非營利性實施專利條款探究-寧立志

非營利性實施專利條款探究寧立志;周圍內容摘要：設置非營利性實施專利條款的初衷旨在鼓勵科學研究和發(fā)明，給予第三方科研機構以科學研究和實驗為目的使用他人專利產品和技術的行為對抗專利權人專利侵權之訴的抗辯事由。我國現行《專利法》對非營利性實施專利條款的規(guī)定尚不完善。作為專利侵權抗辯事由之一，非營利性實施專利條款的司法適用應明確其特征與本質，秉持審慎嚴謹的適用態(tài)度，針對非營利性實施專利行為的正負效應以及法律要素等內容做進一步解析，并建立一套清晰、可操作的適用標準。關鍵詞：非營利性實施專利條款；專利權限制；科學研究和實驗；公共衛(wèi)生非營利性實施專利，又稱專為科學或實驗目的使用他人專利或非為生產經營目的使用他人專利，其基本含義是指未經專利權人許可，第三方科研機構基于非營利性目的，在科學研究和實驗活動中使用專利權人專利產品或技術的行為?？茖W技術的創(chuàng)新是建立在前期技術基礎之上的。如果必須獲得專利權人的授權才能使用某項專利進行科研實驗，這不僅可能會阻礙技術革新和發(fā)展的進程，而且這種假設有違專利法的初衷。由于發(fā)明人在提交專利申請時同意公開其專利的技術細節(jié)，作為限制專利權人權利的一種制度設計，設置非營利性實施專利條款就是要允許他人利用這種公開的技術細節(jié)對該項發(fā)明進行完善和改進。因此，合法適用該條款的行為有效貫徹了專利法促進技術進步與社會經濟發(fā)展的根本宗旨，且基于非營利性目的使用并未對專利權人的合法權益造成損害，現行立法并不將其視為侵犯專利權的事由。另外，專利制度應給予第三方科研機構①在合理情形下進一步研究和完善他人專利產品或技術的法律空間，這也是設置非營利性實施專利條款的現實需求②。關于非營利性實施專利條款最早的描述出現在英國的司法判例中。在1876年Frearson訴Loe案中，Jessel法官認為“如果第三方并不基于制造銷售和使用牟利的意圖，而是以善意、真誠的方式從事改善專利技術內容或測試技術真實性的實驗，這毫無疑問不是一個侵犯專利權排他效力的行為”。川為了促進本國經濟實力和科技水平的進步，鼓勵科學發(fā)明和研究活動，各國均在專利法中設置了非營利性實施專利條款，(2)352-353并且還在司法實踐中進行了廣泛的應用。世界知識產權組織(WorldIntellectualPropertyOrganizationWIPO)的一份調研報告顯示，有75個成員國在其成文法或司法判例中設置或援引了這一條款，其主要內容為:“第三方從事以測試專利技術的既定效果或可行性以及進一步完善、提升專利技術水平的科研或實驗活動無須征得專利權人的同意。”①我國《專利法》也專門設置該條款。其間雖歷經多次修正，但我國非營利性實施專利條款的內容仍較為粗糙，并未針對條款的適用進行系統(tǒng)化解釋和分析。隨著科學研究的發(fā)展以及公共衛(wèi)生服務對科學技術日益迫切的需求，我國立法機關對非營利性實施專利條款的完善也勢在必行。一、非營利性實施專利條款的效應分析分析非營利性實施專利條款對經濟社會己經或可能產生的正負效應將有助于建立對該條款更為清晰的認識。從分析目的來說，對非營利性實施專利條款進行正負效應分析能夠明確該條款現實與理論的基礎，有助于理解其法律內涵，進而保障其正確適用;從分析視角來說，對非營利性實施專利條款進行正負效應分析需轉變傳統(tǒng)專利法制度以專利權人為中心的立法視角，秉持專利法促進技術進步和社會經濟發(fā)展的根本宗旨;從分析語境來說，對非營利性實施專利條款進行正負效應分析不應局限于專利法本體論范圍，而應將其拓展至專利法運行論，乃至專利法關聯論之范疇。(一)非營利性實施專利條款的正面效應第一，非營利性實施專利條款有益于專利技術的研發(fā)與改進。根據2009年平均數據顯示，科研機構在世界高收入經濟體中承擔了超過四分之三的基礎科研工作。而在中低收入國家，這一比例更高。俄羅斯、南非等國的比例達到80%左右，墨西哥則占到90%以上，而在中國大陸地區(qū)，科研機構幾乎壟斷了基礎性研究任務。在國際專利申請量方面，自1979年起，科研機構在專利合作條約(PatentCooperationTreaty}PCT)框架下的申請量不斷提高。截止2010年，科研機構的專利申請量己超過15000件，其中大部分來自德國、日本等高收入國家;但部分中等收入國家的申請案亦有顯著提升，其中中國大陸地區(qū)申請量達3652件②。作為非營利性實施專利行為的主體，科研機構在創(chuàng)新活動中，尤其是在生產和傳播專利技術等方面正扮演著越來越重要的角色。另外，隨著科學技術門類化、專業(yè)化程度不斷加深，技術開發(fā)過程中的交流與合作變得必不可少，科研機構在配置優(yōu)勢科研資源，尋求技術合作等方面也具有一定優(yōu)勢。由于基礎性科研工作需要借助大量現有專利技術作為研究工具或研究平臺，使得科研機構通過專利許可等有償方式獲得專利使用權，將耗費大量研發(fā)資金，不利于科學的發(fā)展。鑒此，在專利制度中設置非營利性實施專利條款，規(guī)定凡可適用非營利性實施專利條款之行為均不視為侵犯專利權。完善非營利性實施專利條款，能夠給予科研機構明確清晰的行為指引，符合科研創(chuàng)新活動的現實需要，便于其合法地進行科學研究、教學和實驗活動。第二，非營利性實施專利條款有益于專利技術的傳播③。專利技術的保護以及專利權人合法權益的實現都離不開現代專利制度。但隨著全球化進程的不斷深化，南北國家在經濟發(fā)展、政治文明以及技術開發(fā)等領域的差距不斷拉大，現代專利制度對于專利技術在全球范圍內的傳播己構成阻礙。