等同侵權與全面覆蓋原則

1、淺談專利侵權判定中的全面覆蓋原則和等同原則工業(yè)革命、技術革命已成為歷史，信息革命引領世界經(jīng)濟的今天，隨著二十世紀科技高發(fā)達和信息產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，世界各國數(shù)以百萬計的專利技術使取得突破性專利技術的可能性 越來越小。每一個受保護的專利技術無不是在廣泛吸收現(xiàn)有技術的基礎上取得專利法意義上的 “創(chuàng)造性和新穎性的進步。不可否認許多同一領域內(nèi)的專利技術之間、專利技術與未取得專、專利侵權判定原則概i在專利侵權訴訟中，專利侵權系指在專利權有效期限內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權人許可以營利 為目的實施其專利行為。其中未經(jīng)專利權人許可和以營利為目的是判斷專利侵權是否成立 的法定形式要件。在形式要件滿足的基礎上，判斷專利侵權

2、是否成立的關鍵在于判別行為人的 實施行為是否落入專利權的保護范圍。如果該行為落入專利權的保護范圍，則可認定侵權。及 之，則不能認定侵權。由于所有建立專利制度的國家都規(guī)定以載有發(fā)明創(chuàng)造技術特征的權利要 確 定因素有了客觀準確的評定標準?，F(xiàn)在各國采用的判定被控侵權產(chǎn)品或方法是否落入涉案專禾 的保護范圍的步驟一般是：先確定涉案專利的保護范圍，再將被控侵權物的技術特征與涉案專 利的保護范圍比較，來看前者是否落入后者的保護范圍，從而得出是否構(gòu)成侵權的結(jié)論。對是 否落入涉案專利的保護范圍存在二種比較標準，即全面覆蓋理論或稱字面侵權理論和等同侵權 理論。所謂字面侵權理論(literal In什ingemen

3、t)就是指被控侵權產(chǎn)品或方法具備了涉案專利權利要求書中的每一項技術特征。如果前者比后者多出或少了一個或幾個技術特征，或者前者與 后者的技術方案有實質(zhì)性的差別，則被控侵權產(chǎn)品或方法與涉案專利的整體技術方案不相同， 即沒有落入后者的保護范圍，不構(gòu)成侵權。只有當被控侵權產(chǎn)品或方法具備了涉案專利的每 一項技術特征時，才可被判定為二者整體技術方案相同，構(gòu)成侵權。如果被控侵權產(chǎn)品或方法 與涉案專利整體技術方案雖然不相同，但專利權人認為被控侵權產(chǎn)品或方法的一個或幾個技術 特征與涉案專利的某一個或幾個技術特征等同，被控侵權產(chǎn)品或方法的技術特征構(gòu)成對涉案專 利技術特征的等同替代，則此時法院要依據(jù)等同原則判定專利

4、權人的指控是否成立。所謂等同 或幾個技術特征雖然不同于涉案專利的相應技術特征，但被控侵權物以實質(zhì)上相同的方式實現(xiàn) 了實質(zhì)上相同的功能取得相同的結(jié)果，那么這種差別就是非實質(zhì)性的，而從事該領域工作的 通技術人員能夠容易的知道二者的互換性(Interchangeability)，在專利法看來，被控侵木 產(chǎn)品或方法的一個或幾個技術特征等同于涉案專利的相應特征。有兩個值得注意的問題。第一，無論是字面侵權還是等同侵權，證明被控侵權產(chǎn)品或方* 與涉案專利整體技術方案相同或構(gòu)成等同侵權的舉證責任都在主張構(gòu)成侵權的一方即專利木 人。因此法院不能在發(fā)現(xiàn)被控侵權物不構(gòu)成對涉案專利的字面侵權后，自動啟用等同原則。第，

5、字面侵權理論和等同侵權理論不是平行的關系,等同侵權理論只是一種例外原則。當被控侵 權產(chǎn)品或方法與涉案專利的整體技術方案不相同時，即被控侵權產(chǎn)品或方法比涉案專利缺少或 多出一個或幾個技術特征，或其某一項或幾項技術特征與涉案專利不同時，傳統(tǒng)的專利侵權判 定理論就不再繼續(xù)追究被控侵權產(chǎn)品或方法中的一項或幾項技術特征是否構(gòu)成對涉案專利的 等同替代。因為這種等同侵權的判定實際上是將專利權利要求書中不存在的但又與權利要求實 質(zhì)上相同的東西納入受保護的范圍。這不能不說是對專利權利要求書所陳述的保護范圍的g 大，而這種對權利要求書的擴大很可能會與權利要求書的目的相沖突。權利要求書的目的無非 是兩個，即劃定專利

