表見代理與善意取得

1、表見代理與善意取得對最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法 若干問題的解釋（一）第十七條第（二）項的理解作者：溫小霞 喻方德 發(fā)布時間：2005-08-03 11:54:39最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）第 十七條第（二）項規(guī)定,夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定, 夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思 表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。在司法實踐中，遇 到處理婚姻家庭涉及房屋糾紛等不動產(chǎn)案件，適用該條規(guī)定的同時，難免會與其 他法律規(guī)定相沖突，易混淆債權(quán)契約效力與物權(quán)契約效力界限。本文從表見代

2、理 與善意取得的構(gòu)成要件及其缺陷以及司法實踐的運用對該條司法解釋進行理論 上的探討。一、問題的提出在審判實踐中，對于夫妻共同擁有的私有房屋的情況，因其中一方擅自處分 房產(chǎn)而引起的糾紛案件增多，法院的處理結(jié)果都是參照最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）（以下簡稱婚姻法解釋（一） 第十七條第（二）項的規(guī)定，駁回另一方要求房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效的訴訟請求。（以 下將這種共有房屋糾紛案稱之為該類型案。）法院的裁判理由有以下兩類:（一）根據(jù)表見代理制度，相對人有理由相信其與一方簽訂房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議為 夫妻共同意思表示，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。（二）根據(jù)善意取得制度，

3、相對人有理由相信處分房產(chǎn)的一方為夫妻雙方共 同意思表示，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。根據(jù)同一法律規(guī)范，針對同一法律事實作出同一法律結(jié)果，無可非議，但是 依據(jù)的裁判理由卻迥然不同，不得不讓人思考。誠然，表見代理和善意取得都是 為了保護交易安全的法律制度，但二者之間的區(qū)別是顯而易見的，即前者是民法 中的債權(quán)行為，后者是民法中的物權(quán)行為。因此，為了法院裁判的法律效果與社 會效果相統(tǒng)一，有必要正確界定二者在司法實踐中的實用。二、表見代理構(gòu)成要件及缺陷表見代理是無權(quán)代理表現(xiàn)形式之一，是指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在 使相對人相信其有代理權(quán)的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可以

4、向 被代理人主張代理的效力。其構(gòu)成要件是：（1）行為人沒有獲得本人的授權(quán)就 以本人的名義進行民事行為；（2）表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相 信行為人具有代理權(quán)的理由；（3）合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過 失的，不知道或者不應當知道行為人實際上無代理權(quán)；（4）合同內(nèi)容不具有無 效和應被撤銷的內(nèi)容。從其構(gòu)成要件上，可以看出表見代理涉及的是債權(quán)契約的 效力問題。表見代理的缺陷表現(xiàn)在：（1）“有理由相信”不可操作。實踐中，隨意性 較大，什么樣的理由可達到“相信”的程度，法律無明文規(guī)定。法官只有根據(jù)類 推適用或授權(quán)式（自由裁量）的方法來認定相對人的“理由”，對該類型案作出 裁判理由可能是

5、相對立的。（2）如何確定“善意”。目前在學說上和實務上仍 然沒有確定的說法，就實際而論，大多數(shù)主張相對人“不知”代理人為無權(quán)代理 人，即為“善意”。但對相對人應盡（何種程度）的注意義務沒有作為確定“善 意”的要件，使被代理人處于相當被動的地位，不利于保護被代理人的利益。三、善意取得構(gòu)成要件及缺陷（一）善意取得的概念按照不動產(chǎn)是否適用善意取得制度，學者們對善意取得的定義也不相同：1、一部分學者認為善意取得只適用動產(chǎn)，即指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人， 在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，就可依 法取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動產(chǎn)所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓 人返還