換言之，現代專利制度框架下的專利傳播環(huán)節(jié)己經產生了功利主義與泛政治化傾向，這是與TRIPS協議“知識產權保護和執(zhí)法應有助于促進技術革新和技術轉讓與傳播”的目的相悖的。而非營利性實施專利條款則有助于專利技術在學術研究渠道的交流和傳播。第三方科研機構可通過學術研討會、教學培訓以及合作開發(fā)等多種途徑，淡化專利傳播環(huán)節(jié)的功利色彩和政治因素，真正實現使技術知識的創(chuàng)造者和使用者相互受益并有助于社會和經濟福利的增長及權利和義務的平衡。第三，非營利性實施專利條款有益于適度淡化專利權的壟斷屬性。專利制度賦予了專利權人具有合法壟斷屬性的專有權。從保護權利的角度來說，合法的壟斷屬性能夠限制他人未經專利權人許可擅自使用其專利技術，從而維護專利權人的合法利益;從權利濫用的角度來說，專利權的壟斷屬性會排除他人對專利技術的合理使用，形成技術壟斷。由于專利制度旨在通過提供一種框架，來確保發(fā)明的利益造福全社會，從而促進研究和創(chuàng)新，那么非營利性實施專利條款的目的就是限制一項專利所賦予的壟斷權利，以利于科學研究和技術研發(fā)的進步，從而實現專利權人和社會公共利益之間的平衡，促進社會整體水平的進步。挪威工業(yè)產權局在反饋WIPO的一項調查報告時就認為“由法律所授予專利權的財產權效力僅涉及專利技術本身的商業(yè)收益，并不及于使用本專利進一步研發(fā)和探索而獲得知識的商業(yè)收益”①。雖然專利權的壟斷屬性有其存在的正當性與合理性，但其必須被恰當地、有限地使用。一旦該權利被濫用，則會破壞正常的市場競爭秩序，進而導致社會公共利益的損害。隨著社會經濟發(fā)展對科技的依賴程度不斷加深以及專利交易市場的逐步繁榮，專利權人濫用專利權對市場競爭秩序的破壞力也日趨增強。因此，為了應對專利產品商業(yè)屬性提高和專利權對市場競爭影響提升的情勢，各國立法機關均在專利法中設置了包括非營利性實施專利行為在內的若干專利權限制制度，以緩解專利權壟斷屬性對市場競爭秩序產生的負面影響。非營利性實施專利行為在專利技術研發(fā)、合作以及交流等環(huán)節(jié)烙守“非營利”的行為特征，一方面盡量減少因科研機構使用專利對專利權人正當利益的損害，確保非營利性實施專利行為的合法性;另一方面通過促進技術的學術交流，可一定程度地淡化專利權對技術傳播的壟斷性限制。(二)非營利性實施專利條款的負面效應雖然適用非營利性實施專利條款具有顯著的正面效應，但不當地適用該條款同樣會產生一定負面效應。第一，不當地適用非營利性實施專利條款會動搖專利制度的法律基礎。專利制度是法律制度在專利領域的具體體現。專利制度的法律基礎表現為基于民法物權和債權制度的專利權權屬及流轉規(guī)則，這也是形成專利法律關系的基礎。一般認為，專利制度的制度特征表現為“專利技術的絕對公開性和相對壟斷性”。(3)1680而非營利性實施專利條款的不當適用將導致部分未經權利人許可的個人或單位得以利用該專利技術，縱容了專利侵權行為的發(fā)生，破壞了專利制度的權利歸屬及流轉規(guī)則。第二，不當適用非營利性實施專利條款會妨礙科研機構知識產權意識的提高。隨著科研機構在基礎J險科技研發(fā)和專利申請活動中發(fā)揮的作用越來越大，提升此類機構的知識產權意識對于構建知識產權文化，落實知識產權戰(zhàn)略均具有重要意義?？蒲袡C構的知識產權意識應包括輸入和輸出兩個階段。輸出階段是指科研機構利用專利制度保護自身研發(fā)技術的意識;而輸入階段則是指科研機構利用他人的前期技術成果或技術平臺進行后續(xù)研發(fā)和改進時應有的知識產權意識。不當地適用非營利性實施專利條款極易導致科研機構在使用他人專利技術時忽視專利制度的存在，不利于知識產權意識的提高。另外，濫用非營利性實施專利條款也不利于生產廠商科研部門的成長。現階段，我國生產廠商科研部門整體水平尚待提高，大量科技研發(fā)任務仍由高等院校和公共科研機構承擔。適度地適用非營利性實施專利條款有利于提高此類機構的研究能力，降低其自主研發(fā)和技術轉讓的成本。但一旦該條款被過度使用必將進一步壓縮生產廠商科研機構的發(fā)展空間，導致生產廠商的技術革新更多地依賴高等院校和公共科研機構的研究成果，不利于其研發(fā)水平的提升，也會延緩技術商業(yè)化的進程。第三，非營利性實施專利條款的濫用也會對專利權人的合法權益造成損害。專利制度的法律基礎一旦動搖將嚴重削弱專利權人權利的合法壟斷性，進而弱化該技術的市場前景。對于專利權人而言，不僅意味著前期的專利研發(fā)投入無法獲得相應回報，并且將嚴重影響專利權人的后續(xù)研發(fā)和產品競爭的策略，不利于提升科技創(chuàng)新水平。而且專利權壟斷屬性的削弱還會對該專利的相關權利人如被許可人的權益產生一系列負面影響。二、非營利性實施專利條款的法律解構雖然作為專利侵權行為抗辯事由的非營利性實施專利條款己被納入我國現行專利法之中，但該條文對非營利性實施專利行為的規(guī)定過于簡單，實務界和學界對非營利性實施專利條款的適用條件仍存在疑惑，亞待明晰。(一)非營利性實施專利條款的適用主體非營利性實施專利條款的適用主體是指具有適用該條款資格，享有非營利性使用他人專利的權利并承擔相應義務的主體。以英法為代表的少數國家將該主體的范圍限定為個人。例如，K19}}年英國專利法》(2014年修訂)第60條第5款(A)項規(guī)定，屬于個人行為且非營利性目的不視為侵犯專利權。這種規(guī)定主要是從專利權人角度出發(fā)，認為個人的非營利性使用對專利權人的影響不大，因此無須將其納入專利權的效力范圍之中。但隨著科技水平的不斷提高，個人對科技研發(fā)活動的影響逐漸縮小，專業(yè)化和集約化的研發(fā)模式逐漸成為主流。