國際商法（第四版）課后答案

1、PAGE PAGE 24自測題參考答案：第1章1.國際商法.是調(diào)整跨越國界的商事關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱。2.法的淵源，又稱“法源”或“法律淵源”，是一個(gè)有不同含義的概念，可以從不同角度來理解。作為專門的法學(xué)概念，一般認(rèn)為，法的淵源是指法的效力淵源，即根據(jù)法的效力來源而表現(xiàn)的法的不同形式。3.國際條約或公約是國際商法的最主要淵源，是國際法主體之間以國際法為準(zhǔn)則而為確立其相互權(quán)利、義務(wù)而締結(jié)的書面協(xié)議。作為國際商法淵源的國際條約可以從兩個(gè)角度分為專門的國際商事公約和包含商事條款的一般國際條約。4.國際商事慣例是指在國際商事交往中，在長期、反復(fù)的國際實(shí)踐形成并被廣為接受的商事習(xí)慣規(guī)則。主要觀念1.

2、民商合一理論這種理論主張把商法并入民法，使商法成為民法典的一個(gè)組成部分，自從1847年摩坦尼利提出“民商二法統(tǒng)一論”后，得到一些國家的響應(yīng)，開始采用民商合一的立法模式。民商合一立法體制的形成緣由，是根植于社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件變化的需要，市場經(jīng)濟(jì)極大發(fā)展的結(jié)果，這種結(jié)果導(dǎo)致人的普遍商化。商法歸于民法之中進(jìn)行調(diào)整，其實(shí)質(zhì)是兩者同屬于私法，采取民商合一的國家，在立法中體現(xiàn)出這樣的特點(diǎn)：只有民法典，不制定單獨(dú)的商法典，只是根據(jù)需要制定單行的商事法規(guī)。商事單行法只是民法的補(bǔ)充。多數(shù)商事法規(guī)都是民法的補(bǔ)充規(guī)定，對民法沒有規(guī)定的情況下所做的一種補(bǔ)充?？傊?，在民商合一制的國家，民法與商法的關(guān)系就是基本法與特別法，基本

3、法與補(bǔ)充法之間的關(guān)系。2.民商分立采取民商分立的理論主張，除民法典之外，另行制定商法典調(diào)整國內(nèi)的商事法律關(guān)系，商法是獨(dú)立于民法之外的部門法。這種主張認(rèn)為，民法與商法的區(qū)別表現(xiàn)在：商事關(guān)系有著與民事關(guān)系不同的主體、客體和內(nèi)容。商法中所確立的一些制度，只適用于商事關(guān)系，而不適用于民事關(guān)系。商法受習(xí)慣法和國際商業(yè)慣例影響較大。歐洲一些國家實(shí)行民、商分立體制，也有歷史上緣由，歐洲大陸各國在早期發(fā)展中曾經(jīng)形成過為商人階層創(chuàng)造的商事習(xí)慣法和商事法庭?；居?xùn)練素質(zhì)題1.（1）如果是州法，州下級法院受州上級法院判例的拘束，直至受州最高法院判例的拘束；（2）如果是聯(lián)邦法，聯(lián)邦法院判例的判例受上級聯(lián)邦法院判例的拘

4、束，受上級直至受美國最高法院判例的拘束，但如果聯(lián)邦法院審理的為州的案件，則在不違反聯(lián)邦法的前提下，受州法判例的拘束；（3）聯(lián)邦或州的最高法院是立法機(jī)構(gòu)，其可以不受判例的約束，通過新的判例確立新的法律規(guī)則。2.目前的世界經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)一體化的趨勢，但由于各國的政治立場、外交政策、民族背景等客觀因素影響著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也阻礙著法律一體化的進(jìn)程，在這種情況下，國際商法以其獨(dú)特的優(yōu)勢以其他法律部門無法比擬的速度發(fā)展著，其原因就在于：1)國際商法具有技術(shù)性的特征。所謂“技術(shù)性”是指對某一行為導(dǎo)致某種行為后果，以最基本的行為標(biāo)準(zhǔn)作出的一種公式化的設(shè)置。它盡量地避免受某一國內(nèi)道德、傳統(tǒng)和政策的影響，國際商法的立

5、法規(guī)范更明顯地體現(xiàn)了這種技術(shù)性的特點(diǎn)，順應(yīng)了當(dāng)今國際貿(mào)易迅速發(fā)展的需要。2)國際商法具有全球統(tǒng)一性的特征。由于商法特殊的歷史淵源，決定了國際商法具有先天的統(tǒng)一性，即使在演變?yōu)閲鴥?nèi)法階段，各國的商法也是相象的，一些國際組織的努力使一系列國際商事公約出現(xiàn)，加上適用了百余年并仍在不斷改進(jìn)為商人廣泛適用的國際商事慣例，使國際商法統(tǒng)一性的特點(diǎn)更為突出。3)國際商法的迅捷性。國際商法的規(guī)則清楚、明確，商事規(guī)范中所設(shè)定的期間一般較短，符合商事主體的需要，體現(xiàn)在商法上就是比其他法律規(guī)范具有更迅捷的特征。知識題11判斷題（1）錯(cuò)（2）錯(cuò)（3）錯(cuò)（4）錯(cuò)（5）對12選擇填空題（1）A（2）B（3）D13簡述題1.

6、國際商法經(jīng)歷了“國際性國內(nèi)法國際性”的發(fā)展過程，盡管前后的“國際性”卻有著實(shí)質(zhì)的區(qū)別。近代歐洲各國的商法主要源于中世紀(jì)形成的商人習(xí)慣法（Law Merchant），這被認(rèn)為是古代商法的最初形式，意大利的佛羅倫薩等地首先出現(xiàn)了保護(hù)商人自己利益的商人行會(huì)組織。這種商人自治組織制訂和編撰習(xí)慣規(guī)則，這些習(xí)慣規(guī)則被因襲沿用，形成了系統(tǒng)的商人習(xí)慣法，這一時(shí)期的商人習(xí)慣法具有國際性的特征。16世紀(jì)后，歐洲一些國家形成統(tǒng)一的民族國家，國家統(tǒng)治階級開始注意對商事的立法，行使立法權(quán)，把商人習(xí)慣法變?yōu)閲鴥?nèi)法。第二次世界大戰(zhàn)后，特別是二十世紀(jì)六十年代以后，各國之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益密切，客觀上要求建立統(tǒng)一的國際商事法律，

7、許多國際組織也都在積極從事研究和制訂統(tǒng)一的國際商法的工作。這樣，商法進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段，最主要的特點(diǎn)是恢復(fù)了商法的國際性和統(tǒng)一性。2.美國是聯(lián)邦制國家，其立法權(quán)屬于各個(gè)州，根據(jù)美國憲法的規(guī)定，聯(lián)邦只對有關(guān)州際或國際貿(mào)易事項(xiàng)有立法權(quán)，美國50多個(gè)州都有自己的商事立法。由于美國獨(dú)立較晚，對法律適用的態(tài)度更為靈活與實(shí)際，其最大的特點(diǎn)就是大量制定法的出現(xiàn)和廣泛適用，典型的商事立法當(dāng)屬美國的統(tǒng)一商法典。美國的統(tǒng)一商法典供各州自由采用。美國商法的另一特征是商法體系中的很多其他內(nèi)容，是由判例法和制定法組成的，各州的公司法不盡相同，1928年和1950年美國有關(guān)社會(huì)團(tuán)體起草了統(tǒng)一商事公司法和標(biāo)準(zhǔn)商事合同法