6、財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人（占有人）賠償損失。2、一部分學者認為善意取得既適用動產(chǎn)也適用不動產(chǎn)，即指無權(quán)處分他人 財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人，在不法將其占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取 得該財產(chǎn)時系出于善意，即依法取得該財產(chǎn)的所有權(quán)，原財產(chǎn)所有人不得要求受 讓人返還該財產(chǎn)的制度。這一概念，與物權(quán)法草案第111條相吻合。本文 作者亦持此觀點。（二）善意取得的構(gòu)成及缺陷根據(jù)學說上的通說和物權(quán)法草案的規(guī)定，善意取得的構(gòu)成要件是：1、處分財產(chǎn)的出讓人須是無權(quán)處分人。這是善意取得的首要要件。無權(quán)處 分人包括非所有權(quán)人和無轉(zhuǎn)讓權(quán)人。2、受讓人須通過有償交換而實際合法占有已取得的財產(chǎn)。3、取得的財產(chǎn)須是法律允許

7、流通的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。4、受讓人取得財產(chǎn)時須出于善意。從其構(gòu)成要件上，可以看出，善意取得涉及的是物權(quán)契約的效力問題。它的缺陷表現(xiàn)在:對善意取得的出讓人的概念內(nèi)涵是模糊的。在司法實踐中， 對共同財產(chǎn)的共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，如第三人善意有償取得該財產(chǎn)的，應 當維護第三人的合法權(quán)益。這里的出讓人是部分共有人，卻不是善意取得中的財 產(chǎn)無權(quán)處分人。而善意取得與此種的主要區(qū)別，在于前者的出讓人為非所有權(quán)或 無轉(zhuǎn)讓權(quán)人，后者的出讓人為真正的所有人，又有一定的轉(zhuǎn)讓權(quán)，根據(jù)我國有關(guān) 的司法解釋，規(guī)定部分共有人屬于善意取得的出讓人身份，與善意取得的首要要 件不相符合。四、表見代理和善意取得的法律適用表見代理和善

8、意取得都是依據(jù)表見事實的信賴保護原則，目的均在于：當靜 態(tài)的交易與動態(tài)的交易發(fā)生沖突時，保護動態(tài)的交易安全，充分發(fā)揮物的經(jīng)濟作 用，促進社會發(fā)展。例如“無權(quán)代理保護之靜態(tài)利益，在表見代理之要件滿足時， 應該退讓，以保護在由自己（本人）之行為表示以代理權(quán)授予他人或知他人表 示為其代理人而不為反對表示時，第三人因信賴該表見事實所從事之法律行 為。”又“無權(quán)處分保護之靜態(tài)利益，在善意取得之構(gòu)成要件滿足時，應該退 讓，使以動產(chǎn)所有權(quán)或者其他物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定為目的，而善意受讓人該動產(chǎn)之 占有者，縱其讓與人無讓與之權(quán)利，其占有仍受法律之保護?！庇纱丝梢?，表見代理是保護債權(quán)契約動態(tài)的交易安全的制度，善意取得

9、是保 護物權(quán)契約動態(tài)的交易安全的制度。它們的法律適用依表見事實的構(gòu)成要件而定。五、審理該類型案不可避免的法律適用之沖突及解決方法（一）沖突的方面1、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第三十七條第四項：“共同房地 產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓”。中華人民共和國合同法第四 十九條：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂 立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，”即表見代理。 若為貫徹前者的條文，則以表見代理行為訂立的買賣不動產(chǎn)的債權(quán)合同馬上失去 意義。若為貫徹后者的條文，則因表見代理使不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓不需要其他共同人 書面同意，即已發(fā)生效力，與前法適用

10、相沖突。因為買賣不動產(chǎn)的債權(quán)合同不是 要式行為，若相對人與出讓人就其移轉(zhuǎn)的不動產(chǎn)及價金已互相同意，即買賣合同 成立，出賣方（或所有權(quán)人）應負交付該不動產(chǎn)并使他方取得該不動產(chǎn)所有權(quán)的 義務，并應協(xié)助相對方完成中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第三十七條所 規(guī)定的物權(quán)行為的要式要求，而使該條文實際上完全失去規(guī)范功能。依前述說明， 二者便互相地把對方廢止了，于是便形成了法律適用之間的沖突。2、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第三十七條第四項與關(guān)于貫徹 執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第八十九條之沖突。 該意見第八十九條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的 義務。在共同共有

