溯源求本道“權(quán)利”

1、溯源求本道“權(quán)利”(作者:單位:郵編:)關(guān)鍵詞：權(quán)利/詞源/本質(zhì)/法律技術(shù)構(gòu)件內(nèi)容提要：“權(quán)利”一詞，一直為我國民法學(xué)界誤解為來自日本。 其實(shí)，即使現(xiàn)代意義上的“權(quán)利”，也是我國首創(chuàng)，爾后為日本發(fā)揚(yáng) 光大，又為我們所引進(jìn)的“回歸詞”。對(duì)于權(quán)利的本質(zhì)，學(xué)說史上雖 有富有洞見的各種學(xué)說，但均持抽象論。其實(shí)權(quán)利乃是法律人用以描 述這個(gè)世界、認(rèn)識(shí)這個(gè)世界、表達(dá)這個(gè)世界、改造這個(gè)世界的法律技 術(shù)工具。什么是權(quán)利？要想回答這一問題并非易事?？档?Kant)曾說過， 問一個(gè)法學(xué)家“什么是權(quán)利”，就像問邏輯學(xué)家一個(gè)眾所周知的問題 “什么是真理”，同樣使他感到為難。1龐德也曾說過，作為一個(gè)名 詞的權(quán)利，比別的任

2、何一個(gè)名詞的含義都豐富。2 “什么是權(quán)利” 確實(shí)是一個(gè)法學(xué)上富有魅力又難于回答的問題。針對(duì)“什么是權(quán)利”這一亙古難題，本文試圖回答以下兩個(gè) 問題：一是“權(quán)利”一詞何處來？二是權(quán)利的本質(zhì)究竟是什么？故名 之為溯源求本道“權(quán)利”。對(duì)于權(quán)利的起源，筆者欲澄清一個(gè)長期以來為我國法學(xué)界， 至少是我國民法學(xué)界所人云亦云的“權(quán)利一詞取自日本”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。 通過考證我們發(fā)現(xiàn)，“權(quán)利”一詞并非來自日本，恰恰相反乃是由我 國法律文化所首先創(chuàng)造，其后為日本所借用并發(fā)揚(yáng)光大后，轉(zhuǎn)而又引 入我國的“回歸詞”。而對(duì)于權(quán)利的本質(zhì)，學(xué)說上先有意思說，后有利益說，再有 意思力說、法力說。本文的貢獻(xiàn)在于對(duì)這些學(xué)說進(jìn)行了比以往所有

3、漢 語文獻(xiàn)更加充分而詳盡的理論考察，透徹闡述了各學(xué)說的基本原理以 及其不足之處，以豐富人們對(duì)權(quán)利本質(zhì)各學(xué)說的認(rèn)識(shí)，并進(jìn)一步指出， 盡管對(duì)于權(quán)利的本質(zhì)有著前述諸種學(xué)說，但這些學(xué)說均抽象而論，人 們?nèi)匀挥X得權(quán)利還是那縹緲于抽象世界的非我所在。權(quán)利之本質(zhì)究竟 為何？筆者的表述是，權(quán)利乃是法律人用以描述這個(gè)世界、認(rèn)識(shí)這個(gè) 世界、表達(dá)這個(gè)世界、改造這個(gè)世界的一個(gè)法律技術(shù)工具。換言之， 我們之所以需要權(quán)利，乃是因?yàn)槲覀冇谩皺?quán)利”這個(gè)法律技術(shù)構(gòu)件來 分解這個(gè)紛繁復(fù)雜的世界，并通過“權(quán)利”來描述這個(gè)世界、表達(dá)這 個(gè)世界，來構(gòu)建我們法律人頭腦中的世界并改造之。一、權(quán)利” 一詞何處來？在我國民法學(xué)界，無論是大陸學(xué)