8、，向各州議會(huì)推薦，其中標(biāo)準(zhǔn)商事合同法已被30多個(gè)州部分采用或修改后采用，對其他州制定公司法也有著較大的影響。技能題11國際條約是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律，它只能約束國家，不能直接拘束國內(nèi)的機(jī)關(guān)和人民。國際條約能否直接適用于國內(nèi)的自然人和法人，各國的做法不同，有不同的方式：直接承認(rèn)國際條約優(yōu)先適用，即使與本國的國內(nèi)法相抵觸。如法國憲法第55條規(guī)定：凡正式批準(zhǔn)或公布的條約，即使與國內(nèi)法相抵觸，亦適用條約。只有經(jīng)議會(huì)立法手續(xù)，轉(zhuǎn)為國內(nèi)法后才能在國內(nèi)適用。如英國在1880年的比利時(shí)國會(huì)號案中，就以英比條約未經(jīng)議會(huì)同意，不能適用英國法院為由，拒絕了比利時(shí)的賠償請求。主張自動(dòng)執(zhí)行的條約優(yōu)于國內(nèi)法。所謂“自動(dòng)

9、執(zhí)行的條約”是指條約中或條約中的某個(gè)條款明白表示或按其性質(zhì)不需經(jīng)過國內(nèi)立法可以自動(dòng)生效的條約。不是自動(dòng)執(zhí)行的條約就必須經(jīng)過必要的立法補(bǔ)充才可以在國內(nèi)適用。正是由于各國對待國際條約的態(tài)度不同，在解決國際商事關(guān)系上，可以直接適用的國際條約和必須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才能適用的國際條約的效力有著很大的差別。12國際商事慣例是由非政府間組織制定的非官方文件，因此，不具有當(dāng)然的法律約束力，而是作為供各國商事活動(dòng)中的當(dāng)事人在談判和草擬合同中可以參照的藍(lán)本，可以自由采用。但這些規(guī)則一經(jīng)采用，就成為對當(dāng)事人各方有約束力的法律規(guī)范，即使是國家政府機(jī)關(guān)或國有企業(yè)，只要其以一般法人身份參加國際商務(wù)活動(dòng)，并在合同中約定適用某種

10、國際商事慣例，也要受慣例的約束，履行其所約定的義務(wù)。正是由于國際商事慣例不當(dāng)然具有法律約束力，當(dāng)事人在選擇適用國際商事慣例時(shí)，可以對現(xiàn)成的規(guī)則進(jìn)行修改和補(bǔ)充，而不必恪守國際商事慣例本來的規(guī)定，這就使國際商事慣例在適用時(shí)顯得更加靈活，也使商事活動(dòng)中的各方當(dāng)事人更傾向于選擇適用商務(wù)慣例，使國際商事慣例成為國際商事交易的重要淵源。觀念應(yīng)用分析題這是一道比較靈活的問題，可以由同學(xué)們發(fā)表各自的見解和觀點(diǎn)，受兩大法系的影響主要有：大陸法系：1.中國的民商事法律制度在歷史上即受大陸法系的影響；2.中國有成文的民法典及單行的商事方面的法律；3.中國民商事法律制度中的許多的術(shù)語和制度安排仍然受大陸法系的影響，如

11、債權(quán)、物權(quán)、擔(dān)保等；4.民商事案例在中國不具有法律效力；英美法系：1.中國許多法律制度越來越多地受到英美法系一些觀念的影響，在新修訂的法規(guī)中也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，如合同法；2.在民商事法律制度中引入了許多英美法系的法律術(shù)語的制度，如預(yù)期違約制度、隱形代理制度等；3.開始重視成功案例的作用；在民商法律制度上，國際統(tǒng)一性的特點(diǎn)必要明顯，而且兩大法系也呈現(xiàn)出彼此影響，差別逐步縮小的趨勢，大陸法系引入英美法的成功經(jīng)驗(yàn)，英美法系也頒布了許多商事方面的成文法規(guī)，可以再結(jié)合具體的法律規(guī)定進(jìn)行探討。案例題此案件不能適用國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則，因?yàn)橥▌t的性質(zhì)屬于國際商事慣例，國際商事慣例不具有當(dāng)然的法律效力。只有雙方當(dāng)

12、事人明確在合同中適用才能產(chǎn)生法律約束力，且即使雙方事后達(dá)成協(xié)議適用通則，也不必然適用2000年的最新通則，因?yàn)橥▌t本身不具有法律效力，當(dāng)然也不會(huì)因?yàn)樾峦▌t的出現(xiàn)，而使原來的通則失效，適用哪一版本的通則，仍然需要由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。如果雙方?jīng)]有對適用通則達(dá)成一致意見，則應(yīng)按照最密切聯(lián)系原則確定適用中國的合同法。第2章主要概念1.兩合公司（Company Organized by Limited and Unlimited Shareholders）是指由承擔(dān)無限連帶責(zé)任的無限責(zé)任股東和承擔(dān)有限責(zé)任的有限責(zé)任股東共同組成的公司。2.隱名合伙指當(dāng)事人約定，一方對合伙所經(jīng)營的事業(yè)出資，不參與合伙的經(jīng)

13、營管理，但分享合伙營業(yè)所得的收益，分擔(dān)合伙所受損失的合伙類型。隱名合伙為大陸法所特有。3.股份有限公司，也稱為股份有限責(zé)任公司（Company Limited by Shares），美國稱為（share corporation），指由一定數(shù)目以上的人組成的，其全部資本分為等額股份，股東就其所認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任的公司。4.歐洲公司指由至少兩個(gè)成員國的公司合并而成，或者通過創(chuàng)立一個(gè)控股公司或者聯(lián)營公司，或通過轉(zhuǎn)換一個(gè)在各國法律監(jiān)督下已經(jīng)存在的公司而設(shè)立的公司。主要觀念所有權(quán)與管理權(quán)相分離理論股份有限公司屬于資合公司，股東應(yīng)為公司的所有權(quán)人，而董事則是公司的管理人員，各國的公司法對股東大會(huì)

14、、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職能做了非常明確發(fā)分工和規(guī)定，由董事會(huì)負(fù)責(zé)公司的決策與管理活動(dòng)，對外代表公司開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，即所有權(quán)與管理權(quán)是相分離的。基本訓(xùn)練素質(zhì)題2.1兩合公司具有有限公司和無限公司的雙重性質(zhì)，是由一人以上的有限責(zé)任股東和一人以上的無限責(zé)任股東組成的公司，無限責(zé)任股東以個(gè)人信用為基礎(chǔ)，可以信用或勞務(wù)出資，具有“人合公司”的性質(zhì)，有限責(zé)任股東以出資額對公司承擔(dān)責(zé)任，具有“資合公司”的性質(zhì)，因此，被稱為兩合公司。盡管如此，兩合公司的法律地位更接近于無限公司，大陸法國家的法律一般都規(guī)定，除有關(guān)有限責(zé)任股東的規(guī)定以外，兩合公司的其他有關(guān)事項(xiàng)都適用有關(guān)無限公司的規(guī)定。2.2依據(jù)傳統(tǒng)的公司法理論，公司

15、的經(jīng)營決策權(quán)歸股東大會(huì)行使，董事會(huì)只是執(zhí)行機(jī)關(guān)，但20世紀(jì)以來，股東會(huì)的權(quán)利逐漸減弱，董事會(huì)逐漸控制了公司的管理權(quán)及經(jīng)營決策權(quán)，其主要原因有：（1）股東人數(shù)不斷增加，股東大會(huì)的召集及行使權(quán)利都變得相對困難，董事會(huì)逐漸行使事實(shí)上的經(jīng)營管理權(quán)；（2）公司經(jīng)營管理的專業(yè)化，需要專業(yè)化的人才對公司進(jìn)行管理；（3）越來越多的股東并不熱衷于公司的管理，而更關(guān)心公司能否盈利。知識題2.1判斷題（1）錯(cuò)（2）錯(cuò)（3）錯(cuò)（4）錯(cuò)2.2選擇填空題（1）D（2）D（3）B（4）B（5）D2.3簡答題1.具體來說設(shè)立一個(gè)歐洲公司有四種情況：第一種是由分布在兩個(gè)以上成員國的公眾有限公司合并而成；第二種是在兩個(gè)以上不同的