11、關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認為無 效。但第三人善意取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的 損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”前者將不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓應以要式要件（以書面為之）規(guī)定，必須經(jīng)全體共有人同意，轉(zhuǎn)讓合同才能有效。后者以善意 取得制度的規(guī)定，即使未經(jīng)其他共有人書面同意的，也具有取得該財產(chǎn)的合法權(quán) 利。于是，二者便形成了法律適用上的沖突。3、婚姻法解釋（一）第十七條第二項規(guī)定：夫或妻非因日常生活需要 對夫妻共同財產(chǎn)作出重要處理決定的，夫妻雙方應平等協(xié)商，取得一致意見，他 人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由 對抗善意第

12、三人。在我國，夫妻的共有財產(chǎn)主要是房屋不動產(chǎn)，而不動產(chǎn)適用登 記注冊制度，在所有權(quán)變更轉(zhuǎn)移時，登記管理部門有法定義務通知其他共有人， 因此，該規(guī)定同樣與城市房地產(chǎn)管理法第三十七條第四項有法律適用上的 沖突。（二）解決的方法1、不動產(chǎn)之轉(zhuǎn)讓適用善意取得制度的法理根據(jù)。絕大多數(shù)國家的民法都規(guī)定善意取得的財產(chǎn)一般是動產(chǎn)，因為不動產(chǎn)的所有 權(quán)移轉(zhuǎn)，一般要進行不動產(chǎn)過戶登記，出讓時必須出示權(quán)利證書。當作為不動產(chǎn) 權(quán)利變動的原因關(guān)系無效或撤銷，如法律行為本身有瑕疵（瑕疵登記）或強制執(zhí) 行需要回轉(zhuǎn)的情況，物權(quán)轉(zhuǎn)移的結(jié)果應否予以承認和保護？如果將物權(quán)從新物權(quán) 人或第三人手中回轉(zhuǎn)原物權(quán)人，交易安全和交易公平將如

13、何保障？比照學說上對 動產(chǎn)保護的共識：為了保護動態(tài)的交易安全，有時必須犧牲靜態(tài)的交易安全。因 物權(quán)公示原則賦予第三人以充分信任對方的理由，并且支付了相當?shù)膶r，此時， 應當依善意取得的原理確認該第三人對不動產(chǎn)的所有權(quán)。2、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓適用善意取得的例外不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓適用善意取得并不是絕對的，只要對無效或虛假的法律事實錯誤 的糾正（主要是指強制執(zhí)行不當而需要執(zhí)行回轉(zhuǎn)），沒有影響當事人的合法權(quán)益， 因而沒有理由不適用法律事實產(chǎn)生、變更和消滅法律關(guān)系的一般原理，而允許物 權(quán)回轉(zhuǎn)，即已為物的交付的當事人可以向物的取得人提起不當?shù)美姆颠€之訴。有兩種例外情況：一是新物權(quán)人尚未對該財產(chǎn)作出處分，物權(quán)依然在新物權(quán)

14、 人手中；二是財產(chǎn)被新物權(quán)人無償轉(zhuǎn)讓給他人。對第一種情況，允許物權(quán)回轉(zhuǎn)應 該是唯一的選擇，因為物權(quán)回轉(zhuǎn)不涉及第三人的權(quán)益變化，這是法律事實、法律 關(guān)系的一般原理在物權(quán)法中的具體體現(xiàn)。對第二種情況，物權(quán)回轉(zhuǎn)已涉及到第三 人無償取得財產(chǎn)者的利益，由于第三人取得財產(chǎn)沒有支付對價，物權(quán)回轉(zhuǎn)只是追 奪了第三人的新增財產(chǎn)利益，不影響第三人的原有財產(chǎn)利益，可以運用因法律事 實錯誤應予糾正的原則，允許物權(quán)回轉(zhuǎn)。從穩(wěn)定民事流轉(zhuǎn)關(guān)系的意義上，應盡可 能縮小因前種財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的錯誤而產(chǎn)生的不利影響。另外，新物權(quán)人自愿放棄物權(quán)， 應當允許物權(quán)回轉(zhuǎn)。在數(shù)個不同的法律規(guī)范對同一個法律事實加以規(guī)范，并賦予不同的法律效果 的情況