此時，將生產廠商排除在非營利性實施專利行為主體范圍之外的做法就顯得過于保守，適度地擴大該條款的主體范圍更有利于社會公益的實現，且不會損害專利權人的合法權益。因此，現行各國專利法大多并未對非營利性實施專利條款的適用主體進行特別的限定和解釋，我國現行專利法也未對非營利性實施專利條款的適用主體進行明確規(guī)定。一般來說，其主體包括自然人、法人以及非法人組織等一般民事主體。具體到專利制度中，法人以及非法人組織主要包括高等院校、公共研究機構以及生產廠商的研發(fā)部門等主體。實踐中，雖然生產廠商的研發(fā)部門更多地承擔生產廠商具有營利性目的的技術研發(fā)任務，但基于產業(yè)技術政策以及國家利益等特殊目的時，該主體仍有可能適用非營利J險實施專利條款從事科研活動。因此，對于非營利性實施專利條款主體的認定與主體的性質無關①，但應堅持“從事科學研究和實驗活動”以及“非營利性”②兩個標準，針對該主體的具體行為進行判斷。(二)非營利性實施專利條款的適用客體非營利性實施專利條款的適用客體是指被自然人、高等院校、公共研究機構以及生產廠商下屬研發(fā)部門等第三方主體基于非營利性目的而使用己被授予專利權的發(fā)明創(chuàng)造。這一概念有兩層內涵需要進一步解釋:第一，發(fā)明創(chuàng)造己被授予專利權。這就要求作為客體的發(fā)明創(chuàng)造在被使用過程中③應持續(xù)地處于專利制度的保護之下。無論是形式上的瑕疵，還是實質上的問題均會影響該發(fā)明創(chuàng)造成為非營利性實施專利行為的客體④。第二，使用該專利的行為主體對該專利不具備所有權，即專利使用者并非專利權人。這一限制條件屬于消極要件，能夠避免專利權人(自然人或科研機構)在非營利性科研活動中使用自有專利時可能存在的法條競合問題。雖然各國專利法規(guī)定的專利權客體不盡相同，但學界一般視《巴黎公約》之規(guī)定為通說，即專利權客體應包括發(fā)明、實用新型和外觀設計三類。但具體到非營利性實施專利行為中，其客體內容與專利權客體是否完全一致尚有爭論。有學者認為，不應將外觀設計專利權納入為科學研究和實驗目的而使用專利行為的客體中，其理由是根據外觀設計專利權的設計方案本身談不上進行“科學研究和實驗”的問題。(a797s雖然外觀設計既不涉及技術方案，也無法提高產品的技術含量，但以外觀設計為對象的學科發(fā)展以及科學研究活動己經十分普遍。現階段，我國己有39所高等院校設置了藝術學一級學科點，并開設了美術與藝術設計學等課程。其中美術、工藝美術、書法、攝影等藝術學二級學科⑤的教學與科研活動能夠直接或間接地為提高我國外觀設計專利的工藝水平做出貢獻。無論是以外觀設計為研究對象還是在科研活動中將外觀設計作為研究工具，將外觀設計納入非營利性實施專利條款的客體范圍，借助高等院校的科研力量拓展外觀設計專利的設計靈感、提升創(chuàng)作工藝都將有益于我國外觀設計專利的發(fā)展，增強產品的市場競爭力。鑒此，應將外觀設計專利納入非營利性實施專利條款的客體范圍中，與發(fā)明專利和實用新型專利組成完整的客體內容。(三)非營利性實施專利條款的行為內容適用非營利性實施專利條款的行為內容，是指在該行為產生的法律關系中，行為主體權利義務的統(tǒng)稱，是非營利性實施專利行為的核心要素。法律關系中的主客體要素本質上屬于形式要件，一旦缺失則法律關系無法成立。而內容要素則屬于法律關系的實質要件，行為主體對權利義務的享有和承擔能夠賦予該法律關系所必需的意義與價值。在非營利性實施專利法律關系中，行為主體享有排除專利權壟斷屬J險，專為科學研究和實驗而使用他人專利技術的權利。從語義解釋的角度來看，根據我國《專利法》第11條之規(guī)定，‘使用”一般包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進口專利等內容。由于該行為是專為科學研究和實驗等非營利性活動而行使，因此在非營利性實施專利活動中對“使用”的理解應排除許諾銷售、銷售、進口等無關科研實驗的內容，僅包含制造和使用兩種行為。具體而言，‘使用”可解釋為行為主體基于科研口的制造(Manufacture)或使用(Use)專利產品和技術的權利。從行為口的角度來看，非營利性實施專利行為主要包括“科學研究”和“實驗使用”兩個口的。大多數在專利制度中設置了非營利性實施專利條款的國家均對第三方科研機構的行為口的做出了相應規(guī)定。其中部分國家還明確規(guī)定了“科學研究”和“實驗使用”兩個行為口的①，如中國和日本等國專利法規(guī)就明確規(guī)定“專為科學研究和實驗而使用”②。也有部分國家的立法縮限了第三方科研機構適用非營利性實施專利條款的行為口的，規(guī)定僅以“實驗”或僅以“研究”為適用非營利性實施專利條款的主觀要件。如澳大利亞和德國僅要求基于“實驗口的”③，而((1994年荷蘭專利法》(2008年修訂)則規(guī)定非營利性實施專利條款“只適用于針對專利主題的研究，包括使用該專利工藝直接地獲得產品的行為”④。雖然在行為口的的描述仁，各國她區(qū))基本者隨擇了“科學研究’、‘研究”或“實驗”等詞匯，但很少有國家她區(qū)值接分析}n}釋這些詞匯的具體含義，又州卜營利性實施專利條款理解和適用造成了一定困難。我國香港地區(qū)知識產權署在一份提交給WIPO的反饋文件中曾表示，‘若根據《中華人民共和國香港特別行政區(qū)專利法案》第75條(B)款之規(guī)定仍不能確定，則將解釋和定義實驗和研究行為的權力賦予法官，讓其基于具體案件的事實和環(huán)境進行判斷”⑤。