16、成員國的公眾或私人的有限公司之上成立的控股公司；第三種是來自至少兩個(gè)不同成員國公司的一個(gè)子公司；第四種是一家經(jīng)營至少兩年的公眾公司可以轉(zhuǎn)換成歐洲公司，這家公司必須在另一個(gè)成員國設(shè)有子公司。在成立歐洲公司之前，這些公司應(yīng)該已經(jīng)有兩年的經(jīng)營紀(jì)錄。2.歐洲公司法與歐盟通過的十五個(gè)關(guān)于成員國公司法統(tǒng)一的指令都為歐洲公司法的統(tǒng)一發(fā)揮了重要的作用，但兩者并不相同，歐洲公司法也不能取代歐盟關(guān)于公司法的指令。歐洲公司法是一部具有直接效力的法律,其適用的對象是“歐洲公司”，只有歐洲公司才可以直接適用該法的規(guī)定。而歐盟公司法指令，則是歐盟為了協(xié)調(diào)各成員國公司法的差異，就各國公司法的某些方面作出的協(xié)調(diào)性規(guī)定，歐洲公

17、司法和歐盟公司法指令各有自己的適用對象和范圍，互不取代。技能題三星公司可以采取轉(zhuǎn)換公司形式的方式擴(kuò)大業(yè)務(wù)，其可以將公司轉(zhuǎn)化為股份有限責(zé)任公司的形式，來增加資本的募集，擴(kuò)大公司的信譽(yù)，并力促公司上市交易，同時(shí)加強(qiáng)公司的經(jīng)營管理。觀念應(yīng)用分析題一般來說，股東大會(huì)有權(quán)解除董事的職務(wù)，股東大會(huì)作為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)有權(quán)選舉董事，當(dāng)然也有權(quán)撤換董事，如股東大會(huì)可以因董事缺乏能力、失去對董事的信任等原因撤換董事，但我國對解除董事職務(wù)有較嚴(yán)格的限制，規(guī)定股東大會(huì)不得無故解除董事的職務(wù)。如果股東大會(huì)已經(jīng)作出決議解除杰森的職務(wù)，盡管杰森的行為不違反法國的法律規(guī)定，也不能要求股東大會(huì)恢復(fù)其職務(wù)，但杰森有權(quán)要求公司對其

18、損失進(jìn)行賠償。案例題甲、乙、丙的說法都不正確，首先合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限的連帶責(zé)任，即每一合伙人都有義務(wù)償還合伙企業(yè)的全部債務(wù)，合伙內(nèi)部的約定不能對抗債權(quán)人，因此甲的說法是不正確的；再者，合伙企業(yè)的債務(wù)在乙退伙時(shí)即已經(jīng)存在，盡管在合伙終止后，債權(quán)人才提出清償債務(wù)，乙亦不能以退伙來對抗債權(quán)人，乙仍然要為其退伙前的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；至于丙，盡管其與甲之間有某種約定的債務(wù)承擔(dān)，但這種約定不足以對抗合伙的債權(quán)，丙仍然要為合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。由于丁的6000英鎊債權(quán)發(fā)生在甲、乙、丙的合伙期間，三人應(yīng)對此債權(quán)按合伙協(xié)議約定的債務(wù)分擔(dān)比例承擔(dān)責(zé)任，即甲承擔(dān)1000英鎊，乙承擔(dān)2000英鎊，丙承擔(dān)3000英

19、鎊，但此約定不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人可以對甲、乙、丙中的任何一人主張債權(quán)，在其清償債務(wù)后，可以按照合伙協(xié)議約定的比例向其他合伙人進(jìn)行追償。第3章基本訓(xùn)練知識題3.1 判斷題1）對 2）錯(cuò) 3）錯(cuò) 4）對 5）錯(cuò) 3.2 選擇填空題1）A 2）C 3）D 4）A 5）C3.3 簡答題1）代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)分大陸法系和英美法系而有所不同：大陸法系國家把代理的產(chǎn)生依據(jù)分為兩種，一種是由于本人的意思表示而產(chǎn)生的，另一種是非由于本人的意思表示而產(chǎn)生；明示授權(quán)、默示授權(quán)、客觀必須的代理權(quán)、追認(rèn)的代理。2）代理關(guān)系的終止有兩種情況：一種是依據(jù)當(dāng)事人的行為，一種是根據(jù)法律。代理關(guān)系終止后，代理人不行再以被代理人的

20、名義進(jìn)行代理行為，否則，屬于無權(quán)代理。代理合同終止之前應(yīng)履行的權(quán)利義務(wù)，不因代理關(guān)系的終止而受影響。對第三人是否有效，主要取決于第三人是否知情。技能題3.1二者本質(zhì)上均為無權(quán)代理，區(qū)別其不同，應(yīng)從其構(gòu)成要件上入手。3.2法律分別賦予被代理人以追認(rèn)權(quán)；相對人以催告權(quán)和撤回權(quán)來平衡雙方的權(quán)利義務(wù)。觀念應(yīng)用分析題李某的行為實(shí)質(zhì)上為無權(quán)代理，但是由于該公司沒有告知其客戶取消李某代理權(quán)的事實(shí)，加之長期以來委托李某采購商品的事實(shí)，該代理行為構(gòu)成表見代理。故法庭判決該公司承擔(dān)履行合同的責(zé)任。案例題1 .本案中，張某和趙某串通欺詐委托人王某，其行為不是有效的代理行為。2 .本案中，張某和趙某應(yīng)當(dāng)對王某承擔(dān)連帶

21、責(zé)任，返還其財(cái)產(chǎn)，賠償其損失。 第4章 基本訓(xùn)練 知識題 4.1 判斷題1）對 2）錯(cuò) 3）錯(cuò) 4）錯(cuò) 5）對 4.2 選擇填空題1）AD 2）ABCD 3）A 4）AB 5）AC 6）ABCD4.3 簡答題1）首先，從行為發(fā)生的時(shí)間看，撤回要約發(fā)生在要約發(fā)出之后、生效之前；撤銷要約發(fā)生在要約生效之后、承諾作出之前。其次，從行為對象的性質(zhì)看，撤回的要約是沒有生效的要約，而撤銷的要約是已經(jīng)生效的要約。再者，從行為的目的來看，撤回要約是阻止要約效力的發(fā)生，而撤銷要約是使生效的要約失去效力。2）關(guān)于要約，大陸法一般認(rèn)為有約束力，而英美法則認(rèn)為原則上沒有約束力；關(guān)于承諾，大陸法采取送達(dá)生效的原則，而英

22、美法采取投郵生效原則。3）違約免責(zé)的制度主要有：不可抗力、合同落空、情勢變遷。 技能題 4.1 須區(qū)分同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)分別予以適用。 4.2 可以采用實(shí)際履行、損害賠償、違約金和解除合同等救濟(jì)方法。 觀念應(yīng)用 分析題 對方8月9日的復(fù)電對付款條件作了改變，構(gòu)成對我方8月6日要約的實(shí)質(zhì)性修改。因此合同未成立。 案例題1）不是承諾。因?yàn)橐夜緦ω浳锏膬r(jià)格、數(shù)量等主要條款均不同意。2）有效。3）該合同已成立。4）乙公司有權(quán)要求甲公司繼續(xù)履行合同。乙公司還可要求損害賠償。 實(shí)訓(xùn)題1）乙公司的抗辯事由不成立。乙方要求免除交貨義務(wù)的主要原因是考慮國際市場價(jià)格看好，想另找買主。雖遭受

23、自然災(zāi)害，但未影響到找不到貨源。2）按照我國合同法規(guī)定及國際慣例的通常做法，按照漲價(jià)的幅度來確定15萬美元的賠償額是比較合理的。第5章 主要概念和觀念 主要概念1.交付貨物：一般是指賣方按照約定向買方提交貨物的行為，其通常具有使貨物所有權(quán)從賣方實(shí)際地轉(zhuǎn)移給買方的效力。2.中止履行：合同成立后，另一方當(dāng)事人因某種原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人暫時(shí)停止履行其合同義務(wù)并立即通知對方的行為。3.根本違約：指一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以至于實(shí)際上剝奪了受損方根據(jù)合同有權(quán)期待得到的利益的情形，除非違反合同的一方并不預(yù)知而且一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況下沒有理由預(yù)知這種