15、下，大多可依有關(guān)競合的理論，透過法律解釋的途徑圓滿解決。但是，該 類型案或者因表見代理與城市房地產(chǎn)管理法第三十七條第四項相沖突，或者 因善意取得與城市房地產(chǎn)管理法第三十七條第四項相沖突，不能簡單地依據(jù) 在法律體系位階上異位階或同位階的原則處理，也就是說，不能千篇一律地用 “上位法優(yōu)于下位法”、“特殊法優(yōu)于普通法”、“后法優(yōu)于前法”的原則進行 法律適用。應當從立法意旨上，探討它的價值取向和功能，同時注意到當事人之 合意，不能過分強調(diào)物權(quán)法定主義的要求?！叭魏紊鐣⑷魏畏删葷紵o法保 證物權(quán)利益萬無一失，這提醒我們不走向物權(quán)保護的極端?！北硪姶碇贫群?善意取得制度設(shè)立的功能就是：在靜態(tài)與動態(tài)的

16、交易發(fā)生沖突時，為了保護動態(tài) 的交易安全。從當事人的角度看，他們的權(quán)利是同等的，沒有誰的權(quán)利應得優(yōu)先 保護的理由，但從整個社會的角度看，優(yōu)先考慮動態(tài)交易安全，更是出于社會公 共利益的需要，它在社會的整體公平與正義面前，交易安全意味著社會給每一個 成員提供了行使和實現(xiàn)物權(quán)的平等機會和秩序。第四項的規(guī)定，因為該條規(guī)定是指不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前的一個要式要件，對共同共有人 之間的內(nèi)部約束，不能對抗善意第三人，該規(guī)定因表見代理或者善意取得而不再 具有拘束力，從保護社會動態(tài)交易安全的角度，應確認不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律效力。六、對本條司法解釋的理解為了正確審理婚姻家庭涉及房屋等不動產(chǎn)糾紛案，最高人民法院對人民法院 適用婚

17、姻法制定本條司法解釋，我們應當從表見代理和善意取得的構(gòu)成要件上來 理解。首先，很明顯，夫妻對共同財產(chǎn)都有平等的處理權(quán)，這并不符合代理的特征。如代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人，這就是說，在代理活 動中，代理人并不因其所實施的民事法律行為而直接取得任何個人利益。而在該 類型案中，夫或妻對共同房屋的處分行為，不管以誰的名義實施的，夫或妻都能 直接取得（或受損）個人的利益。其次，夫或妻對共同財產(chǎn)都有所有權(quán)，同時又有一定的轉(zhuǎn)讓權(quán)，任何一方所 為的民事法律行為所產(chǎn)生的法律后果，都涉及到行為人本身的直接利益。因此， 該條司法解釋不符合表見代理的構(gòu)成要件，更不是表見代理制度在婚姻法中的適 用。最后，該條解釋的內(nèi)容基本符合善意取得的構(gòu)成要件，但是又與善意取得有 一些區(qū)別，善意取得處分財產(chǎn)的出讓人須是無處分權(quán)人，而該類型案的行為人卻 是共同所有人，其本身就具有一定的轉(zhuǎn)讓權(quán)，這一法理上的矛盾，有賴于最高人 民法院作出相關(guān)的司法解釋予以解決。參考文獻：1劉建國、楊立新主編：民事精品案例解析中潘以偉著：妻子擅自出賣夫 妻共有住房，2他人不3知情而4購買，5該房屋買