論表見代理制度-論文

1、論表見代理制度 內(nèi)容摘要 ：合同法第四十條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為有代理權(quán)的，該代理行為有效?！笔状卧诹⒎ㄉ洗_立了表見代理制度，本文將結(jié)合民法通則與合同法的具體規(guī)定從表見代理的立法的、構(gòu)成要件、具體表現(xiàn)及效力上進(jìn)行簡(jiǎn)要論述，以期全面了解表見代理制度。代理，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義同第三人獨(dú)立為民事法律行 為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。 代理法律關(guān)系涉 及代理人、 被代理人和第三人三方當(dāng)事人， 具有內(nèi)部和外部?jī)蓚€(gè)法律關(guān)系， 作為 內(nèi)部法律關(guān)系的代理人與被代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系在一定

2、程度上決定著代 理人與第三人之間的外部法律關(guān)系是否有效以及效力是否及于被代理人的問(wèn)題。 無(wú)權(quán)代理在學(xué)理上分為狹義的無(wú)權(quán)代理和表見代理。無(wú)權(quán)代理原則上是無(wú)效的， 然而在某些特定的情況下， 一概否認(rèn)無(wú)權(quán)代理的效力， 不利于保護(hù)善意第三人的 利益和保障社會(huì)交易的安全， 勢(shì)必會(huì)破壞人們對(duì)代理制度的信賴， 顯然是不科學(xué) 的。因此肯定一部分附合表見代理?xiàng)l件的無(wú)權(quán)代理的效力， 是彌補(bǔ)上述不足的有 效手段。本文將結(jié)合民法通則 、合同法的有關(guān)規(guī)定對(duì)表見代理制度進(jìn)行簡(jiǎn)要論述。 關(guān)鍵詞 ：民法 代理 無(wú)權(quán)代理 表見代理從德國(guó)民法典對(duì)表見代理制度的確立，到日本民法典和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法對(duì)表見代理制度的完善， 其中經(jīng)歷了

3、漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程。 我國(guó)民法通則和最 高人民法院司法解釋雖然有些規(guī)定蘊(yùn)含著表見代理的內(nèi)容， 但限于我國(guó)歷史條件 的制約，未能予以明確規(guī)定。 隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展與完善， 直 到九十年代后期， 合同法才以法律的形式確立了我國(guó)的表見代理制度。 這是社會(huì) 發(fā)展的必然趨勢(shì)。這一制度的確立， 對(duì)維護(hù)我國(guó)代理制度的信用、 保障交易安全、 提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率、保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益都起到了重要作用。一、表見代理制度的概念及相關(guān)律規(guī)定所謂表見代理， 本屬于無(wú)權(quán)代理， 但因本人與無(wú)權(quán)代理人之間的關(guān)系， 具有 外表授權(quán)的特征，致使相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行民事法律行 為，法律使之發(fā)生與有

4、權(quán)代理相同的法律效果。 由于表見代理中無(wú)權(quán)代理人的代 理行為在客觀上存在使相對(duì)人相信其有代理權(quán)的情況， 且相對(duì)人有正當(dāng)理由相信 行為人有代理權(quán)，因此可以向被代理人主張有權(quán)代理的效力。在我國(guó)民法理論上表見代理制度屬無(wú)權(quán)代理的范疇， 多年來(lái)一直未作為 一項(xiàng)獨(dú)立的制度在立法上予以承認(rèn)。 民法通則 第六十五條第三款“委托書授 權(quán)不明的， 被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任， 代理人負(fù)連帶責(zé)任。 ”和第六 十六條第一款“沒(méi)有代理權(quán)、 超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為， 只有經(jīng)過(guò)被 代理人的追認(rèn)， 被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。 未經(jīng)追認(rèn)的行為由行為人承擔(dān)民事責(zé) 任，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表