6、保護范圍和公知公示的作用，擴大解釋權利要求書的做法使專利的保護范 圍變得模糊不定，公眾不能清楚知道專利的保護范圍，而專利權利要求書也無法真正起到公知 公示的作用。因此，適用等同原則可以說是專利侵權判定的非正常方式。正如美國第二巡回法 院法官漢德(Learned Hand)在皇家打字機公司1一案中所說： 法庭有時訴諸于等同理 論以調(diào)和嚴厲的邏輯并防止侵權者偷取發(fā)明的好處。毫無疑問，嚴格說來這是非正常的。但有 時法庭幾乎從已開始就坦率面對和予以接受的。 二、定專利保護范圍的原定被控侵權物是否構(gòu)成對一個有效授權專利的侵權先必須看該專利權利要求書的表 述。無論是依據(jù)字面侵權理論或是依據(jù)等同侵權理論的比

7、較都不是技術創(chuàng)意的比較，而是整體 技術方案的比較，即將涉案權利要求書所確定的保護范圍與被控侵權物的技術特征進行專利法 意義上的比較，那么就面臨一個問題：如何確定涉案權利的保護范圍。確定專利的保護范圍的 過程，實際上就是解釋專利權利要求書的過程。目前對權利要求書主要有三種解釋方法，即中 心限定原則(Central Claiming Principle)，周邊限定原則(Peripheral Claiming Principle) 和折衷原則或稱主題內(nèi)容限定原則。按照中心限定原則的解釋方法，只要被控侵權產(chǎn)品或方法 具有與涉案專利同樣的技術創(chuàng)意，法庭就不應拘泥于權利要求書的字面含義，而應當將被控侵 權

8、產(chǎn)品或方法視為該創(chuàng)意的另外一種表現(xiàn)形式。而按周邊限定原則，專利權的保護范圍應嚴格 限定于權利要求書據(jù)字面含義或等同原則所劃定的界限內(nèi)。折衷原則，顧名思義，即是對上述 二方法的中和，之所以又稱為、主題內(nèi)容限定原則，是因為其仍是依權利要求書的措詞來確定 保護范圍。歐洲專利公約是這一原則的典型，該公約69條由歐洲專利或歐洲專利申請所 賦予的保護程度，應有權利要求書的措辭來確定，但是說明書和附圖可用于解釋權利要求。中 國專利法采用的也是折衷原則2 折衷原則仍是彈性很大的標準實踐中!專利告往往通過夸大本專利 的創(chuàng)造性、新穎性，而將其專利中所有技術特殊性征(無論是否落入現(xiàn)有技術范圍內(nèi))統(tǒng)統(tǒng)納 入專利保護范

9、圍。而被控侵權人(被告)則千方百計將涉案專利受保護范圍嚴格限于權利要求 書所限定的范圍。最終仍要由法庭來作出選擇，是擴大解釋還是限縮解釋權利要求書的保護范 圍。就法院采取傾向的標準而言，本人認為應當將涉案專利的創(chuàng)造性程度作為考慮因素之一。對于在現(xiàn)有技術基礎上發(fā)揮高度創(chuàng)造力取得該領域內(nèi)突破性進展的專利，法庭應當對其中的獨 創(chuàng)性成果給予足夠的保護，即在折衷原則的范圍內(nèi)適當擴大解釋其權利保護范圍，反之，對于 僅對現(xiàn)有技術作出輕微改進的專利，則應當適當限縮解釋。因為，越是突破性的進步，其中凝 結(jié)了越多發(fā)明人的心血，越容易產(chǎn)生經(jīng)濟上良好的效益，而從事該領域工作的其他技術人員越 不易取得與之實質(zhì)相同的技術