4、者還是臺(tái)灣學(xué)者都一致認(rèn) 為，“權(quán)利”一詞非我國固有文化，而是假日本取自歐陸為我所用的 產(chǎn)物。就筆者目前閱讀范圍，最早提出“權(quán)利”一詞來自日本的我國 民法學(xué)者，應(yīng)是梅仲協(xié)先生。梅先生在其1943年出版的民法要義 一書中稱，我固有之法律思想，素以義務(wù)為本位，未聞?dòng)兴^權(quán)利其 物者。稽考典籍，權(quán)與利二字連用，殊罕其例，唯于桓寬鹽鐵論雜論 篇：“或尚仁義，或務(wù)權(quán)利”，荀悅論游行：“連黨類，立虛鑒，以為 權(quán)利者，謂之游行”，偶一見之，而其含義鄙陋，大率為士大夫所不 取。按現(xiàn)代法律學(xué)上所謂權(quán)利一語，系歐陸學(xué)者所創(chuàng)設(shè)，日本從而逢 譯之。清季變法，權(quán)利二字，復(fù)自東瀛，輸入中土，數(shù)十年來，習(xí)為 口頭禪。34鄭玉

5、波先生也認(rèn)為，在我國權(quán)利二詞并用，典籍記載 中并不少見，然而將“權(quán)利”一詞用于法律之上乃是取自日本?！皺?quán) 利”一詞，在拉丁語為Jus，法語為droit，德語為Recht，英語為 right，均含有正義直道之意。日本學(xué)者對(duì)其加以繼受，初采道理主 義譯之為“權(quán)理”，后采利益主義改譯為“權(quán)利”。5鑒于梅仲協(xié)先 生和鄭玉波二位先生在我國民法學(xué)界的地位，“權(quán)利一詞取自日本” 一說，一經(jīng)提出，遂成定論，并廣為我國大陸民法學(xué)者所接受，成為 目前國內(nèi)各權(quán)威教科書公認(rèn)的一致結(jié)論。事實(shí)真的是這樣嗎？對(duì)此，民法學(xué)界無人懷疑。提出疑問的 是一位法制史學(xué)者一一北京大學(xué)的李貴連教授。2019年李貴連教授 在其話說“權(quán)利6

6、 一文中經(jīng)過考察首先指出，雖然“權(quán)利”一 詞我國古已有之，7但均與近代“權(quán)利”之意大異其趣，當(dāng)時(shí)“權(quán) 利”的意蘊(yùn)在于“權(quán)勢(shì)及財(cái)貨”。89即便如此，近代意義上“權(quán)利”一詞確為中國首創(chuàng)，并非來自日本!證據(jù)之一：1864年由丁韙良等人翻譯出版的萬國公法 一書中，已經(jīng)使用了 “權(quán)利”一詞。清同治三年(公元1864年)，美國傳教士丁韙良(W. A. P. Martin)10翻譯的萬國公法刊行問世。該書譯自美國著名國際 法學(xué)家亨利惠頓(Henry Wheaton)在1836年出版的國際法原理 (Elements of International Law) 一書。為將這部近代法學(xué)著作譯 成中文，古代的“權(quán)利

7、”被賦予了新意后，頻頻出現(xiàn)在這部譯著中： “虎哥以國使之權(quán)利，皆出于公議了 11 “竊思步氏所言國使之權(quán) 利，分為兩種?！?12 “他國人民通行之權(quán)利”，13等等。這些“權(quán) 利”雖然譯者沒有定義，但顯然不是古典意義上的“權(quán)利”。14萬國公法中不僅有“權(quán)利”一詞，與此相關(guān)的或派生的 “權(quán)”、“自主之權(quán)”、“主權(quán)”、“私權(quán)”等等，幾乎涵蓋了萬國公法 的所有卷和章。15通觀這些用詞，今天我們即使不作認(rèn)真的推敲， 也不會(huì)將它理解為“權(quán)力和財(cái)貨”。它是丁韙良這個(gè)中國通，與協(xié)助 他進(jìn)行翻譯工作的中國人一起，16借用古代的“權(quán)”和“權(quán)利”所 做的改造或創(chuàng)造。這是中國近代文獻(xiàn)中，所能見到的最早的近代“權(quán) 利”