24、結(jié)果。4.預(yù)期違約：指在合同規(guī)定的履行期限開始之前，一方有充分的理由相信另一方在履行期限開始時(shí)將不履行其合同義務(wù)的情形。5.風(fēng)險(xiǎn)：是指承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的當(dāng)事人一方必須承擔(dān)貨物因意外損壞（damage）或滅失(loss)的責(zé)任，而不要求另一方當(dāng)事人對此承擔(dān)責(zé)任。6.品質(zhì)擔(dān)保：指賣方所交付的貨物應(yīng)與合同規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，或在沒有約定時(shí)應(yīng)按照法律規(guī)定的貨物所應(yīng)具備的通常品質(zhì)提交貨物的義務(wù)。7.權(quán)利擔(dān)保：指賣方應(yīng)保證對其所銷售的貨物享有合法的權(quán)利，沒有侵犯任何第三人的 權(quán)利，并且任何第三人都不會(huì)就該項(xiàng)貨物向買方主張任何權(quán)利。8.宣告合同無效：合同成立后欠缺使之生效的要件，如有欺詐、脅迫、顯失公平

25、等意思表示不真實(shí)的事實(shí)或當(dāng)事人不具備相應(yīng)的行為能力或沒有采用法律規(guī)定的形式訂立合同等情形，使合同不具備法律效力或者說對雙方當(dāng)事人不產(chǎn)生法律的約束力。 主要觀念1.賣方的基本義務(wù)：交付貨物、轉(zhuǎn)移單證、品質(zhì)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保、轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)。相應(yīng)的賣方的權(quán)利為收取貨款。2.賣方違約時(shí)買方的救濟(jì)：各國在規(guī)定買方的救濟(jì)時(shí)不盡一致，主要適用違反合同時(shí)所能夠采取的救濟(jì)手段。公約在這方面的規(guī)定比較詳細(xì)。根據(jù)公約的規(guī)定，違約方式有實(shí)際違約和預(yù)期違約、根本性違約和非根本性違約。對于這些違約的救濟(jì)方式，公約規(guī)定了5種，即實(shí)際履行、損害賠償、中止履行、給予履行寬展期和宣告合同無效。具體到買方的救濟(jì)方式：賣方違約時(shí)買方可

26、采?。阂筚u方交付替代貨物、要求對貨物不符之處進(jìn)行修補(bǔ)、購買替代貨物、賣方應(yīng)對不履行義務(wù)做出補(bǔ)救、要求減價(jià)、拒絕收取貨物等救濟(jì)方式。3.買方的基本義務(wù)：主要有支付貨款和接收貨物。相應(yīng)地買方的權(quán)利為檢驗(yàn)貨物，獲得與合同相符的貨物。4.買方違約時(shí)賣方的救濟(jì)：根據(jù)公約的規(guī)定，除了可以適用實(shí)際履行、損害賠償、中止履行、給予履行寬展期和宣告合同無效等通常方式外，買方違約時(shí)賣方還可采取：轉(zhuǎn)賣貨物、自行確定貨物的具體規(guī)格、要求支付利息等救濟(jì)方法。 基本訓(xùn)練 素質(zhì)題5.1各國及公約對賣方的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定：答：1.德國法。德國法稱為之對貨物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，即賣方應(yīng)保證他所出售的貨物沒有瑕疵，而對特種買賣中的

27、貨樣買賣的品質(zhì)擔(dān)保則要求賣方必須保證其所交付的貨物與先前提供的樣品具有同一品質(zhì)；除非如果買方在訂立買賣合同時(shí)，已經(jīng)知道或者因重大過失不知道出售的貨物有瑕疵的。同時(shí)法律允許當(dāng)事人以協(xié)議的形式免除或者限制賣方的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，只要這種協(xié)議不是建立在賣方故意隱瞞其貨物瑕疵的基礎(chǔ)上。此外德國民法典還規(guī)定，如買賣的標(biāo)的物是為實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)人的質(zhì)權(quán)而以公開拍賣的方式出售的，賣方對貨物瑕疵不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。2.英國法。根據(jù)英國1893年貨物買賣法規(guī)定，賣方所出售的貨物應(yīng)符合下列默示條件（Implied condition）（1）憑說明書的買賣，應(yīng)保證貨物與說明書相符。（2）對商品質(zhì)量或適用性的默示責(zé)任。但有下列情況者除

28、外、在締約前已將貨物的瑕疵特別提請買方注意者；或、買方在締約前已檢查過貨物，而該項(xiàng)瑕疵是在檢查中應(yīng)能發(fā)現(xiàn)者。（）對特定用途的擔(dān)保責(zé)任。賣方在出售貨物的交易過程中，如買方明示或默示地使賣方了解購買該項(xiàng)貨物是為了特定用途時(shí)，則除非有證據(jù)表明買方并不信賴或不可能信賴賣方的技能或判斷者外，賣方應(yīng)使根據(jù)有關(guān)契約供應(yīng)的貨物，合理地適合該項(xiàng)特定用途，不管此類貨物通常是否是為此目的而供應(yīng)的。（4）憑樣品的買賣，應(yīng)保證貨物與樣品相符。對于英國法律中這種品質(zhì)擔(dān)保默示條件的規(guī)定，原則上認(rèn)為可以通過當(dāng)事人的約定加以排除，但這對于消費(fèi)者合同無效以及如果該項(xiàng)條款顯然是不公正的或不合理的，則該項(xiàng)條款不應(yīng)被強(qiáng)制執(zhí)行。3.美國

29、法。美國統(tǒng)一商法典將賣方的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)區(qū)分為明示擔(dān)保（Express Warranties）和默示擔(dān)保(Implied Warranties)兩種。（1）明示擔(dān)保。明示擔(dān)保是指賣方以確認(rèn)、許諾、說明、提供樣品或模型的方式明白、具體地對其貨物作出的保證。如果賣方對貨物的品質(zhì)作了某種明示的擔(dān)保，則賣方應(yīng)提供符合這些擔(dān)保的貨物。（2）默示擔(dān)保。默示擔(dān)保不是由雙方當(dāng)事人在合同中約定的，而是依據(jù)法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)包括在合同之內(nèi)的，只要買賣雙方在合同中沒有相反的約定，默示擔(dān)保就應(yīng)依法適用。第一，是對貨物商銷性的擔(dān)保。賣方應(yīng)保證其所售出的貨物適合于銷售。第二，是對貨物適合特定用途的擔(dān)保，除非依法排除或修改此種擔(dān)

30、保。美國統(tǒng)一商法典允許賣方在合同中排除或修改擔(dān)保，無論此種擔(dān)保是明示的還是默示的。不過在排除或限制明示擔(dān)保的時(shí)候，美國法認(rèn)為除非當(dāng)事人能夠證明這種否認(rèn)或限制擔(dān)保的詞句或行為已經(jīng)通過某種方式（比如口頭或書面的）成為合同的備忘錄或最終協(xié)議的條款，否則這些否認(rèn)或限制明示擔(dān)保的詞句或行為無效。但是在排除或修改有關(guān)商銷性的默示擔(dān)保時(shí)，用語必須提及商銷性；如果排除或限制以書面形式作出，其書寫必須醒目，以便引起買方的注意4）公約對于品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定。公約認(rèn)為貨物與合同所約定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格以及包裝方式等內(nèi)容相符是最重要的。對于賣方交付的貨物與合同不符的后果，則區(qū)分是否對合同目的的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成威脅判斷是承擔(dān)根

31、本違約的責(zé)任還是非根本違約的責(zé)任。5.2各國法律和公約都規(guī)定賣方對所出售的貨物負(fù)有權(quán)利擔(dān)保的義務(wù)。這種義務(wù)的具體含義為：（1）賣方必須保證對其所銷售的貨物享有合法的權(quán)利；（2）賣方必須保證對其所銷售的貨物擁有合法的、可轉(zhuǎn)讓的包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種知識產(chǎn)權(quán)；（3）賣方必須保證其所銷售的貨物是任何第三方都不能提出權(quán)利要求的。從公約第41、42條的規(guī)定來看，賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)包括：第一，就貨物本身的物權(quán)（所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等）或債權(quán)而言，非經(jīng)買方同意，賣方所交付的貨物必須是第三方不能提出任何物權(quán)或債權(quán)的權(quán)利或要求的貨物。如果存在這樣的權(quán)利或要求，無論這種權(quán)利或要求最終能否導(dǎo)致買方失去該合同貨物的權(quán)利，