5、示的視為同意。 ”的規(guī) 定，雖然已顯表見代理制度的端倪， 但這兩條并非完整意義上的表見代理的規(guī)定， 其立法本意在于因本人有過(guò)錯(cuò)， 而使本人與代理人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。 在立法上 真正明確將無(wú)權(quán)代理劃分為狹義的無(wú)權(quán)代理和表見代理的是 1997 年的合同 法，該法以第四十九條：“行為人沒(méi)有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后 以被代理人名義訂立合同， 相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的， 該代理行為有 效?！钡囊?guī)定明確確立了表見代理制度。這一制度的確立，對(duì)促進(jìn)市場(chǎng)交易繁榮， 維護(hù)交易安全和各方當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了充分的法律依據(jù)。二、表見代理的制度價(jià)值表見代理屬于無(wú)權(quán)代理的一種，依無(wú)權(quán)代理的處理原則，其

6、行為后果應(yīng) 由無(wú)權(quán)代理的行為人和第三人共同承擔(dān)。但是表見代理的起因與授權(quán)有關(guān)系，其“沒(méi)有代理權(quán)”“超越代理權(quán)”或“代理權(quán)終止后”的前提都是有一定的授權(quán)、 曾有授權(quán)或有使第三人相信有授權(quán)的情形， 此時(shí)，授權(quán)人對(duì)表見代理行為的發(fā)生 具有不可推卸的責(zé)任。在這種情況下，完全由善意第三人承擔(dān)行為的后果是不符 合民法的公平、誠(chéng)實(shí)信用原則，且不利于當(dāng)事人在市場(chǎng)活動(dòng)中的交易安全。 因此合同法設(shè)定了表見代理制度，對(duì)特定情況下的無(wú)權(quán)代理行為予以了懇定， 其 目的便在于從立法上對(duì)民事主體已經(jīng)取得的利益的民事行為予以法律保護(hù)，不使其歸于無(wú)效，使各方當(dāng)事人所實(shí)施的民事行為所產(chǎn)生的結(jié)果處于一種穩(wěn)定的狀 態(tài)，切實(shí)維護(hù)雙方已

7、取得的利益，維護(hù)代理制度的信用。進(jìn)而切實(shí)維護(hù)民事主體 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的合法權(quán)益，交易行為，維護(hù)交易的安全。由此可以推認(rèn)，表 見代理的制度價(jià)值在于維護(hù)交易安全，在于使個(gè)人靜的安全與社會(huì)動(dòng)的安全的協(xié) 調(diào)。三、表見代理的構(gòu)成要件表見代理是一種無(wú)權(quán)代理行為，是一種沒(méi)有代理權(quán)的代理，它具有代理行 為的表象，卻欠缺代理權(quán)的實(shí)質(zhì)；但相對(duì)人有足夠的理由相信代理關(guān)系的存在， 被代理人不得以無(wú)權(quán)代理為由否認(rèn)代理行為所產(chǎn)生的法律后果，因而其兼具有權(quán) 代理和無(wú)權(quán)代理的特點(diǎn)，其構(gòu)成是該制度中最復(fù)雜，爭(zhēng)議最大的一環(huán)。學(xué)理上, 根據(jù)本人的主觀過(guò)失是否是構(gòu)成表見代理的必要條件， 有單一要件說(shuō)和雙重要件 說(shuō)之爭(zhēng)；根據(jù)表見代理

8、構(gòu)成要件是否唯一， 又產(chǎn)生了多元論和一元論。 但一般認(rèn) 為，表見代理的構(gòu)成要件可分為表面要件和特別要件。1、表面要件表見代理屬于廣義的無(wú)權(quán)代理， 但因其發(fā)生有權(quán)代理的效力， 因此， 其需具 備代理的表面要件：（1）、行為人須以本人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，并能夠出示證明自己接受委 托為本人辦理某項(xiàng)事務(wù)的文件或聲稱代理本人， 這是表見代理的基礎(chǔ)要件。 行為 人可以是沒(méi)有代理權(quán)的人， 也可以是超越代理權(quán)的人， 還可以是代理權(quán)已終止的 人，但必須是以被代理人的名義進(jìn)行行為的人。 在這幾種情況下， 行為人其實(shí)不 是代理人， 只能是與被代理人即本人有一定關(guān)系的人， 行為人在與相對(duì)人進(jìn)行民 事行為時(shí)， 并沒(méi)有合

