先占制度簡析

1、文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題先占制度簡析李建華 吉林大學(xué)法學(xué)院 教授 , 傅穹 吉林大學(xué)法學(xué)院關(guān)鍵詞: 先占/無主物/動產(chǎn)所有權(quán)內(nèi)容提要: 無主物的先占制度是最為古老的取得財產(chǎn)的自然方 式之一。所謂先占,是指以所有的意思,先于他人占有無主的動產(chǎn),而 取得其所有權(quán)的法律事實。先占的性質(zhì)屬于事實行為。先占制度的價 值在于:實現(xiàn)物有所歸,有利于物盡其用,同時它提供了一個關(guān)于私有 財產(chǎn)起源的假說。一、先占性質(zhì)的界定先占制度是最為古老的取得財產(chǎn)的“自然方式”之一,早在羅馬 法中已成為一項被羅馬法學(xué)家深信不疑的原則。所謂先占,是指以所 有的意思,先于他人占有無主

2、的動產(chǎn),而取得其所有權(quán)的法律事實。換 言之,是蓄意占有在當(dāng)時為無主的財產(chǎn),目的在于取得財產(chǎn)作為己有。 1羅馬法學(xué)家認為,如果人類果真能夠生活在“自然”的制度 下,“先占”必將成為他們的實踐之一?！跋日肌笔且粋€手續(xù)程序, 通過這個手續(xù)程序,原始世界的“無人物件”在世界歷史中即成為個文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 人的私有財產(chǎn)。從法制史上看，“先占”最初給予一種針對世人來說 是排外的但又只是暫時享有的權(quán)利,到后來,這種權(quán)利一方面保持其 排外性,同時又成為永久的。在羅馬法學(xué)家的眼里,可成為先占的客體, 即無主物的物件是極為廣泛的,如野獸、第一次被發(fā)掘出來的寶

3、石、 以及新發(fā)現(xiàn)或以前從未經(jīng)過耕種的土地、荒廢的土地以及敵產(chǎn)。在以 上物件中,完全的所有權(quán)為第一個占有它們、意圖保留它們作為己有 的占有人取得。正如英國法制史大儒梅因所說:羅馬人的“先占”原 則,以及法學(xué)家把這原則發(fā)展而成的規(guī)則,是所有現(xiàn)代“國際法”有 關(guān)“戰(zhàn)利品”和在新發(fā)現(xiàn)國家中取得主權(quán)等主題的起源。 2關(guān)于先占的性質(zhì)向有三說:法律行為說、準法律行為說、事實行 為說。 （一）法律行為說。法律行為說強調(diào)先占的成立,須先占人以所 有的意思占有標(biāo)的物,從而取得所有權(quán)。此說的不足是將“所有的意 思”混同于“效果意思”。 （二）準法律行為說。準法律行為說認為先 占屬于以意思表示為要素,基于法律的規(guī)定而

4、發(fā)生的取得所有權(quán)效果 的制度,屬于準法律行為中的表現(xiàn)行為。此說無法解釋何以在沒有意 思表示的事實行為中存在大量的先占問題。 （三）事實行為說。事實行 為說認為先占中的以所有的意思同取得時效中的以所有意思一樣,非 指效果意思,而是指事實上對物有完全支配管領(lǐng)的意思?；谙日紵o 主動產(chǎn)的事實,法律賦予占有人取得所有權(quán)的效果。我們主張先占的性質(zhì)屬于事實行為。法律行為與事實行為的核心 區(qū)別在于:后者不依賴行為人的意圖而產(chǎn)生法律后果,而前者的法律 后果之所以產(chǎn)生恰恰是因為行為人表示了這種意圖,即法律使其成為 事實行為人意圖的工具。 3而基于先占取得所有權(quán),先占人對標(biāo)的 物的主觀認識,存在與否,正確與否,在

5、所不問。故采事實行為說,更為 妥當(dāng)。二、先占的制度價值動產(chǎn)所有權(quán),以先占的方法取得,是基于人類生活之所需和經(jīng)濟 價值之所求。其立法例有先占自由主義和先占權(quán)利主義兩種。先占自 由主義,為羅馬法所采,是指先占人可自由取得無主物所有權(quán)。具體言, 先占不問標(biāo)的物為動產(chǎn)或不動產(chǎn),也不問在他人的土地上或非他人的 土地上,只要是無主物,即可取得所有權(quán)。先占權(quán)利主義,為日耳曼法 所采,是指非有先占權(quán)的人,不能用先占的方法取得無主物的所有權(quán)。 具體言,無主物不能由個人自由先占,對于無主的土地,只有國家可以 先占,對于無主的動產(chǎn),只有法律所允許的特定私人,可先占取得。就 各國立法例而言,如法國民法,關(guān)于無主的動產(chǎn)

6、,采先占自由主義,關(guān) 于無主的不動產(chǎn),采先占權(quán)利主義。德國民法,關(guān)于無主的土地,也采 先占權(quán)利主義;至于無主的動產(chǎn),則采先占自由主義為原則,先占權(quán)利 主義為例外。奧國民法,則無論動產(chǎn)或不動產(chǎn),均屬于國庫,是完全采 先占權(quán)利主義。日本民法與法國相同。我國物權(quán)法的起草應(yīng)順各國對于先占采二元主義的潮流。即將無主物分為無主的動產(chǎn)和無主的不動產(chǎn),對于無主動產(chǎn),采先占自由 主義,即個人可基于先占取得動產(chǎn)的所有權(quán),而無主的不動產(chǎn)則采先 占權(quán)利主義,規(guī)定只有國家可享有所有權(quán)。無主物先占制度作為古老的一種取得財產(chǎn)的自然方式是動產(chǎn)所 有權(quán)取得體系中的不可或缺的一環(huán)。在我國現(xiàn)行法中對此并無明確 的立法。固然諸如打獵