32、根據(jù)公約的規(guī)定，賣方都應(yīng)首先承擔(dān)對買方的違約責(zé)任。第二，賣方所交付的貨物，必須是第三方也不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限。公約在第42條對賣方對工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)的承擔(dān)范圍和限制做了具體的規(guī)定，即：（1）如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)已知買方將把貨物在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其它使用，則賣方應(yīng)對根據(jù)該國規(guī)律提出的有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或要求承擔(dān)責(zé)任；（2）在任何其它情況下，任何人根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律提出的有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或要求，應(yīng)由賣方承擔(dān)責(zé)任。但是如果買方在訂立合同時(shí)已知

33、道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求；或者此項(xiàng)權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、程式或其它規(guī)格產(chǎn)生的。則賣方可以獲得免責(zé)。需要指出的是，賣方的此項(xiàng)擔(dān)保義務(wù)不僅僅在于保證沒有第三方的實(shí)際權(quán)利，也必須保證沒有第三方關(guān)于權(quán)利的要求。也就是說即使買方通過與第三方的訴訟或仲裁，獲得了勝訴，但畢竟第三方這種權(quán)利的主張給買方帶來了經(jīng)濟(jì)上或其他方面的諸多損失或不便，這是有悖于買方與賣方訂立合同的目的的，因此賣方也應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。5.3各國對于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的問題的規(guī)定各不相同，以美國的較為具有代表性，得到國際上的一定承認(rèn)。公約從國際社會(huì)統(tǒng)一立法的角度規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問題，因此具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義。1

34、）風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)間的劃分。公約第66條到70條對貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)間問題進(jìn)行了原則性的規(guī)定。公約認(rèn)為：（1）從當(dāng)事人之間的約定；（2）如果沒有約定，則應(yīng)以交貨時(shí)間作為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間；但（3）如果在運(yùn)輸途中買賣貨物時(shí)則以合同訂立時(shí)間為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)間。（1）當(dāng)合同涉及貨物運(yùn)輸時(shí)，根據(jù)公約67條規(guī)定，如果賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點(diǎn)交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運(yùn)人以轉(zhuǎn)交給買方時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)就移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。如果賣方有義務(wù)在某一特定地點(diǎn)把貨物交付給承運(yùn)人，在貨物于該地點(diǎn)交付給承運(yùn)人以前，風(fēng)險(xiǎn)不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。即使在賣方保留控制貨物處置權(quán)的單據(jù)的情況下，也不影響風(fēng)險(xiǎn)按上述時(shí)間移轉(zhuǎn)。但是，在貨物以貨物上加標(biāo)記

35、、或以裝運(yùn)單據(jù)、或向買方發(fā)出通知或其它方式清楚地注明有關(guān)合同以前，也就是貨物特定于合同項(xiàng)之前，風(fēng)險(xiǎn)不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。（2）對于在運(yùn)輸途中銷售的貨物，公約第68條規(guī)定，從訂立合同時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)就移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運(yùn)輸合同單據(jù)的承運(yùn)人時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)就由買方承擔(dān)。（3）在其他情況下，從買方接收貨物時(shí)起，或如果買方不在適當(dāng)時(shí)間內(nèi)這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。2）風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的法律后果。公約認(rèn)為，原則上風(fēng)險(xiǎn)一旦轉(zhuǎn)移給買方，就意味著即使買方在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給他的當(dāng)時(shí)不擁有貨物的所有權(quán)，買方也不能因貨物的滅損而拒絕支付貨款。但如果物

36、滅損知識題5.1 選擇填空題1）A 2）AD 3）AC 4）BC 5）B 6）CD 7）ACD 5.2 簡答題賣方的基本義務(wù)是交付貨物、轉(zhuǎn)移單證、品質(zhì)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保、轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)。損害賠償救濟(jì)方法的適用條件：有一方違約的事實(shí)，有遭受損害的實(shí)際結(jié)果，損害與違約之間有因果聯(lián)系。大陸法，特別是德國法認(rèn)為，還應(yīng)該有違約方的過錯(cuò)，但英美法和公約都沒有做這方面的要求。公約規(guī)定的違約類型：公約規(guī)定的違約類型包括根本違約和非根本違約；實(shí)際違約和預(yù)期違約。 觀念應(yīng)用分析題賣方根本違約時(shí)，買方有權(quán)行使轉(zhuǎn)買權(quán)來救濟(jì)自己的權(quán)利，但是買方在行使權(quán)利時(shí)，應(yīng)將其控制在合理的范圍內(nèi)，不得濫用權(quán)利。結(jié)合本案，買方應(yīng)該以誠信為

37、原則，按照當(dāng)時(shí)市場的貨物平均價(jià)格進(jìn)行購買，事實(shí)上買方的購貨價(jià)格比平均價(jià)格高出300元，如果買方不能夠提出合理的證明，這種額外的費(fèi)用是不能得到支持的；而另一方面賣方應(yīng)承擔(dān)買方因在轉(zhuǎn)買過程中支付的合理價(jià)格，并補(bǔ)償轉(zhuǎn)買價(jià)格與合同價(jià)格之間的合理差價(jià)，因此買方的權(quán)利不能得到完全的支持，但也不是完全不會(huì)得到支持。案例題G的要求不能得到完全的支持。根據(jù)公約對于賣方權(quán)利擔(dān)保義務(wù)的要求，A公司有義務(wù)保證所提供的貨物是不侵犯買方和其他第三人的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)的，并且任何第三方也不能提出權(quán)利要求；如果買方違反了該義務(wù)，應(yīng)向買方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但公約同時(shí)規(guī)定，如果賣方提供的貨物，是根據(jù)買方的指示或提供的設(shè)計(jì)而

38、制造的，因此真正侵犯G的知識產(chǎn)權(quán)的不是A，而是F，因此A固然有義務(wù)停止生產(chǎn)以停止侵權(quán)行為，但是對于賠償損失的要求，應(yīng)由F承擔(dān)，或者由A先承擔(dān)，而向F追償。實(shí)訓(xùn)題如果在履行期到來前發(fā)現(xiàn)對方有不履行合同的可能，可以采取中止履行的方式，對自己的權(quán)利進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)。在實(shí)施該行為時(shí)，要注意，必須建立在較為充分可靠的證據(jù)基礎(chǔ)上，通知對方己方將中止履行合同，要求對方提供擔(dān)保，在提供了擔(dān)保的情況下，應(yīng)繼續(xù)履行自己的義務(wù)。如果對方拒不提供擔(dān)保，可以采取提前宣告合同無效，解除合同并請求損害賠償，也可以等到履行期屆滿對方真的不履行合同時(shí)，再宣告解決合同，請求損害賠償。第6章 基本訓(xùn)練 知識題 6.1 判斷題1）錯(cuò)

39、2）對 3）對 4）錯(cuò) 5）錯(cuò) 6.2 選擇填空題1）C 2）B 3）C 4）C 5）BD 6.3 簡答題1）按照傳統(tǒng)票據(jù)法理論，轉(zhuǎn)讓背書中從第一背書到最后背書之間簽章相互銜接而無間斷者，為連續(xù)背書。背書連續(xù)是證明正當(dāng)持票人的證據(jù)。2）對票據(jù)記載事項(xiàng)進(jìn)行審查的主要內(nèi)容有：法律規(guī)定的必要記載事項(xiàng)是否完備；票據(jù)金額等記載事項(xiàng)是否被偽造或變造；是否存在危及票據(jù)效力的有害記載事項(xiàng)；出票人委托的付款人和已經(jīng)承兌的承兌人是否為被提示的付款人本人。3）各國關(guān)于本票準(zhǔn)用匯票規(guī)則的立法模式不盡相同，其中，公約及日內(nèi)瓦統(tǒng)一法系各國多采用列舉式立法，將本票可以適用匯票的規(guī)定一一列舉，；英美法系國家則多采用概括式立法