9、法的代理權(quán)， 但是他是基于與被代理人的一定關(guān)系， 以被代 理人的名義進(jìn)行的民事行為， 并造成一定的表象使相對(duì)人認(rèn)定其具有代理權(quán)， 如 果行為人與相對(duì)人進(jìn)行的民事行為未以被代理人的名義進(jìn)行， 表見代理則無(wú)從談 起。（2）、行為人一般應(yīng)具有相應(yīng)的民事行能力。在表見代理中，行為人以被 代理人的名義進(jìn)行各項(xiàng)民事活動(dòng)， 行為人需達(dá)到一定年齡、 精神正常、 具有意思 表達(dá)能力等，能以自己的行為取得相應(yīng)的民事權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。（3）、無(wú)權(quán)代理人所為的行為不是違法行為。無(wú)權(quán)代理人以代理人的名義 所為的民事行為除受代理規(guī)范調(diào)整外， 還要受民事行為規(guī)范的調(diào)整， 必須具備民 事法律行為的有效要件。 如標(biāo)的要合法

10、等， 標(biāo)的合法并非指標(biāo)的有法律依據(jù)， 而 是指約定標(biāo)的不能是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的限制流通物等。4）、無(wú)權(quán)代理人所為的民事行為應(yīng)是向相對(duì)人為意思表示或受領(lǐng)相對(duì)人的意思表示。 代理是一種民事法律行為， 只有代理人為被代理人實(shí)施的是能夠產(chǎn) 生民事權(quán)利義務(wù)的行為才能夠成代理行為， 才符合代理的表面要件， 這種無(wú)權(quán)代 理才能產(chǎn)生有權(quán)代理的效力。2、特別要件 （1）、行為人無(wú)代理權(quán)。表見代理是無(wú)權(quán)代理的一種，成立表見代理的 第一要件便是行為人無(wú)代理權(quán)。 所說(shuō)的無(wú)代理權(quán)是指行為人實(shí)施代理行為時(shí)沒(méi)有 代理權(quán)、 超越代理權(quán)或代理權(quán)已終止， 否則， 如果行為人對(duì)實(shí)施的行為擁有代理 權(quán)則構(gòu)成有權(quán)代理，便不會(huì)發(fā)生表見

11、代理的問(wèn)題。（2）、客觀上須有足以使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由。 這是成立表見代理的客觀要件， 這一要件是以行為人與本人之間存在某種事實(shí)上 或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的， 這種聯(lián)系是否存在或是否足以使相對(duì)人相信行為人有 代理權(quán)，是要經(jīng)過(guò)相對(duì)人的判斷的， 而相對(duì)人的判斷要依客觀標(biāo)準(zhǔn)， 而非主觀的。 首先判斷相對(duì)人的相信， 并不按其自己的主觀的感受為標(biāo)準(zhǔn)， 而是按平常人的感 受為標(biāo)準(zhǔn)；二是法律所要求的亦不是相對(duì) 9 人的主觀感受而是按客觀的事實(shí)， 即 足以使相對(duì)人相信行為有有代理權(quán)的那些客觀事實(shí)。 例如，行為人持有單位的介 紹信，蓋有合同專用章或蓋有公章的合同書等證明文件來(lái)證明自己有代理權(quán)；

12、 或 代理人授權(quán)不明， 使相對(duì)人有理由相信行為有代理權(quán)， 或被代理人在代理行為終 止后沒(méi)有及時(shí)通知相對(duì)人， 或行為人與被代理人之間具有某種特定的關(guān)系， 如親 屬關(guān)系或勞動(dòng)雇傭關(guān)系等，這些事實(shí)的具備才是構(gòu)成認(rèn)定表見代理的客觀依據(jù)， 當(dāng)然對(duì)于這些事實(shí)或理由相對(duì)人負(fù)有舉證的責(zé)任。 同時(shí)在司法實(shí)踐中對(duì)表見代理 的認(rèn)定還有以下幾種情況須注意： 第一， 對(duì)于盜用他人的介紹信， 合同專用章或 蓋有公章的空白合同書進(jìn)行民商事行為的， 不應(yīng)認(rèn)定為表見代理； 但本人對(duì)此應(yīng) 提供有效證據(jù)予以證明，否則，就構(gòu)成表見代理；第二，對(duì)于借用他人介紹信、 合同專用章或蓋有公章的空白合同書為民商事行為的， 因出借人與借用人行為