同為英美法系的英國則更進一步，通過總結司法判例的經驗對“實驗”一詞的含義進行了法律層面的描述。在Mon-cant。訴StaufferChemical案中，法院認為，‘發(fā)現未知事物、證實某種假設或旨在探究已知事物未知特性的活動均可被稱為實驗”。(50〕而且英國法院還認為“第三方研究機構只為證明一項專利產品的工作原理或收集專利技術的相關數據以自用的行為不屬于實驗的范疇r。(60〕關于“科學研究”和“實驗”定義的最新立法成果來自澳大利亞和新西蘭。在2012年《澳大利亞知識產權修正案》中，澳大利亞知識產權局就適用非營利性實施專利條款的行為標準做出了明確界定，規(guī)定y.確定專利的技術特性;2.確定專利的技術范疇;3.提升或改進專利技術;4.確定專利的有效性或申請時的專利范圍;5.確定專利是否將會或已經被侵權?！雹逕o獨有偶，仁013年新西蘭專利法》也通過設置列表對“科學研究”和“實驗使用”進行了類似界定⑦。綜合以上各種對于科學研究和實驗的解釋與分析，不難發(fā)現各國在適用非營利性實施專利條款時所指的“科學研究’、‘實驗”主要是指以探索未知事物、增加知識總量為口的，利用已有專利產品或技術發(fā)現、提升、創(chuàng)造新產品新技術的智力活動，包括確定專利的技術原理、確定專利的技術范圍、確定專利技術的有效性、提升和完善專利的技術細節(jié)和技術水平以及合理規(guī)避已有專利的保護范圍等具體活動。(四)非營利性實施專利條款的行為方式從行為方式的角度來看，第三方科研機構在從事科學研究和實驗時通常可分為以專利技術為研究對象進行科學研究和實(Experimental/ResearchOn)和在科學研究和實驗中將專利作為研發(fā)工具進行使用(Experimental/ResearchWith)兩種類型。對于前者，各國均已達成共識，認為對有關專利技術進行科學研究和實驗的行為能夠在已有專利技術的基礎上形成新的研究成果，提升相關領域的科技水平，不應視為侵權。而對于在科學研究和實驗中將專利作為研發(fā)工具進行使用的行為能否適用非營利性實施專利條款尚存爭議。例如《俄羅斯民法典》第1359條規(guī)定‘非營利性實施專利條款僅適用于以專利產品或技術為對象進行的科學研究和實驗活動，而不是將專利產品和技術作為測量儀器或其他設備進行科學研究或實驗”。北京市高級人民法院公布的((專利侵權判定若干問題的意見(試行)》第98條第3款規(guī)定，在科學研究和實驗過程中制造、使用他人專利技術，其口的不是為研究、改進他人專利技術，其結果與專利技術沒有直接關系，則構成侵犯專利權。這一規(guī)定將專利技術限定為科學研究和實驗的研究對象，排除了其作為研發(fā)工具被第三方科研機構使用的情形。有學者也認為，在科學實驗中將專利作為研發(fā)工具的行為對提升專利技術并無任何積極影響，應確認其為侵權行為。(7〕這種觀點源自對“專為科學研究和實驗使用專利”一語的不同理解。若以“專利”一詞為中心，那么該行為就是指專門為分析、改進特定專利技術而進行的科學實驗活動，其結果能夠提升該專利產品性能或產生新的技術成果;若以“科學研究和實驗”為中心，那么該行為就是指為了專門的實驗目的，而使用與之相關的專利技術的行為。行為主體將專利技術作為研究工具進行使用雖不會直接提升該專利技術的水平，但該行為潛在的研究成果仍然契合專利法所確立的促進科學技術進步和社會經濟發(fā)展的立法宗旨。因此，判斷“在科學研究和實驗中將專利作為研發(fā)工具”的行為是否可以適用非營利性實施專利條款，應考察該專利技術與實驗目的之間是否具有必要性和不可替代性。若完成該實驗可利用多樣化的研究工具且無使用特定專利技術之必要性，那么該行為應視為侵權行為;若該專利技術與實驗目的之間具有必要性和不可替代性，適用非營利性實施專利條款有助于完成該實驗項目，推動科學技術的進步，則其行為不構成侵權①。由于我國《專利法》對非營利性實施專利行為的規(guī)定過于簡單，導致學界對“專為科學研究和實驗使用專利”的理解存在分歧甚至偏差。鑒此，在對非營利性實施專利法律關系的分析中，應充分考慮語義的多樣化可能，進行全面理解和解釋。(五)非營利性實施專利條款的法律義務此外，在非營利性實施專利法律關系中行為主體還應承擔一定的法律義務。具體來說應包括以下四個方面的義務:第一，行為的非營利性義務。各國立法對于在科學研究和實驗中使用他人專利是否應具有非營利性的規(guī)定不盡相同。法國始終堅持非營利性實施專利條款僅適用于以核實專利技術或產品的技術特征和真實性或者提升其技術、產品品質，以推動知識進步為目的的實驗行為，并不適用于營利性活動。而美國早期的司法判例對科學實驗或個人目的使用他人專利行為是否應具有非營利性持較為寬松的態(tài)度。在1813年Whittemore訴Cutter案中，Story法官認為，口果一個人制造一個機器僅僅是基于理論上的實驗或以確認該機器是否具有其所稱的功能為目的，那么法律將不能因此而懲戒他”。(A0〕同年，Story法官在S'`dWlri訴Gull(1案中再次指出，‘使用他人的專利機械而受到法律責難的必須具有牟利的意圖，而不能僅僅因為以理論實驗或確定專利機械真實性和準確性的行為目的而受到懲罰”。(90〕隨后的司法判例幾乎無一例外地確認了非營利性實施專利條款的存在。雖然在此期間成熟的、具有可操作性的原則并未建立起來，但美國各級法院對于非營利性的認定標準始終較為寬松。1980年美國國會通過了被稱為“大學技術轉讓大憲章”的《拜杜法案》②。1981年至2001年間，全美科研機構所擁有的專利數量從436件躍升至3203件，僅1997年全美高等院校在專利許可活動中就獲利超過5億美元③。但美國聯邦巡回上訴法院(U.S.CourtofAppealsfortheFederalCircuitCAFC)在2002年Madey訴Duk。