40、，規(guī)定除法律有特殊規(guī)定外，均適用對匯票的規(guī)定；而我國票據(jù)法則采取了列舉式與概括式相結(jié)合的立法模式。 技能題 6.1 須具備追索權(quán)行使的條件，如付款人在到期日不付款；被拒絕承兌等等。特別注意追索權(quán)行使的對象。 6.2 可以通過民事制裁、行政制裁、刑事制裁的方式加以控制。 觀念應(yīng)用 分析題 票據(jù)上無行為能力人簽章的無效不影響其他簽章的效力。 案例題實(shí)踐中，各國票據(jù)法的觀點(diǎn)是：對于簽發(fā)空頭支票的透支行為，應(yīng)當(dāng)通過各種法律責(zé)任方式對出票行為人進(jìn)行制裁，但此種制裁并不影響該支票在票據(jù)上的效力。 實(shí)訓(xùn)題作為法官，應(yīng)判決汽車公司有權(quán)行使票據(jù)權(quán)利。本案中，雖然戊偽造背書，但并不影響匯票表面上背書的連續(xù)性，而且

41、汽車公司是善意持票人，并為取得匯票支付了對價(jià)，所以，根據(jù)日內(nèi)瓦統(tǒng)一法系各國票據(jù)法的規(guī)定，他有權(quán)行使票據(jù)權(quán)利。第7章 主要概念品責(zé)任法：是指調(diào)整產(chǎn)品制造者或銷售者因所制造或銷售的產(chǎn)品具有某種瑕疵或缺陷給產(chǎn)品消費(fèi)者或其他第三者造成損害而引起的賠償關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。品責(zé)任：是指由于產(chǎn)品存在瑕疵或缺陷而導(dǎo)致產(chǎn)品消費(fèi)者或其他第三者遭受人身或財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，該產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者應(yīng)承擔(dān)的一種損害賠償責(zé)任。陷：缺陷應(yīng)是指產(chǎn)品欠缺人們有權(quán)期待的安全性，包括設(shè)計(jì)缺陷、制造缺陷、指示缺陷。忽責(zé)任：是指產(chǎn)品的制造者或銷售者因在生產(chǎn)或銷售過程中因主觀上的疏忽導(dǎo)致產(chǎn)品有缺陷，而造成產(chǎn)品的消費(fèi)者或使用者遭受損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)

42、任。責(zé)任：擔(dān)保責(zé)任是英美合同法上的責(zé)任，賣方對其交付的貨物的品質(zhì)負(fù)有保證符合合同條款要求的義務(wù)；使用者或消費(fèi)者或任何第三人因產(chǎn)品缺陷或者說不符合品質(zhì)擔(dān)保的承諾而造成的損害，均有權(quán)獲得賠償。格責(zé)任：是指受害人只要能夠證明產(chǎn)品有缺陷，產(chǎn)品的制造人或銷售者就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。責(zé)：指產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)者可以依據(jù)法定的免責(zé)事由提出合理的抗辯以對抗受害人損害賠償?shù)囊螅獬约旱馁r償責(zé)任。 主要觀念1.產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則：產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)理論是指缺陷產(chǎn)品的制造者或銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)。產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)理論是產(chǎn)品責(zé)任法律制度的核心，美國的產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)理論可以說在世界各國中最具代表性。（1）疏

43、忽責(zé)任。疏忽責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任，因此，產(chǎn)品缺陷的受害人以疏忽責(zé)任為理由尋求法律救濟(jì)時(shí)，應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任。（2）違反擔(dān)保。擔(dān)保義務(wù)分為明示擔(dān)保和默示擔(dān)保，如果產(chǎn)品不符合品質(zhì)擔(dān)保的承諾而造成損害，受損害者有權(quán)獲得賠償；如果產(chǎn)品不符合默示擔(dān)保的要求，就意味著它違反了法律的規(guī)定，得對任何因此受到損害的人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。（3）嚴(yán)格責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任是指受害人只要能夠證明產(chǎn)品有缺陷，產(chǎn)品的制造人或銷售者就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。由于產(chǎn)品責(zé)任法律制度歸責(zé)理論的復(fù)雜性，因此在美國各個(gè)歸責(zé)理論被并行地由受害人選擇適用，受害人可以選擇他認(rèn)為最為有利的責(zé)任基礎(chǔ)進(jìn)行索賠，同時(shí)也意味著他同意使自己處于相應(yīng)的舉證地位，承

44、擔(dān)舉證責(zé)任。2.責(zé)任主體的免責(zé)理論。免責(zé)是指產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)者可以依據(jù)法定的免責(zé)事由提出合理的抗辯以對抗受害人損害賠償?shù)囊?，免除自己的賠償責(zé)任。在不同的產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)理論體系中都規(guī)定了被告可以提出抗辯的事由，具體如下： = 1 * GB3 疏忽責(zé)任中的免責(zé)。根據(jù)疏忽責(zé)任理論的應(yīng)有之意，被告得通過證明自己盡了“合理注意”的義務(wù)仍不能發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的缺陷證明自己無疏忽，從而不承擔(dān)賠償責(zé)任。 = 2 * GB3 擔(dān)保責(zé)任中的免責(zé)。賣方可在產(chǎn)品買賣合同或產(chǎn)品說明書或其他記載其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)的書面中對其擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行限制或排除，從而得以免責(zé)。但是不得對默示擔(dān)保和人身傷害的責(zé)任進(jìn)行排除或限制。 = 3 * GB3 嚴(yán)

45、格責(zé)任中的免責(zé)。由于嚴(yán)格責(zé)任對消費(fèi)者而言是最有力的保障，因此，可以提供給被告的免責(zé)事由相當(dāng)少，但這并不意味著依嚴(yán)格責(zé)任提起的訴訟，被告沒有免責(zé)的可能。根據(jù)美國法律，作為被普遍運(yùn)用的被告抗辯的理由同樣也適用于依嚴(yán)格責(zé)任提起的訴訟，這些免責(zé)理由是：生產(chǎn)者未將產(chǎn)品投入流通；產(chǎn)品投入市場時(shí)引起損害的缺陷并不存在；產(chǎn)品不是為了營利目的而生產(chǎn)、銷售的；產(chǎn)品的缺陷是由于遵循政府的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致；產(chǎn)品缺陷是將其投入流通時(shí)的科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)的；F、對于具有不可避免的危險(xiǎn)性的產(chǎn)品，其缺陷不屬于制造上的缺陷或該產(chǎn)品的提供者在采取了合理的行動(dòng)，包括給予了充分的而適當(dāng)?shù)木静庞枰凿N售的情況下，產(chǎn)品的提供者對產(chǎn)品的不

46、可避免的危險(xiǎn)性造成的損害不負(fù)擔(dān)責(zé)任。 基本訓(xùn)練 素質(zhì)題7.1 產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)理論的比較分析。一般認(rèn)為產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)理論經(jīng)過了四個(gè)發(fā)展階段：早期信奉 “無契約、無責(zé)任”原則；后來發(fā)展為疏忽責(zé)任理論；擔(dān)保責(zé)任理論；嚴(yán)格責(zé)任理論。整體的發(fā)展趨勢是保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，使生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)較重的責(zé)任?！盁o契約、無責(zé)任”意味著將有權(quán)提起產(chǎn)品責(zé)任之訴的主體資格限制在消費(fèi)者合同中的買方，同時(shí)將承擔(dān)責(zé)任的主體限制在銷售者，這不利于其他因產(chǎn)品缺陷遭受損害的人的權(quán)益保護(hù)?！笆韬鲐?zé)任”是適用過錯(cuò)原則的侵權(quán)責(zé)任，這使得受損害者在獲得勝訴賠償?shù)倪^程中擔(dān)負(fù)過重的證明責(zé)任，不利益弱勢群體的利益保護(hù)?！皳?dān)保責(zé)任”是一種合同責(zé)任，不適

