入和設(shè)立；3、國民待遇、公正和平等待遇和最惠國待遇；4、征收的確定和補(bǔ)償；5、資金的自由轉(zhuǎn)移以及資本和利潤的匯回；6、爭端解決；……爭點(diǎn)三：ICSID認(rèn)為其對SGS關(guān)于巴基斯坦違反了《瑞巴雙邊投資條約》的請求有管轄權(quán)，但對SGS關(guān)于“巴基斯坦違反了PSI協(xié)議”或巴基斯坦關(guān)于“SGS違反了PSI協(xié)議”的請求沒有管轄權(quán)。理由：（1）瑞巴雙邊投資條約第9.1條“涉及因投資而引起的爭議可提交ICSID仲裁”構(gòu)成“書面同意”，但同意的范圍是《雙邊投資條約》涉及的事項(xiàng)；（2）巴基斯坦和SGS公司之間的PSI協(xié)議并無同意ICSID管轄的條款。ICSID有權(quán)審查本案是否構(gòu)成“東道國間接征收”及“投資者利益是否受損”？產(chǎn)生兩個(gè)沖突性裁決？雙邊投資條約對ICSID管轄權(quán)的影響