universitytoDukeUniversity〕的判決書中推翻了早期判例確定的寬松認定標準，嚴格限定了非營利性的解釋范圍，僅認為“純粹以娛樂、好奇、理論探究為目的”才可適用非營利性實施專利條款。在該案中，激光專利技術的專利權人Madey教授控告自己的前雇主DukeUniversity擅自使用其實驗室內的設備。而CAFC則認為一審法院對被訴行為非營利性的認定并不準確。根據雙方陳述，DukeUniversity的合法經營范圍是教學和研究，而DukeUniversity未經許可使用他人專利設備的行為進行合法經營范圍內的教學和研究活動的同時還實質性地推進了自身的合法商業(yè)目的。因此，DukeUniversity并不符合非營利性實施專利條款的適用范圍。這一決定引起了各界的廣泛關注。不僅是因為這一判決改變了適用非營利性實施專利條款對非營利性的認定標準，而且這一判決還打破了技術創(chuàng)新和獲取技術這一專利法核心問題的平衡。該案實質上忽略了以專利技術為研究對象進行科學實驗和在科學實驗中將專利作為研發(fā)工具進行使用兩個行為之間細小但十分關鍵的差別，而將非營利性的認定標準限定于一個極端特殊的情形。這一判決嚴重抑制了學術研究的積極性，引起了各所大學廣泛關注和強烈不滿。與此同時，美國國家科學院(NationalAcademyofSciences}NAS)頒布了一項報告，大力鼓勵科學家盡快公布資料，特別是有關生物學科的資料和計算機軟件代碼。NAS在報告中強調“任何試圖證明或復制他人公開成果的科學家必須有一個便捷獲得所需材料、專利技術的渠道，否則研究工作將無法繼續(xù)”。〔川與美國對非營利性嚴苛的認定標準不同，德日專利法均未強制要求行為的非營利性①。而英國甚至曾出現營利性使用他人專利也適用非營利性實施專利條款，從而免于侵權之訴的判例。oz〕但在隨后的CoreValve訴EdwardsLifesciences案中，英國高等法院(HighCourtofJusticeofEnglandandWalesEWHC)修正了英國上訴法院在Monsanto訴Stauffer案中確立的原則。在CoreValve訴EdwardsLife-sciences案中，EWHC部分援引了“當專利的藥物活J險物質是用于臨床實驗或該物質的功能是測試在何種情況下其適合用于治療或減輕某些其它人類疾病，那么這個行為就可以被認為是作為實驗目的的合法行為”這一原則。但同時EWHC也認為，對該行為必須設置一個限制性條件，非營利性實施專利條款的適用應對第三方使用他人專利產品或技術的直接目的加以考察，禁止“本質特征是為了獲取即時巨額收益的科學研究和實驗行為”對非營利性實施專利條款的適用。(13)對比各國對待非營利性的不同認定標準，現階段我國的司法實踐一方面應警惕非營利性義務缺失導致以科研和實驗目的之名使用他人專利行為對專利權人利益的損害，另一方面也應避免過于嚴苛的認定標準對非營利性實施專利條款適用空間的擠壓。合理適度地設置此項義務能夠實現專利權人與非營利性實施專利行為主體之間的利益平衡。此項義務要求非營利性實施專利的行為主體在主觀意思表示、客觀行為等方面都應保持非營利性。與營利性相對應，非營利性一般是指不謀取利益的狀態(tài)。在非營利性實施專利行為中，非營利性既可表示行為主體不以生產經營為目的使用專利的主觀愿望，也可表示為實施專利行為并未給行為主體帶來直接經濟收益的客觀結果。將此處的非營利性界定為直接的經濟效益主要是出于現實之考量。無論是基于行為主體的職務行為而收取的勞動報酬，還是因科研活動而取得的社會聲譽，都屬于因實施專利而獲取的利益，在現實生活中也是無法避免的，但這些利益從客觀上并未對專利權人乃至專利制度產生不良影響。正如1991年SmithKline訴AttorneyGeneral案中，EWHC認為，“明確的實驗往往有著特定目的;實驗何時終結以及侵權何時開始都須歸結于目的本身。如果第三方科研機構將其活動僅僅限定用于擴展其自身的知識儲備或技術水平，那么即便其最終獲取了一定的經濟收益，該行為也不構成侵權。但是如果該行為超出了此范圍，將他人的專利產品或技術用于在現實市場中獲取利益，那么該行為就構成了侵權。n(14〕客觀上講，非營利性實施專利條款所允許的對他人專利產品和技術的使用會極大地促進社會整體的技術進步和發(fā)展。只要通過實施他人專利產品或技術而研發(fā)的后續(xù)成果沒有被投放市場，專利權人就不會遭受直接的經濟損失。因此，對此處非營利性的界定應縮小其解釋范圍，即僅將利用他人專利產品或技術從事經營活動而獲得利益的行為予以排除。第二，行為應與科學研究和實驗活動相關的義務。此項義務是對行為主體實施專利形式上的約束，即其使用專利的行為需與科學研究和實驗活動相關。科學研究一般是指為了增進知識包括關于人類文化和社會的知識以及利用這些知識去發(fā)明新的技術而進行的系統(tǒng)的創(chuàng)造性工作。是否與科學研究和實驗活動相關可以作為判斷一個使用他人專利之行為是否具有免責抗辯效力的標準《德國專利法》(2009年修訂)也有類似規(guī)定，要求實驗行為應“涉及專利發(fā)明主題”。無論是“與科學研究和實驗活動相關”抑或“涉及專利發(fā)明主題”，其立足點都在于推進專利技術的進步。凡與此類活動有關的行為均可視為符合該義務之要求。一般認為，與科學研究和實驗活動相關的行為包括以專利技術為研究對象進行科學實驗和在科學實驗中將專利作為研發(fā)工具進行使用兩種類型。因此，行為主體在實施專利時需遵循這兩種行為方式進行科學研究活動。第三，推動發(fā)明創(chuàng)造應用，促進科學技術進步和經濟社會發(fā)展的義務。