8、。5(P119)雖然丁韙良在萬國公法中廣泛使用不同于古典意 義的“權(quán)利”，人們閱讀該書也不會(huì)將這些“權(quán)”、“權(quán)利”等同于古代的“權(quán)”、“權(quán)利”。自萬國公法之后，凡丁韙良主持的同文館翻譯的公法類 譯書，逢對(duì)應(yīng)“Right”者，無不使用“權(quán)利”一詞，如公法便覽 中：“所謂平行相等者，乃指各國權(quán)利而言，凡自主之國，無論新舊、 大小；民政、君政，其權(quán)利相等，如衡之平焉?！?17和萬國公法 一樣，公法便覽通篇充滿著“權(quán)”和“權(quán)利”的字眼。通過以上考證，李貴連教授總結(jié)出以下幾點(diǎn)：第一，近代意 義的“權(quán)利”一詞，不是“始見于清末立憲和民國立法”，而是始 見于19世紀(jì)60年代的萬國公法和稍后的公法便覽萬國公

9、法中的“權(quán)利”，實(shí)為清末法律中“權(quán)利”的濫觴。18故，梅公 仲協(xié)先生所言之“清季變法，權(quán)利二字，復(fù)自東瀛，輸入中土”，并 不準(zhǔn)確。第二，近代“權(quán)利”一詞，不可能由“日本傳入”理由是： 萬國公法刊版之時(shí)，日本明治維新尚未開始。日本借用漢字創(chuàng)造 新詞以應(yīng)對(duì)西方法律用語，系在明治維新以后。維新之前，日本根本 沒有新詞傳入中國以供萬國公法的編譯者們所借用。此外，萬 國公法，特別是公法便覽的“凡例”十分清楚地說明，編譯者 是在“不得已”的情況下，用古代漢字來表述外來的“權(quán)利”之意。 兩書自始至終都沒有提及日本。19證據(jù)之二：大概文彥的箕作麟祥君傳認(rèn)為，“權(quán)利”自漢譯萬國公法中來。中國人引進(jìn)日本借用漢字徑

10、造的法律詞語，大體始于黃遵 憲。在此之前，特別是日本明治維新之前，中國是日本的文化母國， 通過中譯書籍了解西方世界，是日本主要的也是通行的做法。萬國 公法刊版不久，即在日本流傳。由于萬國公法中俯拾皆為“權(quán) 利”，故日本大概文彥的箕作麟祥君傳認(rèn)為，是日本借用萬國 公法中的“權(quán)利”。20所以，“權(quán)利”一詞并非我國取自日本，相 反是日本取自我國。日本早稻田大學(xué)的實(shí)藤惠秀教授是研究中日文化交流的著 名專家。他在其所撰寫的中國人留學(xué)日本史一書第七章“現(xiàn)代漢 語與日本詞匯的攝取”中，考察中日兩國文字時(shí)指出，遠(yuǎn)在明治時(shí)代 (1868-1911)以前，日本便已從中國學(xué)來漢字。21日本除了通過中 國學(xué)習(xí)西洋文化

11、之外，還開始直接從荷蘭、英國、法國、德國輸入新 文化。當(dāng)輸入西洋新事物及新思想時(shí)，日本人不使用原語，而借漢字 徑造新詞匯。22在作了這些考察后，實(shí)藤惠秀轉(zhuǎn)引大概文彥所作之 箕作麟祥君傳，描述箕作麟祥徑造法律新詞的苦心：當(dāng)時(shí)，法學(xué)仍然未開，麟祥君仍未通曉這門學(xué)問；沒有參考 書，沒有字典，又缺乏指導(dǎo)老師；遇到疑難的詞句，麟祥君惟有獨(dú)自 苦心鉆研；他不但苦無可用的譯語，即使向那些漢學(xué)專家請(qǐng)教， 亦毫無用處麟祥君所創(chuàng)立的新詞中，似乎只有“權(quán)利”和“義務(wù)” 兩譯語(right及obligation)是從漢譯萬國公法一書取來。其他 法律用語都是麟祥君辛苦推敲出來的。23由此可見，“權(quán)利”并非中國取自日本，