10、成果，那么，也就越容易遭到侵權者的抄襲和模仿；反過來講對 于本來創(chuàng)造性較低的專利技術，同一領域技術人員越容易取得相同甚至更好的技術成果，而所 謂的被控侵權，源自獨立開發(fā)的可能性也越大。那么，具有突破性進步是不是一個無法衡量的 主觀標準因而缺乏可操作性呢？本人認為還是有客觀標準的。比如看同領域內(nèi)普通技術人員是 否認為其屬突破性進步；看涉案所解決的技術難題是否圍繞該領域多年；看該專利所帶來的經(jīng) 創(chuàng)造性程度較低的發(fā)明專利保護范圍予以限縮解釋的有效途徑之一就是在此類專利的侵 權判定中限制等同原則的適用。正如艾貝工程公司案3中所述： 適用專利法時法庭首先應確 定涉案發(fā)明的真正意義以及其是否實質(zhì)性的改進了

11、該領域的技術如果他(專利權人)僅 是前進了一小步，而他所說的所謂發(fā)明只是介于機械性的改變和真正的發(fā)明之間，那么他的專 利應當限于較窄的范圍內(nèi)，只有幾乎完全對其的抄襲才可被判定為侵權。正是法庭對真正的發(fā)具體進行專利侵權判斷時被控侵權物的技術特征與專利獨立權利要求中記載的全部必 要技術特征，逐一進行分析比較，以得出是否侵權的結(jié)論。這就是專利侵權判定中的逐一權項原 則。各國目前司法實踐對等同侵權理論應適用逐一權項原則有較一致的意見。美國最高法院在 1997年的希爾頓化學公司訴沃納金肯公司案4中確認了等同理論適用于每一個權項及其等 同物的觀點。法官指出： 對于界定專利發(fā)明的范圍來說，權利要求書中的每一

12、個權項都是重 要的。因而必須將等同理論適用于權利要求中的每一個權項，而不是適用于整個發(fā)明。適用等 同理論，甚至是適用于每一個權項時，不能寬泛到實際上取消該權項的程度。這就是所謂的 逐一權項的適用原則，也就是解釋權利要求書的周邊限定原則。但對依據(jù)全面覆蓋理論是否應 當適用逐一權項原則則沒有定論。本人認為逐一權項比較的方法并不針對某一個特定原則，而是 對專利保護范圍采用周邊限定原則和折衷原則的必然衍生物。比較一技術方案是否落入專利保 護范圍的方法除了逐一技術特征的比較之外，就是整體技術方案的比較，沒有任何中間道路。而當兩技術屬于同一技術領域，甚至屬于專利技術國際分類表同一四級目錄下時，整體技術方

13、案的比較是很難進行的，比較的結(jié)果很可能是發(fā)現(xiàn)二者差別如此之小，從而判定被控侵權產(chǎn)品、全面覆蓋理論概述逐項原則適全面覆蓋理論的結(jié)果就是利權人要依據(jù)全面覆蓋理論證控侵權 物構(gòu)成侵權就必須證明被控侵權物具備了專利權利要求書中的每一項權利要求所描述的技術I謂完全相同是指被控侵權物的技術特征與專利的技術特征相比其專利權利要求書要求! 保護的全部必要技術特征均被被控侵權物的技術特征所覆蓋，即構(gòu)成字面侵權，據(jù)此侵權成立。 用公式表示，即專利的必要技術特征為:A+B+C+D;被控侵權物的必要技術特征 為:A+B+C+D。顯然，被控侵權物的技術特征全部在專利技術的權利保護范圍之內(nèi)，結(jié)論無疑 是侵權。這種顯而易見

14、的侵權，實際上就是仿制專利產(chǎn)品。其仿制的產(chǎn)品包含了屬于專利保護的 發(fā)明或者實用新型的全部必要技術特征，這些特征與權利要求書中用文字描述的技術特征之間 存在著一一對應關系，基本上不存在任何差異。這是傳統(tǒng)專利侵權理論承認的最基本的侵權彳J、被被控侵權物的技術特征多于專利的必要技術特征侵權成立（從屬侵權被控侵權物技術特征與專利的技術特征相比，不僅包含了專利權利要求書中的全部必要技術 特征，而且還增加了新的技術特征。在這種情況下，仍然應認定為侵權。用公式表示，即專利技術 的必要技術特征為:A+B+C,而被控侵權物的技術特征不僅包括了 A、B、C,而且增加了 D和| E,即為A+B+C+D+E,在這種情