此項義務體現了立法者在專利制度中設置非營利性實施專利條款時對社會公共利益的關注和保護，是對第三方科研機構適用非營利J險實施專利條款行為的結果要件。它并非該法律關系所特有，其實質上是專利法的立法目的在非營利性實施專利行為中的體現，是對整個專利制度的統(tǒng)一要求。對行為主體而言，其行為應能夠促進現有專利技術在新穎性、創(chuàng)造性、實用性等方面取得進展，且不違反專利法的強制性規(guī)定?？紤]到非營利性實施專利行為的主要目的在于促進科技進步而非一定要獲得專利權，因此，使用現有專利技術在我國《專利法》第25條規(guī)定的不授予專利權的領域取得科技成果也應視為科研活動的進步。第四，不損害專利權人合法權益的義務。值得注意的是，在推動發(fā)明創(chuàng)造、促進科學技術進步和經濟社會發(fā)展時，第三方科研機構實施專利技術的行為也不能對專利權人的合法權益造成損害。TRIPS協議第30條規(guī)定，“各成員可以對專利賦予的專有權規(guī)定有限的例外，只要這種例外不會不合理地與對專利的正常利用發(fā)生沖突，也不會不合理地損害專利所有人的合法利益，同時考慮到第三方的合法利益”。有的國家在立法中明確規(guī)定適用非營利性實施專利條款不應違反專利權人的合法權益，“只要不損害專利權人的正常利益，專利權不應擴展到以教育、研究、實驗或分析為目的使用專利的行為”①。這也是適用非營利性實施專利條款的兜底義務。在Madey訴DukeUniversity案中，CAFC駁回了DukeUniversity關于其適用限定于研究和教學目的的專利侵權抗辯事由。CAFC認為“被控侵權人使用他人專利的行為一旦具有營利性目的或與其合法經營范圍相關聯，就不能適用非營利性實施專利條款”。(IS0〕鑒此，一旦未經專利權人許可，使用其專利產品或技術的行為對專利權人的合法權益造成損害的，即使該行為在行為目的、行為內容上均適格，也無法適用非營利性實施專利條款。這是由專利制度的私權本位所決定的?？v使一項非營利性實施專利行為的積極效應再強，一旦其突破了私權至上、保護專利權人合法權益的基本底線，那么專利制度的根基也將隨之動搖，非營利性實施專利條款也將失去其存在的法律基礎。以上四項法律義務是專利法對非營利性實施專利行為主體的一種系統(tǒng)要求，一定程度上限制了行為主體在未經專利權人允許時使用其專利進行科研活動的自由，但這種限制并不會損害行為主體的合法權益，而是引導其更好地進行科學研究。三、我國適用非營利性實施專利條款的啟示通過對非營利性實施專利行為諸要素的梳理，能進一步加深立法機關對非營利性實施專利條款的理解，有助于指導侵犯專利權抗辯事由的司法實踐，同時也有助于該條款功能的實現。(一)應正確理解非營利性實施專利條款的特征與本質第一，明確非營利性實施專利條款的基本特征。首先，非營利性實施專利條款屬于權利抗辯的一種，是指行為主體在承認專利權人擁有該專利的前提下，對其侵權之訴的對抗，由行為主體在訴訟過程中主動提出。其次，非營利性實施專利條款屬于不侵權抗辯。該抗辯直接否認行為主體使用專利的行為構成侵權，無須承擔法律責任，而非對己產生的侵權債權予以免除。最后，非營利性實施專利條款屬于延期性抗辯。延期性抗辯是指權利人之抗辯權僅能在一定期間或一定條件下主張，而非永久可以對抗。非營利J險實施專利條款是典型的延期性抗辯。行為主體主張該抗辯需滿足“科學研究和實驗，、“非營利性”等諸多限制條件。第二，適用非營利性實施專利條款的本質。在司法實踐中，非營利性實施專利條款屬于一項侵犯專利權的抗辯事由，其適用需以專利權人提起侵權之訴為前提，具有一定對抗性。因此，在訴訟活動中，司法機關所面對的是專利權人與非營利性實施專利行為主體之間的利益博弈。司法機關對行為主體所提出抗辯事由的認定將會對雙方利益產生影響。從價值層面來講，非營利性實施專利行為的認定過程實質上是對公平價值和效率價值的衡量與取舍。此處的公平價值體現為對專利權人利益的保護?？v然其受限于專利的時間性、地域性等因素，專利權人仍對專利技術具有專有性和獨占性②。而效率價值表面上是賦予了行為主體未經授權即可使用他人專利技術從事科研活動的權利，實質上是為了提升科學技術發(fā)展的速率，實現經濟社會的發(fā)展。擴大非營利性實施專利抗辯的適用有助于打破專利壟斷的藩籬，引入具有科研能力的機構加強相關領域的研究，促進后續(xù)科研成果的產生。因此，司法機關在法律適用過程中應有效平衡兩種價值，不可偏廢。(二)完善酌定適用與法定適用并存的非營利性實施專利條款框架與前文所充分討論的非營利性實施專利條款不同，在專利侵權的諸多抗辯事由中還存在一項法定適用事由，即Solar條款。該條款起源于Ruche訴Solar案。c}}〕本案中原告Roch。公司經營一種使用fluraze-pamhydrochloride專利的安眠藥Dalmane，而被告Bo-lar公司希望能在flurazepamhydrochloride相關專利保護期限屆滿后能夠將Dalmane的仿制藥立即投入市場。但在案發(fā)時，仿制藥仍需經過FDA周期漫長的審查程序才能獲批上市。因此，Solar公司選擇在flurazepamhydrochloride專利保護期限屆滿前就著手測試仿制藥品上市所需的穩(wěn)定性和生物等效性等數據。在訴訟過程中，Solar公司辯稱，由于仿制藥通過FDA的上市許可審查需要近兩年時間，故仿制藥經營者必須于專利藥的專利期屆滿前就進行試驗研究以取得必要的實驗數據，并且其在測試期間并不存在生產銷售Dalmane以牟利的售賣行為，也即并不存在其他的營利性商業(yè)行為。因此，Bola:公司對fluraze-pamhydrochloride專利的實驗行為應構成非營利性實施專利行為，而非專利侵權。