47、用過錯(cuò)原則，但同樣難以解決合同只在相對人之間有效的問題，擴(kuò)大可以請求損害賠償?shù)闹黧w范圍是需要法律另行明確規(guī)定的。“嚴(yán)格責(zé)任”是一種適用無過錯(cuò)原則的侵權(quán)責(zé)任，作為受損害者，只要能夠證明因產(chǎn)品缺陷遭受損害，就可以獲得賠償。產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)理論的發(fā)展實(shí)際上體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)保護(hù)弱者的價(jià)值取向。7.2 比較美國產(chǎn)品責(zé)任法與斯特拉斯堡公約的異同。（1）適用范圍：美國既包括財(cái)產(chǎn)損害，也包括人身損害；公約只適用于人身損害。（2）產(chǎn)品定義：美國，產(chǎn)品指具有真正價(jià)值的，為進(jìn)入市場而生產(chǎn)、能夠作為組裝整件或作為部件、零件交付的物品。但人體組織、器官、血液組成成份除外”，甚至通過法官的解釋擴(kuò)及至無形財(cái)產(chǎn)和土地；而公約僅指所

48、有動(dòng)產(chǎn)，包括天然動(dòng)產(chǎn)或工業(yè)動(dòng)產(chǎn)，無論是未加工的還是加工過的，即使是組裝在另外的動(dòng)產(chǎn)內(nèi)或組裝在不動(dòng)產(chǎn)內(nèi)。（3）缺陷定義：美國指“不合理的危險(xiǎn)性”；公約指“缺乏有權(quán)期待安全的人所期待的安全”，二者的差異在于這種“安全性的提供”甚至超出了合理的范圍，因此更加嚴(yán)格。（4）責(zé)任主體：美國規(guī)定以銷售者和制造者為責(zé)任主體；而公約縮小了范圍，以生產(chǎn)者為責(zé)任主體。（5）歸責(zé)原則：美國規(guī)定了契約責(zé)任、疏忽責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任，各個(gè)歸責(zé)理論被并行地由受害人選擇適用；公約單一適用嚴(yán)格責(zé)任。（6）賠償和免責(zé)：美國規(guī)定因缺陷產(chǎn)品造成的精神痛苦、肢體痛苦和純經(jīng)濟(jì)損失等任何損害，都可以要求損害賠償，對產(chǎn)品損害的賠償采用全

49、面賠償為主，兼有懲罰性賠償?shù)脑瓌t，沒有責(zé)任限制；公約規(guī)定了責(zé)任限制，但是最低的責(zé)任限制，即不得少于7萬特別提款權(quán)。在免責(zé)規(guī)定方面，美國更全面。（7）時(shí)效：美國沒有規(guī)定；公約規(guī)定了3年。知識題7.1 判斷題錯(cuò) （2）錯(cuò) （3）對 （4）錯(cuò)7.2 選擇填空題1）BD 2）ABCD 3）C 4）ABD 7.3 簡答題產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件：有三個(gè)：產(chǎn)品存在缺陷、消費(fèi)者或其他第三者受到損害以及損害與缺陷之間有因果關(guān)系。比較美國、德國、日本、斯特拉斯堡公約的免責(zé)范圍。美國的免責(zé)范圍： = 1 * GB3 疏忽責(zé)任中的免責(zé)。根據(jù)疏忽責(zé)任理論的應(yīng)有之意，被告得通過證明自己盡了“合理注意”的義務(wù)仍不能發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的缺

50、陷證明自己無疏忽，從而不承擔(dān)賠償責(zé)任。 = 2 * GB3 擔(dān)保責(zé)任中的免責(zé)。賣方可在產(chǎn)品買賣合同或產(chǎn)品說明書或其他記載其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)的書面中對其擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行限制或排除，從而得以免責(zé)。但是不得對默示擔(dān)保和人身傷害的責(zé)任進(jìn)行排除或限制。 = 3 * GB3 嚴(yán)格責(zé)任中的免責(zé)。由于嚴(yán)格責(zé)任對消費(fèi)者而言是最有力的保障，因此，可以提供給被告的免責(zé)事由相當(dāng)少，但這并不意味著依嚴(yán)格責(zé)任提起的訴訟，被告沒有免責(zé)的可能。根據(jù)美國法律，作為被普遍運(yùn)用的被告抗辯的理由同樣也適用于依嚴(yán)格責(zé)任提起的訴訟，這些免責(zé)理由是：生產(chǎn)者未將產(chǎn)品投入流通；產(chǎn)品投入市場時(shí)引起損害的缺陷并不存在；產(chǎn)品不是為了營利目的而生產(chǎn)、銷售的；

51、產(chǎn)品的缺陷是由于遵循政府的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致；產(chǎn)品缺陷是將其投入流通時(shí)的科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)的；F、對于具有不可避免的危險(xiǎn)性的產(chǎn)品，其缺陷不屬于制造上的缺陷或該產(chǎn)品的提供者在采取了合理的行動(dòng)，包括給予了充分的而適當(dāng)?shù)木静庞枰凿N售的情況下，產(chǎn)品的提供者對產(chǎn)品的不可避免的危險(xiǎn)性造成的損害不負(fù)擔(dān)責(zé)任。德國的免責(zé)范圍：德國法規(guī)定免責(zé)的法定事由包括：生產(chǎn)者未將商品置于市場銷售；依據(jù)情況判斷，缺陷出現(xiàn)在生產(chǎn)者將商品置于市場上銷售之后或銷售當(dāng)時(shí)并未有缺陷存在；該造成損害之缺陷產(chǎn)品不是用于販賣、或非用于經(jīng)濟(jì)銷售目的、或非商業(yè)目的之供輸；產(chǎn)品之缺陷系為配合政府頒布之強(qiáng)制法令所致；依商品銷售于市場時(shí)之科學(xué)或科技水準(zhǔn)

52、無法發(fā)現(xiàn)缺陷之存在；零件制造商，零件之缺陷系因產(chǎn)品設(shè)計(jì)所致，而且零件已經(jīng)依制造商之指示符合設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)者。如果產(chǎn)品缺陷是一種固有缺陷，如炸藥、雷管等或者損害是由消費(fèi)者的過失引起的，或者損害是由第三人的行為所致，可以考慮作為減低或免除生產(chǎn)者責(zé)任的依據(jù)。日本的免責(zé)范圍：日本法規(guī)定的免責(zé)：一是證明原告賴以勝訴的證據(jù)不成立；二是證明在交貨時(shí)，現(xiàn)有科技知識水平下不足以使生產(chǎn)者了解缺陷的存在。與其他國家不同的是，日本法并不認(rèn)為基于國家法令而產(chǎn)生的缺陷給消費(fèi)者造成損害可以成為生產(chǎn)者免責(zé)的事由。公約的免責(zé)范圍：生產(chǎn)者未將商品置于市場銷售；依據(jù)情況判斷，在產(chǎn)品投入流通時(shí)，造成損害的缺陷尚不存在或缺陷是投入流通后由第

53、三人造成的；該造成損害之缺陷產(chǎn)品不是用于銷售、出租或?yàn)榻?jīng)濟(jì)目的的分銷，而又非在商業(yè)過程中制造或分銷；受害人本身的過失。不過在最后一種情況下，應(yīng)考慮所有情況后決定減少或免除生產(chǎn)者的責(zé)任。如果損害既是由產(chǎn)品的缺陷，又由第三方的行為或疏忽造成，則不應(yīng)該減輕生產(chǎn)者的責(zé)任。此外，公約第8條還規(guī)定，本公約規(guī)定的生產(chǎn)者責(zé)任，不得以任何免責(zé)或解除義務(wù)的條款加以排除或限制。 技能題7.1根據(jù)不同的法律規(guī)定，可以主張的責(zé)任主體是不同的。根據(jù)美國法，可以要求與你有契約關(guān)系的人承擔(dān)違約責(zé)任或違反擔(dān)保的責(zé)任，當(dāng)然也可以向生產(chǎn)者要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；日本法的規(guī)定也非常寬泛。而根據(jù)德國法和公約，只能向生產(chǎn)者主張承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，除