15、況下，由于被控侵權物覆蓋了專利的全部技術特征被控侵權物 專利的全部必要技術特征,仍構(gòu)成侵權。在實踐中，和專利技術相對比，增加了技術特征的被控侵利要求中必要技術特征組成的技術方案的整體內(nèi)容不可分割所以獨立權利要求中各個 要技術特征是指缺少一項將不能完成發(fā)明任務的特征。他人在缺少專利技術必要技術特征的情 況下,完成了同樣的發(fā)明任務,顯然不構(gòu)成侵權。用公式表示,即專利技術的必要技術特田 為:A+B+C+D;被控侵權物的技術特征為:A+B+C,這表明;實施者用較少的技術特征達到了4.被控侵權物中缺少專利獨立權利要求中附加技術特征一一侵權成立F控侵權物的技術特征與專利的技術特征相比雖然缺少獨立權利要求中

16、的部分技術特征，但缺少的技術特征經(jīng)過分析，實際應作為附加技術特征，而不應當作為該專利的必要技術特征， 是由于專利權人的疏忽而將其寫進了獨立權利要求中,在這種情況下，亦應認定侵權成立。用公 的技術特征為:A+B+C,缺少了技術特征D,應當認為侵權。爭議本應就此完結(jié)。但正如上文所述，法院已意識到允許模仿專利的某一項或幾項技術特征而 同時不與其完全相同的技術方案存在會使專利法的保護變得空洞而沒有意義。將侵權判定限于 字面覆蓋理論會事實上鼓勵肆無忌憚的模仿者對專利稍加改動而游離于專利權利要求之外，從 而逃脫專利法的制裁。而現(xiàn)在一模一樣的抄襲已越來越少，更多的侵權者將專利中的部分技術權五、等同原則概i根

17、據(jù)專利法的規(guī)定獨立權利要求應當包括說明新穎性、創(chuàng)造性的必要技術特征但并 等于獨立權利要求中記載的技術特征實際上都是必要技術特征。在現(xiàn)實中,由于各種原因，比如 I申請人缺乏撰寫申請文件的技巧，把應當位于從屬權利要求地位的非必要的附加技術特征也寫 進獨立權利要求。對于記載在獨立權利要求中的附加技術特征的認定，要結(jié)合發(fā)明目的,效果和 技術手段以及申請人在專利審批過程中向?qū)＠炙鞯年愂鲞M行綜合分柝而不應不加分析土 隨意認定。一旦認定了是被控侵權產(chǎn)品或方法是附加了技術特征，則可以做出侵權的判定。否則, 將可能造成由于專利權人在撰寫專利文件時形式上的失誤，掩蓋了侵權行為人實質(zhì)上的侵權。也 就是說，在進行

18、侵權判斷時，如果機械地拿被控侵權物的技術特征與專利保護范圍中獨立權利 求中的技術特征相比，缺少一項技術特征就認定不侵權，那么，由于權利要求書撰寫的疏忽或 嚴謹,就可能致使很多侵權行為被認定為不侵權，爭議本應就此完結(jié)。但正如上文所述，法院已意識到允許模仿專利的某一項或幾項技術特征而 同時不與其完全相同的技術方案存在會使專利法的保護變得空洞而沒有意義。將侵權判定限于 字面覆蓋理論會事實上鼓勵肆無忌憚的模仿者對專利稍加改動而游離于專利權利要求之外，從 而逃脫專利法的制裁。而現(xiàn)在一模一樣的抄襲已越來越少，更多的侵權者將專利中的部分技術權五、等同原則概i根據(jù)字面侵權理論如果被控侵權物并不具備專利的每一項

19、技術特征，則不構(gòu)成侵權，侵木適用等同原則判定專利侵權可分為以下兩種情況:者。等同侵權理論的精髓是阻止人們以欺騙手段獲得專利法給與的好處。適用等同原則判定專利侵權可分為以下兩種情況:1 .被控侵權物中的技術特征有一部分與專利的必要技術特征不相同,但不相同部分屬于等 同手段代替一一侵權成立。被控侵權物的技術特征與專利的技術特征相比，雖然構(gòu)成兩者的技術 特征數(shù)量相等或相差不多，但其中有的技術特征內(nèi)容不相同。經(jīng)過比較，如果被控侵權物與專利 相同的效果，而該領域的一般技術人員部經(jīng)過非創(chuàng)造性勞動即能知道被控侵權物屬于等同手段代替，因為這種代替未對技術進步作出貢獻,仍構(gòu)成侵權。用公式表示，即專利技術的必要技