最終，CAFC在該案的判決中認為“利用專利藥品來測試和調查FDA批準要求的行為構成了專利侵權”。不久之后，美國國會通過了《藥品價格競爭和專利期恢復法》。該法案推翻了CAFC早先的判決，并首次提出“第三方科研機構在藥品專利到期前未經專利權人許可，以獲取藥品管理部門所需數據為目的而進口、制造、使用專利藥品的行為不視為侵犯專利權行為”的法律條款。事實上，由于制藥產業(yè)經營的特殊性，使得美國專利法對美國的制藥廠商和仿制藥廠商的經營生產造成了很大的障礙。一方面，由于藥品獲得專利后還須取得FDA的批準才能公開銷售，因此制藥廠商持有專利的有效期限實質上被縮短了;另一方面，仿制藥廠商必須等到藥品專利過期之后才能自行研制、生產仿制藥并申請FDA的批準。該法案的通過不僅解決了因FDA專利藥品審查周期過長而長期存在于制藥廠商和仿制藥廠商生產經營中的難題，并且實現了制藥產業(yè)和仿制藥品制造商之間利益的協調和平衡。在隨后的EliLilly訴Medtronic案o}〕中，CAFC和美國聯邦最高法院均承認并適用了Bola:條款。Bola:條款的誕生和廣泛適用與非營利性實施專利條款的處境形成了鮮明對比。但這兩項條款并不矛盾，而是更直觀地體現了美國專利制度靈活的應變能力。針對藥品專利這一特殊公共衛(wèi)生領域專利產品和技術在適用非營利實施專利條款時面臨的特殊問題，美國國會通過制定法定適用條款的方式，不僅解決了藥品專利過期后仿制藥上市前行政審批過程冗長的難題，而且保證了其他情形下非營利性實施專利條款適用的可預期性，維護了整個專利制度運行的穩(wěn)定。因此，Solar條款逐漸被各國專利法所吸收和借鑒，形成了酌定適用與法定適用并存的非營利性實施專利條款框架。我國也在2008年第三次修訂《專利法》時加入了Solar條款，與《專利法》第69條第4款構成了酌定適用與法定適用并存的非營利性實施專利條款適用框架。值得注意的是，雖然目前法定適用非營利J險實施專利條款的情形只有一種，但不意味著法定適用的種類不會隨著科技進步和產業(yè)發(fā)展的特殊需求而逐步充實起來①。因此，建立適用框架并不是目的，只有不斷結合實際對法定適用事由進行補充和完善，對酌定適用事由進行歸納和提煉才能夠完善非營利性實施專利條款適用的可預期性，使之真正服務于專利法促進技術進步與社會經濟發(fā)展的根本宗旨。(三)應建立清晰、可操作的非營利性實施專利條款認定標準建立清晰、可操作的認定標準是在我國司法實踐中準確判斷非營利性實施專利條款能否適用的基礎。我國《專利法》第69條第4款的規(guī)定過于寬泛，易造成分析與認定上的不確定。一項完整的法律規(guī)范應包括假設、處理以及制裁等三要素。但第4款僅對處理要素中的行為規(guī)范進行簡要概述，對于適用本規(guī)范的必要條件、實施該行為后可能的法律后果等內容均未予以明確規(guī)定。現階段，全國司法系統(tǒng)僅北京市高級人民法院于2013年發(fā)布了《北京市高級人民法院專利侵權判定指南》，其中對非營利實施專利行為的認定標準給予了若干補充意見，有助于完善非營利性實施專利條款的認定標準。立法上的不確定性可在司法環(huán)節(jié)予以彌補。法諺云，法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。首先，應完善非營利性實施專利條款的描述與解釋。法律條文中文字表述的完善與否直接影響法律適用階段的準確性。尤其是在借鑒域外的先進經驗時應針對法條的文字表述進行細致的比對和選擇。其次，應加強司法實踐中認定和判斷經驗的積累、總結和發(fā)布。通過前述之分析，可以從適用非營利性實施專利條款的主客體、行為內容和方式以及法律義務等五個方面進行認定和判斷。隨著高等院校、公共科研機構、生產廠商的研發(fā)部門等科研機構在科研領域的崛起，非營利性實施專利條款會更頻繁地被適用，司法實踐中將會產生更多實踐經驗。通過對這些經驗的歸納與總結，有助于發(fā)掘該條款認定中的難點，結合一定的理論分析，最終建立一套清晰、可操作的認定標準。(四)司法實踐中應秉持審慎的適用態(tài)度隨著知識產權的商業(yè)屬性不斷增強，在市場競爭過程中的影響力也日益擴大。司法機關必須拓展專利保護的傳統(tǒng)思路以適應知識產權的商業(yè)化趨勢、滿足公共衛(wèi)生服務對專利技術的需求。由于非營利性實施他人專利行為的復雜性，在法律適用過程中，司法機關應秉持審慎的態(tài)度。審慎的適用態(tài)度首先表現為應在維護專利權人利益的基礎上，注意專利技術在科技創(chuàng)新等社會公益方面的應用，合理預計非營利J險實施專利行為在排除專利權效力后對行為主體、專利權人及社會產生的影響;其次，表現為堅持適度的、可預期的適用尺度，給予科研、教學、實驗事業(yè)適度的發(fā)展空間，扶持涉及國家產業(yè)技術政策的相關專利技術得以快速發(fā)展。在Madey訴DukeUniversity案之后，美國學界對該案的二審判決表示了強烈的不滿。與學界的怨聲載道不同，生產廠商及其科研部門對此始終保持沉默。載于Science雜志的一份研究顯示，廠商研究部門的科學家更傾向于默許來自大學等第三方科研機構一定程度的專利侵權行為，尤其是對研究工具專利的侵權使用。這一方面是由于專利侵權訴訟的維權成本很高，難以負擔;另一方面，過度頻繁的爭訟會帶來很負面的社會影響，這會給廠商及其涉案產品帶來無形的損害。最重要的是，廠商們擔心自有專利產品和技術在無止境的訴訟過程中產生專利無效的風險。(IA〕另外，廠商容忍較低程度的專利侵權也是因為這種對專利技術后續(xù)研發(fā)和改進的嘗試有進一步提升該專利商業(yè)價值的可能性。