54、非銷售者或供應(yīng)者以其行為表明他可以被視為生產(chǎn)者。 觀念應(yīng)用分析題法院裁定被告沒有責(zé)任的法律依據(jù)是疏忽責(zé)任理論，在該原則下，被告可以通過證明“原因明知產(chǎn)品存在危險(xiǎn)而故意使用產(chǎn)品造成損害”來獲得免責(zé)。案例題(1)應(yīng)以直接受損害人的經(jīng)常居住地的國家的法律為適用的法律，因?yàn)楦鶕?jù)海牙公約以直接受損害人的經(jīng)常居住地國的國內(nèi)法為基本適用的法律時(shí)，必須同時(shí)滿足下列條件之一：該國又是被控負(fù)有責(zé)任人的主要營業(yè)地所在國；或者 = 2 * GB3 該國又是直接受損害人取得產(chǎn)品地的所在國。案例中所指的情況是符合這一規(guī)定的。（2）如果該方便面從未經(jīng)商業(yè)渠道銷往日本，情況又怎樣？只能適用被控負(fù)有責(zé)任的人的主要營業(yè)地所在國的

55、法律。因?yàn)楦鶕?jù)公約，如果被控負(fù)有責(zé)任的人證明他不可能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或他自己同類的產(chǎn)品會(huì)經(jīng)由商業(yè)渠道在公約規(guī)定的損害地所在國或直接受損害人經(jīng)常居住地所在國出售，則由于該產(chǎn)品引起的訴訟只能適用被控負(fù)有責(zé)任的人的主要營業(yè)地所在國的國內(nèi)法。但本案中，由于直接受損害人的經(jīng)常居住地與被控方的主要營業(yè)地為同一，因此沒有法律適用結(jié)果上的差異。案例選自 張圣翠國際商法 374頁 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社 2000年5版實(shí)訓(xùn)題根據(jù)美國法律的規(guī)定，在確定產(chǎn)品責(zé)任的問題上，其歸責(zé)原則是多樣的，并可由受損害人選擇適用，因此，應(yīng)根據(jù)不同的歸責(zé)理論提起的訴訟確定可能提出的抗辯事由?；緝?nèi)容如下：（1）疏忽責(zé)任中的免責(zé)。根據(jù)疏忽

56、責(zé)任理論的應(yīng)有之意，被告得通過證明自己盡了“合理注意”的義務(wù)仍不能發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的缺陷證明自己無疏忽，從而不承擔(dān)賠償責(zé)任。被告同樣可以通過證明損害是由于：原告自己的過失行為，如果雙方均有過失，那么通過此項(xiàng)證明亦可相應(yīng)地減少被告賠償?shù)臄?shù)額；原告明知產(chǎn)品有危險(xiǎn)仍自主或故意加以使用，或原告明顯的危險(xiǎn)或非正常使用或擅自改動(dòng)而造成的，則被告可以獲得免責(zé)。（2）擔(dān)保責(zé)任中的免責(zé)。以產(chǎn)品買賣合同或產(chǎn)品說明書或其他記載其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)的書面中對其擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行限制或排除來主張免責(zé)。 = 3 * GB3 嚴(yán)格責(zé)任中的免責(zé)：產(chǎn)品投入市場時(shí)引起損害的缺陷并不存在；產(chǎn)品不是為了營利目的而生產(chǎn)、銷售的；產(chǎn)品的缺陷是由于遵循政府的

57、強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致；產(chǎn)品缺陷是將其投入流通時(shí)的科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)的；F、對于具有不可避免的危險(xiǎn)性的產(chǎn)品，其缺陷不屬于制造上的缺陷或該產(chǎn)品的提供者在采取了合理的行動(dòng)，包括給予了充分的而適當(dāng)?shù)木静庞枰凿N售的情況下，產(chǎn)品的提供者對產(chǎn)品的不可避免的危險(xiǎn)性造成的損害不負(fù)擔(dān)責(zé)任。第8章基本訓(xùn)練素質(zhì)題我國海商法規(guī)定的承運(yùn)人的主要義務(wù)（1）提供船舶并謹(jǐn)慎處理使之適航的義務(wù)。海商法第47條規(guī)定，承運(yùn)人在船舶開航前和開航當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理，使船舶處于適航狀態(tài)，妥善配備船員、裝備船舶和配備供應(yīng)品，并使貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全收受、載運(yùn)和保管貨物。（2）照管貨物的義務(wù)。海商法第48條規(guī)定，承運(yùn)人

58、應(yīng)當(dāng)妥善、謹(jǐn)慎地裝載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料和卸載所運(yùn)貨物。（3）合理速遣運(yùn)送貨物的義務(wù)。海商法第49條規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照約定的或者習(xí)慣的或者地理上的航線將貨物運(yùn)往卸貨港。除非為了船貨安全、救助或企圖救助海上人命或財(cái)產(chǎn)，船舶不得作不合理繞航。（4）交付貨物的義務(wù)。承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)在卸貨港憑正本提單將貨物交付給收貨人。如果承運(yùn)人違反了上述基本義務(wù)或其他法律規(guī)定或合同約定而造成貨物滅失或損壞，或使托運(yùn)人遭受其他經(jīng)濟(jì)損失，除非承運(yùn)人可以依據(jù)法律或合同約定免責(zé)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。82提單的主要作用（1）提單是承運(yùn)人與托運(yùn)人之間達(dá)成的海上貨物運(yùn)輸合同的證明。在法律上，提單是確定船貨雙方在海上貨物運(yùn)

59、輸關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。但是，提單只是海上貨物運(yùn)輸合同的證明，而并非合同本身，因?yàn)樵谔釂魏灠l(fā)前，托運(yùn)人已經(jīng)向承運(yùn)人發(fā)出托運(yùn)要約，并經(jīng)承運(yùn)人承諾，即在提單簽發(fā)前，雙方已達(dá)成了海上貨物運(yùn)輸?shù)囊馑急硎镜囊恢拢Ｉ县浳镞\(yùn)輸合同已告成立。簽發(fā)提單只是承運(yùn)人依法履行其在運(yùn)輸合同項(xiàng)下的義務(wù)。由于提單只是托運(yùn)人和承運(yùn)人之間成立的運(yùn)輸合同的證明，如果在提單內(nèi)容之外托運(yùn)人與承運(yùn)人關(guān)于貨物運(yùn)輸還達(dá)成了其他協(xié)議，則承托雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)提單和其他有關(guān)協(xié)議共同確定。但是，如果提單轉(zhuǎn)移至收貨人或其他提單持有人時(shí)，則根據(jù)海商法第78條，承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，僅依據(jù)提單的規(guī)定確定，也就是

60、說，承托雙方在提單之外另行達(dá)成的協(xié)議不能約束收貨人和提單持有人，但提單轉(zhuǎn)讓后，托運(yùn)人依據(jù)提單或另行達(dá)成的協(xié)議而應(yīng)向承運(yùn)人承擔(dān)的責(zé)任，也不因提單轉(zhuǎn)讓而解除。（2）提單是承運(yùn)人接收貨物的收據(jù)。承運(yùn)人向托運(yùn)人簽發(fā)提單，表明承運(yùn)人已接管提單上所記載的貨物，并占有該貨物，故提單有貨物收據(jù)的作用。根據(jù)海商法第77條，但提單在托運(yùn)人手中時(shí)，它是承運(yùn)人已經(jīng)按其上記載貨物狀況收到貨物的初步證據(jù)，即如果承運(yùn)人實(shí)際收到的貨物與提單記載不符，承運(yùn)人可以向托運(yùn)人提出相反證據(jù)從而解除對此種不符的責(zé)任；但是，如果提單轉(zhuǎn)讓至善意第三方收貨人手中，承運(yùn)人不得提出相反證據(jù)證明其實(shí)際收到的貨物與提單記載不符。（3）提單是承運(yùn)人保證