20、術特 被控侵權物的技術特征與專利的必要技術特征有F以上不相同也不相 一一不構(gòu)成侵權。被控侵權物的技術特征與專利的必要技術特征相比，有一項以上不相同，且不屬于等同物代較,D不等于F,兩者不屬于等同物替換，應當認定不侵權。大量的改進性發(fā)明創(chuàng)造都是在現(xiàn)有產(chǎn)實質(zhì)性的改進。技術的必要技術特征為:A+B+C+D 較,D不等于F,兩者不屬于等同物替換，應當認定不侵權。大量的改進性發(fā)明創(chuàng)造都是在現(xiàn)有產(chǎn)實質(zhì)性的改進。品或方法的基礎上完成的，通過增加新的技術特征或改變原有的技術特征，使技術不斷完善，從 而推動各項技術向前發(fā)展。當然這里講不相同也不相等的技術特征，必須是具有本質(zhì)的區(qū)別,有通過上述分析，主張在專利侵權

21、判定中適用等同理論的原告專利權人會發(fā)現(xiàn)該理論并不總 是有利于的他的。如果某一項技術與涉案專利技術相比實質(zhì)上不相同，以實質(zhì)上不同的手段:現(xiàn)了與其相同或近似的功能，那么即使該被控侵權物的各項技術特征從字面上看落入了涉案專利的保護范圍，也不能認定為構(gòu)成侵權?？梢姷韧碚撌且徊虐央p刃劍，一方面阻止模仿者 在現(xiàn)了與其相同或近似的功能，那么即使該被控侵權物的各項技術特征從字面上看落入了涉案專公平原則覆蓋的范圍內(nèi)。六、等同原則在美國司法實踐中的運用以及相關問題美國的的等同侵權理論及具體判定方法都是由司法判例確定的。1814年的歐迪恩案5提 出了等同侵權的雛形，斯托里(Story)法官在該案中說： 僅僅以似是

22、而非的不同或輕微的改 進，不能動搖原發(fā)明人的權利?！?878年機器公司一案6中最高法院指出： 從專利法意義上 說，某一事物的實質(zhì)性等同物是指與該物本身相同的東西。所以，如果兩件發(fā)明物以實質(zhì)上相 同的方式發(fā)揮著相同的功能，達到了實質(zhì)上相同的效果，他們就是相同的，盡管他們的名稱、 結(jié)構(gòu)或形狀有所不同?！庇纱舜_立了功能-手段-效果三一致的判定標準。確立美國現(xiàn)代等 同理論的是1950年的格拉夫7一案，其中杰克遜法官的一段判詞被視為關于等同原則的經(jīng) 典論述而被廣泛引用。他說： 等同的構(gòu)成，必須在專利、現(xiàn)有技術和有關案件特定情形的背 景中予以考慮。在專利法看來，等同不是某一公式的禁錮，也不是在真空中予以考

23、慮的絕對。 它不要求每一個目的和每一個方面的完全一致。在確定等同時，與某一事物相等的事物可能并 不互相等同，而那些主要效果不同的事物可能會在有時等同。必須考慮專利中某一成分所要達 到的效果，它與其他成分合并是所產(chǎn)生的特性，以及它在操作中欲實現(xiàn)的功能。一個重要的考中存在的那一成分具有可互換性(interchangeability)。在希爾頓案中，最高法院則再次澄清了等同原則涉及的諸多重大法律問題，對美國專利法 律界乃至世界各國專利法律的理論和實踐產(chǎn)生重要了影響。其中明確了適用等同原則時幾個關 鍵法律問題:第一、逐一權項原則。美國聯(lián)邦上訴法院對希爾頓案多數(shù)法官的判決實際上是從整體上而 不是從每一個權項上判定被控侵權產(chǎn)品或方法與涉案專利之間是否存在實質(zhì)不同。而持反對意 見的尼斯法官(Nies)則具體提出了在不擴大權利要求范圍的前提下適用等同理論的方法。她 上(as a whole)適用于被控侵權產(chǎn)品或方法。最高法院十分同意她的觀點，明確指出： 對 于界定專利發(fā)明的范圍來說，權利要求中的每一個權項都是重要的。因而，必須將等同理論適 用于權利要求中的每一個權項，而不是適用于整個發(fā)明。適用等同理論，甚至是適用于每一 權項時，不能寬泛到實際上取消該權項的