7、、捕魚、砍柴伐薪、拾得垃圾等可以取得所有 權(quán),但不過是作為一種習(xí)慣而存在。當(dāng)發(fā)生爭議時 無法律可茲裁斷。 先占制度應(yīng)否存在,有否定說和肯定說兩種。否定說的理由主要有三:一是先占制度是對于所有權(quán)的侵害,尤 其是危害國家和集體的財產(chǎn)。二是先占制度為早期游牧民族社會取得 財產(chǎn)的方式,至今已經(jīng)失其重要性。三是先占制度有違我國的路不拾 遺、拾金不昧的社會主義道德準則。我們主張,先占作為動產(chǎn)所有權(quán)取得方式的一種,應(yīng)在物權(quán)法中 予以明確構(gòu)建。首先,否定說的理由不能成立。先占的標(biāo)的物針對的 是無主物,認為先占制度是對所有權(quán)的侵害,是將無主物混同于所有 物。同時,國家、集體和個人的所有權(quán)均為法律所尊重,進行一體

8、性保 護,先占的承認只是強化了所有權(quán),絕非侵害了所有權(quán);先占作為取得 動產(chǎn)所有權(quán)的方式,的確適用的空間有限,但不能因此否定其個性而文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 湮沒其地位;先占的標(biāo)的是無主物無主物也不同于遺失物先占取得 所有權(quán)與遺失物要返還,并行不悖。其次,承認先占制度的首要價值, 在于實現(xiàn)物有所歸。正如梅因先生所說:先占的真正的基礎(chǔ),并不在于 對這“財產(chǎn)權(quán)”制度出于無性的偏愛,而是在于這個制度長期繼續(xù)存 在而發(fā)生的一種推定即每一個物件都應(yīng)該有一個所有人。4再次， 先占制度的確立,有利于物盡其用。對于無主物如拋棄的垃圾、舊物, 承認先占者可獲得所有權(quán)

9、,不僅可避免紛爭,同時達到物資回收利用, 發(fā)揮了物的效用。5最后，所以認為先占饒有興趣者主要由于它對 純理論法律學(xué)所作出的貢獻,即占有人成為所有人,因為所有的物件 都被假定為應(yīng)該是屬于個人的財產(chǎn)。同時也因為沒有一個人比他對這 特定物件有更好的所有權(quán)。6三、先占的構(gòu)成要件及其法律后果（一）須以所有的意思而占有。所謂“所有的意思”非指效果意思, 僅指發(fā)現(xiàn)無主的動產(chǎn)并占為己有,即有將占有的動產(chǎn)歸于自己管領(lǐng)支 配的意識即可。換言之,事實上有與所有人處于同一支配地位的意思（二）占有的標(biāo)的須為無主物。所謂無主物,羅馬法認為是指現(xiàn)在 沒有或過去從來沒有過一個所有人的物件,前者如拋棄的動產(chǎn),后者 如第一次捕獵

10、的動物。有主物不能因先占取得,例如遺失物、漂流物、失散的動物都是有主物只是暫時所有人不明。但原物主拋棄物可成 為先占的標(biāo)的。（三）占有的無主物須為動產(chǎn),但法律另有規(guī)定的除外。在現(xiàn)代法 制下,各國大多不承認土地等不動產(chǎn)可基于先占而取得 只有動產(chǎn)可 基于先占而取得,但也并非所有的動產(chǎn),也有例外,如尸體、國家珍貴 文物、動植物等禁止流通物不得先占而取得。另外先占取得只適用 于法律對于無主動產(chǎn)的歸屬沒有特別規(guī)定的情形有特別規(guī)定的適用 特別規(guī)定。如:1、民法通則第 79條第1款:所有人不明的埋藏物、 隱藏物,歸國家所有。但考慮國情及國民的素質(zhì),應(yīng)規(guī)定,對所有人不 明的埋藏物、隱藏物,歸國家所有,但價值不

11、大的,也可歸先占者所有。 2、繼承法第32 條:無人繼承又無人受遺贈的財產(chǎn),歸國家所有;3、 文物保護法第4 條:我國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切具 有歷史、科學(xué)和藝術(shù)價值的文物,以及古文化遺址、古墓葬等,均屬于 國家所有。另外,我們建議:物權(quán)法中對于先占的客體還應(yīng)有所限制,對于有 重大研究價值而立法中又無特殊規(guī)定的動產(chǎn)如隕石則不能先占。隕 石是降落在某主權(quán)國家地面上的國家財產(chǎn),群眾有義務(wù)上交,可以獲 得獎勵,否則既不利于天文研究,也會使珍貴的隕石流向國外。由此可 以看出先占的客體應(yīng)該予以限制。至于先占的法律后果通說主張有二:一是先占人具備上述要件的,可取得無主物的所有權(quán)。如打措、捕魚、采集藥材、撿垃圾等, 均可依先占而取得所有權(quán)。二是先占的取得,非基于他人既存的權(quán)利 而取得,屬于原始取得。注釋:梅因.古代法M.沈景一譯，北京:商務(wù)印書館,1996,139-146.梅因.古代法M.沈景一譯，北京:商務(wù)印書館,1996,139-146.轉(zhuǎn)引自董安生民事法律行為