13、的 不合法性，一般也不構(gòu)成表見代理， 行為的后果應(yīng)由出借人與借用人負(fù)連帶責(zé)任。（ 3）、相對(duì)人須為善意且無(wú)過(guò)失。這是表見代理成立的主觀要件。善意 且無(wú)過(guò)失是指相對(duì)人在與行為人實(shí)施民事行為時(shí)， 在主觀上應(yīng)是善意的， 且沒(méi)有 過(guò)失。善意的標(biāo)準(zhǔn)是指相對(duì)人不知行為人沒(méi)有代理權(quán)， 超越代理權(quán)或代理權(quán)已終 止，而根據(jù)被代理人與行為人之間存在的某種關(guān)系， 可以確定或推定行為人是被 代理人的合法代理人， 反之，如果相對(duì)人明知行為人的代理權(quán)有瑕疵而與之進(jìn)行 民商事行為， 這在主觀上就不具備善意， 因而不能構(gòu)成表見代理。 過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)就 是指相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道行為人沒(méi)有代理權(quán)， 由于疏忽大意而失察未能了解知道。 對(duì) 于

14、相對(duì)人惡意、 存在過(guò)失而與行為人實(shí)施的民事行為， 法律便沒(méi)有予以保護(hù)的必 要。因此不能構(gòu)成表見代理，即不能產(chǎn)生有權(quán)代理的效力。（4）、須行為人與相對(duì)人之間的民事行為具備民事法律行為成立的有效要 件。表見代理發(fā)生有權(quán)代理的法律效力， 因此，表見代理應(yīng)具備民事法律行為成 立的有效要件， 即不得違反法律或者社會(huì)公德等。 如不具備民事法律行為的有效 要件，則不成立表見代理。在構(gòu)成表見代理的情況中，相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)，往往與本人具 有過(guò)失有關(guān)， 但表見代理的成立不以本人主觀上有過(guò)失為必要條件， 即使本人沒(méi) 有過(guò)失，只要客觀上有使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)的依據(jù)， 即可構(gòu)成表見代理。四、實(shí)踐中存在的

15、幾種表見代理的情形（一）被代理人以自己的行為表示授予他人代理權(quán)， 或者知道他人以其名義進(jìn)行民事行為而不作反對(duì)表示， 從而須對(duì)之負(fù)授權(quán)責(zé)任的表見代理。 此種表見 代理中的被代理人與行為人之間存在授權(quán)行為，這種授權(quán)可是書面的、口頭的， 明示的或默示的，總之是有使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)的事實(shí)或理由存在，如甲當(dāng)著丙的面將支票及自己的圖章交給了乙保管，平時(shí)又是由乙代為填寫支票的，而有一天乙私自簽了一張支票， 進(jìn)行買賣行為，甲即應(yīng)對(duì)乙與丙之間的交易 行為負(fù)授權(quán)責(zé)任。但在此種表見代理中的本人知道他人為其代理而不作表示的情 形應(yīng)以本人知道真實(shí)情況為限，而非被欺騙而不作反對(duì)表示的情況， 對(duì)于是否確 知在司法實(shí)