一旦侵權行為達到一定程度之后，專利權人還可以向侵權者實施專利許可或付諸訴訟程序，從而避免更大的經濟損失。這一研究結果不僅再次證實了非營利性實施專利條款存在的現實意義，而且反射出美國過度嚴苛的非營利性實施專利條款適用標準對廠商造成的負累。因此，我國司法機關秉持審慎的態(tài)度還需要考量適用標準的認定尺度。這不僅能夠打消廣大高等院校和公共科研機構科研人員潛在的侵權顧慮，更好地從事科學研究和實驗，而且能夠規(guī)范科研人員在使用他人專利產品和技術時的行為，避免操作使用中的灰色地帶，對專利權人的合法權益造成損害。鑒此，我國司法機關需要秉持審慎嚴謹的適用態(tài)度，通盤考慮專利權人的權利、專利技術使用者的利益和公眾整體的利益，方能維持被實施專利的相關權利人利益的適當平衡，實現專利制度的目標，并使社會利益最大化。參考文獻(1〕Frearsonv.Loe(1876)，9Ch.D.48:66一67(2〕胡開忠知識產權法比較研究(M〕北京:中國人民公安大學出版社，2004(3)'i‘立志知識產權法〔M〕武漢:武漢大學出版社，2011(4〕尹新天中國專利法詳解〔M〕北京:知識產權出版社，2011(5〕MonsantoCov.StaufferChemicalCo.andanother〔1985〕RPC515(6〕CoreValvev.EdwardsLifescienc;es(2009〕EWHC6PatCt(7〕胡瀟瀟我國專利實驗例外制度的不足與完善((J〕貴州社會科學，2010,(5):122一125(8〕Whittemorev.Cutter29F.Cas.1120(C.C.D.Mass.1813)(9〕Sawinv.Guild}21F.Cas.554(C.C.D.Mass.1813)(10〕Madeyv.DukeUniversity307F.3d1351，1362.(Fed.Cir.2002)(11〕NationalAcademyofSciences}SharingPublication一RelatedDataandMaterials:ResponsibilitiesofAuthorshipintheLifeSciences，訪I}地址:/openbook.phpisbn-0309088593&page=R1，訪I}時間:2014年1月27日。(12〕MonsantoCov.StaufferChemicalCo.andanother(1985〕RPC515(13〕CoreValvev.EdwardsLifescienc;es}(2009)EWHC6(Pat)(14〕SmithKline&FrenchLaboratoriesLtdv.AttorneyGeneral(1991)4TCLR.199(15〕Madeyv.DukeUniversity307F.3d1351，1362.(Fed.Cir.2002)(16〕Roc;heProductsv.BolarPharmac;eutic;alCo.，733F.2d858(Fed.Cir.1984)(17〕EliLilly&Co.v.Medtronic，Inc，10U.S.P.Q.2d(BNA)1304(1989)，AFF},469U.S.661(1990)(18〕Walsh}J.P，WM.CohenandA.AroraWorkingthroughthepatentproblem(J).Soienc;e.14Feb2003.299:1020①此處科研機構是指高等院校(Lniversities)和公共研究機構(PublicResearchOrganizations)等研究機構的統(tǒng)稱。②俄羅斯專利局認為“適用非營利性實施專利條款對抗專利權效力是合理的，因為任何想要獲得專利授權的人應該獲得檢驗和辨識被許可專利技術特征與自我預期的機會”。SeelUtp://www./export/sites/www/scp/en/exceptions/translation/russia-en.pdf，訪問時間:2014年1月27日。韓國知識產權局也表示“第三方應該被允許以更好地理解專利技術的內容和作用為目的而使用他人專利技術”。See/export/sites/www/scp/en/exceptions/submis-lions/rep一o之korea-rev.pdf，訪問時間:2014年1月27日。①SeeW1P0:L,xceptionsandLimitationstoPatentRights:L,xperi-mentalLseand/orScientificResearch，訪問地址:lUtp:///edocs/mdocs/patent-policy/en/scp-20/scp-20_4.pdf，訪問時間:2014年1月23日。②StatisticsDatabase:WorldlntellectualPropertyReport2011，訪問地址:/ipstats/en/statistics/pct/，訪問時間:2012年6月23日。③墨西哥《工業(yè)產權法》(2010年修訂)第2條第2款就規(guī)定“在私人范疇內或以非營利性為目的實施純粹的實驗、科學或技術研究、測試或教學活動，包括制造或使用專利產品或工藝有助于促進并推動專利技術的產業(yè)適用性活動、改進技術以及產業(yè)技術部門和學術界之間的知識傳播”。訪問地址:lUtp:///wipolex/zh/text.jsp?file_id=265590，訪問時間:2014年1月24日。①參見N11'0對U'll'0調查報告的反饋信息。訪問地址:1U-///export/sites/www/scp/en/exceptions/submissions/rway.