16、踐中要從以下幾個(gè)方面去認(rèn)定， 一是有證據(jù)證明本人被告知；二是本 人的特定行為說(shuō)明本人確知；三是從已有證據(jù)中可以推定本人應(yīng)知。（二）行為人超越代理權(quán)范圍實(shí)施代理行為， 而被代理人又未作出相反的 通知，相對(duì)人完全有理由認(rèn)為行為人所表現(xiàn)出來(lái)的他所擁有的權(quán)利就是被代理人授予他的權(quán)利，從而與之進(jìn)行民事法律行為的表見代理。 如甲公司將介紹信及蓋 有公章的空白合同交給采購(gòu)員乙，授權(quán)其采購(gòu)鋼材，而在介紹信和合同中并未明 確只讓乙購(gòu)買鋼材。結(jié)果，乙未按照本人的授權(quán)去購(gòu)買鋼材， 而是擅自采購(gòu)了煤 炭，在此種情況下根據(jù)甲提供給乙的文件， 相對(duì)人完全有理由相信乙所實(shí)施的行 為擁有甲的授權(quán)，同時(shí)因甲的授權(quán)不明是乙與相對(duì)

17、人進(jìn)行交易行為的直接原因， 故甲應(yīng)承受乙行為的后果，不得以乙超過(guò)代理權(quán)限為抗辯理由。（三）代理權(quán)被全部撤回，但因撤權(quán)人的行為造成足以令相對(duì)人相信行為 人的代理權(quán)仍然存在的表象，而發(fā)生的表見代理。如甲委托乙為代理人與丙進(jìn)行 業(yè)務(wù)往來(lái)，一段時(shí)間后甲撤回了乙的代理權(quán)， 但是甲沒(méi)有通知丙，而一直通過(guò)乙 的代理與甲進(jìn)行業(yè)務(wù)往來(lái)的丙在不知情的情況下繼續(xù)將乙作為甲的代理人與之 實(shí)施民事行為，則乙的代理行為構(gòu)成了表見代理，甲應(yīng)對(duì)乙的行為負(fù)民事責(zé)任。 構(gòu)成這種表見代理的條件是（ 1）代理人一度擁有有效的代理權(quán)； （ 2）代理人后 來(lái)喪失了代理權(quán)；（ 3）相對(duì)人出于善意且無(wú)過(guò)失的認(rèn)為行為人仍有代理權(quán)。五、表見代理

18、的效力1、表見代理對(duì)于本人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力：即在相對(duì)人與本人之間產(chǎn)生民 事法律關(guān)系， 本人應(yīng)受表見代理人與相對(duì)人之間實(shí)施的民事法律行為的約束。 本 人依代理的外部法律關(guān)系，享有該行為設(shè)定的權(quán)利并應(yīng)履行該行為設(shè)定的義務(wù)， 本人不得以行為人無(wú)代理權(quán)為抗辯， 亦不得以行為人具有故意或過(guò)失為理由而拒 絕承受表見代理的后果， 也不得以自己沒(méi)有過(guò)失作為抗辯。 在司法實(shí)踐中， 應(yīng)嚴(yán) 格適用責(zé)任原則與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，由本人承受表見代理的后果。2 、表見代理對(duì)相對(duì)人的效力： 表見代理對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)， 既可以主張狹義 無(wú)權(quán)代理， 也可以主張成立表見代理。 即相對(duì)人對(duì)該代理行為的法律后果擁有選 擇權(quán)，如果相對(duì)人認(rèn)為

19、向無(wú)權(quán)代理人追究責(zé)任對(duì)自己有利， 便可主張狹義的無(wú)權(quán) 代理向無(wú)權(quán)代理人追究責(zé)任； 如果認(rèn)為該代理行為成立對(duì)自己有利， 便可主張成 立表見代理向本人主張權(quán)利。3、對(duì)行為人的效力，表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，依代理的外部法律 關(guān)系，被代理人向相對(duì)人承擔(dān)完責(zé)任后， 可依代理的內(nèi)部法律關(guān)系， 向行為人即 無(wú)權(quán)代理人追償。 對(duì)于沒(méi)有代理權(quán)、 超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后又以被代理人名 義實(shí)施民事法律行為的行為人，亦應(yīng)對(duì)給被代理人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。六、對(duì)完善我國(guó)表見代理制度的思考。我國(guó)表見代理制度建立的時(shí)間不長(zhǎng)， 還有不完善之處， 有些問(wèn)題需要做進(jìn)一 步的研究和探討。 其中，相對(duì)人對(duì)義務(wù)人的選擇權(quán)行使限

20、制的問(wèn)題和行為人的抗 辯權(quán)問(wèn)題便是兩個(gè)亟待解決的問(wèn)題。 現(xiàn)對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析， 以期引起有關(guān)機(jī) 關(guān)的重視，以便更好地完善我國(guó)的表見代理制度。（一）相對(duì)人對(duì)義務(wù)人的選擇權(quán)行使限制的問(wèn)題。 表見代理中相對(duì)人是否可以選擇由本人或代理人承擔(dān)民事責(zé)任， 這便是 相對(duì)人對(duì)義務(wù)人的選擇權(quán)問(wèn)題。 事實(shí)上，相對(duì)人可以通過(guò)主張表見代理或主張狹 義無(wú)權(quán)代理的方式來(lái)對(duì)義務(wù)人進(jìn)行選擇， 以維護(hù)自己的權(quán)益， 學(xué)者大多肯定了相 對(duì)人的這種選擇權(quán)。但是，如果不對(duì)相對(duì)人行使選擇權(quán)的次數(shù)、時(shí)間做出限制， 將產(chǎn)生很大弊端：首先，相對(duì)人會(huì)取得比有權(quán)代理還大的權(quán)益， 變相鼓勵(lì)相對(duì)人在交易 中不認(rèn)真審查代理權(quán)。 因?yàn)橄鄬?duì)人可以根據(jù)自身

21、利益考慮進(jìn)行多種選擇： 1. 相對(duì) 人與無(wú)代理權(quán)人之間的法律行為成立后即對(duì)相對(duì)人不利， 則相對(duì)人為終止該合同 行為，主張狹義無(wú)權(quán)代理而由無(wú)代理權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任。而即便在有權(quán)代理中， 相對(duì)人也不能依單方意思表示終止成立的合同 2. 開始時(shí)表見代理的結(jié)果對(duì)相對(duì) 人有利， 則相對(duì)人將主張表見代理； 在合同履行完畢之前， 可能基于相對(duì)人的經(jīng) 濟(jì)狀況、本人履行能力變化等考慮， 相對(duì)人欲終止與本人之間的原法律關(guān)系， 則 相對(duì)人此時(shí)可以主張狹義無(wú)權(quán)代理， 又由無(wú)代理權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。 所以，無(wú)限制地 賦予相對(duì)人以選擇權(quán)， 有違民法的公平、 公正及誠(chéng)信原則，不利于維護(hù)交易安全。其次，當(dāng)法院判決構(gòu)成表見代理由本人承

22、擔(dān)責(zé)任后， 相對(duì)人發(fā)現(xiàn)主張 無(wú)權(quán)代理對(duì)自己更為有利， 就又主張構(gòu)成無(wú)權(quán)代理進(jìn)行申訴或另行起訴。 那么法 院就必需撤銷原生效判決， 極不嚴(yán)肅， 而且浪費(fèi)司法資源。 這樣還可能出現(xiàn)讓無(wú) 代理權(quán)人與本人均對(duì)相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任的情況，顯然不公平。再次，無(wú)權(quán)代理與表見代理的訴訟當(dāng)事人有可能不同。 無(wú)權(quán)代理訴訟 中的當(dāng)事人是相對(duì)人和行為人， 本人可以不參加訴訟； 表見代理訴訟中的當(dāng)事人 是相對(duì)人和本人， 行為人可以不參加訴訟。 案件審理中途如果相對(duì)人第二次行使 選擇權(quán)將使訴訟主體變化，案件的審理無(wú)法正常進(jìn)行。（二）無(wú)代理權(quán)人的抗辯權(quán)問(wèn)題。當(dāng)相對(duì)人出于自己的利益考慮主張構(gòu)成狹義無(wú)權(quán)代理時(shí)， 如果善意無(wú) 代理權(quán)人

23、對(duì)無(wú)權(quán)代理的產(chǎn)生沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)， 無(wú)代理權(quán)人是否可以對(duì)該無(wú)權(quán)代理的 主張?zhí)岢隹罐q？有學(xué)者認(rèn)為： “在無(wú)代理權(quán)人沒(méi)有過(guò)失的前提下， 相對(duì)人不能主 張狹義無(wú)權(quán)代理以逃避自己原應(yīng)承擔(dān)的與本人契約關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)?！边€有學(xué)者提 出，行為人若能證明成立表見代理， 則本人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任。 意即表見代理中的行 為人可以無(wú)過(guò)失為由對(duì)相對(duì)人主張的無(wú)權(quán)代理提出抗辯， 迫使其主張構(gòu)成表見代 理而由本人承擔(dān)后果。筆者認(rèn)為，無(wú)代理權(quán)人不得以無(wú)過(guò)錯(cuò)為由提出抗辯或主張構(gòu)成表見代理， 理由如下：1、表見代理本質(zhì)是一種無(wú)權(quán)代理，無(wú)權(quán)代理中的行為人承擔(dān)的是一種無(wú)過(guò) 錯(cuò)責(zé)任。不論有何表象， 行為人畢竟未獲合法授權(quán)。 我國(guó)是大陸法系國(guó)家， 與

24、英美法 系國(guó)家不同的是， 表面授權(quán)不是代理權(quán)產(chǎn)生的原因， 不能強(qiáng)制代理權(quán)因此產(chǎn)生或 責(zé)令本人進(jìn)行事后授權(quán)。民法通則第 66 條規(guī)定，無(wú)權(quán)代理行為，本人不予 追認(rèn)的，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。 可見此無(wú)代理權(quán)人的責(zé)任是由法律直接規(guī)定的， 不以無(wú)代理權(quán)人有無(wú)故意、過(guò)失為要件，屬于一種無(wú)過(guò)失責(zé)任。因此，無(wú)代理權(quán) 人不能以無(wú)過(guò)錯(cuò)為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任， 也不能以具有授權(quán)表象為由主張具有 代理權(quán)。2、表見代理制度是為維護(hù)交易安全而設(shè)立的，交易的雙方是本人和相對(duì)人，如果交易雙方都主張構(gòu)成無(wú)權(quán)代理， 那么法律就沒(méi)有必要讓無(wú)代理權(quán)人 主張表見代理。 如果允許代理人主張構(gòu)成表見代理，那么可能會(huì)損害相對(duì)人和 本人的利

25、益，亦不能實(shí)現(xiàn)表見代理維護(hù)交易安全的法律價(jià)值。3、無(wú)代理權(quán)人不能通過(guò)主張表見代理來(lái)逃避自己的責(zé)任。由于無(wú)代理權(quán)人沒(méi)有代理權(quán)， 那么當(dāng)無(wú)權(quán)代理行為被確認(rèn)為表見代理后， 首 先應(yīng)由本人對(duì)相對(duì)人承擔(dān)全部責(zé)任。 至于無(wú)代理權(quán)人是否有過(guò)錯(cuò)， 應(yīng)該承擔(dān)多少 責(zé)任，那是無(wú)代理權(quán)人與本人之間的法律問(wèn)題， 與相對(duì)人無(wú)關(guān)。 如允許無(wú)代理權(quán) 人主張構(gòu)成表見代理，則會(huì)使行為人逃避責(zé)任，對(duì)相對(duì)人和本人不利。綜上所述， 筆者認(rèn)為， 在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的規(guī)范制度中， 應(yīng)當(dāng)參照世界 上發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)， 設(shè)立完善表見代理制度， 以提高代理制度的信用程 度以及交易的安全性， 實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“安全、 高效”的宗旨， 保護(hù)善意第三人的 合法權(quán)益，真正實(shí)現(xiàn)設(shè)立表見代理制度的立法目的。鄭艷華二 00 四年七月二十日附：主要參考文獻(xiàn)1、中國(guó)民法 主編：佟柔，法律出版社 1990年 11 月第一版；2、民法學(xué) 魏振瀛著，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社 2000 年 9 月第一版；3、民商法研究 王利明著，法律出版社2001年12月第二版。. . . . . . .012345678901201234 567