12、即使在東洋已早有 定論。5(P124)李貴連教授最后頗為感慨地說，從1864年萬國公法問 世到現(xiàn)在，“權(quán)利”在初用之時(shí)雖然默默無聞，備受冷遇，但是三十 多年后畢竟被思想界爆炒了一陣。然而，經(jīng)歷一百三十多年，跨越兩 個(gè)世紀(jì)以后，海峽兩岸學(xué)術(shù)界不僅仍須辨正“權(quán)利”甚至連“權(quán)利” 來自何方也成為疑問。這實(shí)在使筆者感到悲哀。這是歷史的遺忘，還 是學(xué)術(shù)的斷裂？在20世紀(jì)行將結(jié)束的今天，該是學(xué)術(shù)界認(rèn)真檢討、 反省這一問題的時(shí)候了。5(P126-127)可是時(shí)至今日，在我們已經(jīng) 進(jìn)入21世紀(jì)許久之多的今天，學(xué)界對(duì)李貴連教授這樣的苦心考證， 仍然置若罔聞，讓我們?cè)俅瓮葱牡馗惺艿搅藢W(xué)界的浮躁和對(duì)學(xué)術(shù)積累 的漠視

13、。既然“權(quán)利”一詞為我國所率先發(fā)明，為何大家都誤以為這 是我們學(xué)習(xí)日本文化的東西呢？這其中存在此消彼漲的兩個(gè)原因：一方面，“權(quán)利”一詞雖為我國學(xué)者發(fā)明，但“權(quán)利”一詞，特別是權(quán)利觀念在當(dāng)時(shí)并未普及?！皺?quán)利”一詞雖在1864年即為丁韙 良等人翻譯的萬國公法所使用，并在其后由丁韙良主持翻譯的公 法便覽、公法會(huì)通等書籍中繼續(xù)使用，然而，其后30余年中， “權(quán)利”一詞并未被其他翻譯機(jī)構(gòu)統(tǒng)一使用，也未被大多數(shù)知識(shí)分子 所接受。這使得權(quán)利一詞未能迅速普及。24另一方面，在日本“權(quán)利”一詞雖從中國逐譯而來，卻廣為 利用。1900年留學(xué)日本的章宗祥曾將德國法學(xué)家耶林的權(quán)利競爭 論（即今譯之為權(quán)利而斗爭）的前兩

14、章譯成中文，分別發(fā)表在譯 書匯編第1期和第4期。后來章宗祥又與張肇桐將全文譯出，成書 出版。權(quán)利競爭論的原文以感情飽滿，語言優(yōu)美及思想深刻而著 名，幾經(jīng)轉(zhuǎn)譯，震撼力不減，一經(jīng)譯成中文，頓時(shí)廣為傳誦。受其影 響，1903年清廷頒布的公司律，則已明確將“權(quán)利”二字纂入法 律。自此之后，在中國“權(quán)利”一說遂成燎原之勢(shì)。如果不是權(quán)利 競爭論的譯介，權(quán)利學(xué)說及其學(xué)說之功用不可能為國人所掌握，“權(quán) 利”及其價(jià)值也不可能得到真正理解。所以，雖然“權(quán)利”一詞并非 肇自日本，但日本法學(xué)對(duì)權(quán)利勃興于中國有重要的推動(dòng)作用。25由此使筆者聯(lián)想到一個(gè)概念，即“回歸詞氣 香港鏡報(bào) 月刊2019年9月號(hào)曾發(fā)表一篇“詞”歸來

15、兮的文章，作者指出“回 歸詞”乃是一種特殊的外來語。英文稱“外來語”為 loans或者 borrowed words，回歸詞”則為return loans。據(jù)澳大利亞昆士蘭 大學(xué)亞洲語言學(xué)系主任陳平教授的研究，與1840年以前的漢語相比， 現(xiàn)代漢語常用詞匯一半多是“外來語”。在這些外來語中，“回歸詞” 占有很大比重。26而這些“回歸詞”中有很多是我國原有的詞語， 被日本人巧用后，又出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷式地回歸到我國，以致很多人忘卻這 些詞原本就是產(chǎn)于中國。日本早于中國開始接受西方文化。日本人從古代漢語中尋找 與西方文化相近的漢語詞匯加以改造，來表述西方的政治理念、科學(xué) 技術(shù)、社會(huì)倫理等概念。中國人又把這

16、些日本人開始使用的、具有現(xiàn) 代意義的古漢語詞匯用在現(xiàn)代漢語中。這在很大程度上便利了中國 人。據(jù)澳大利亞陳平教授的研究，1900年以前西方出版物多是從歐 洲文字翻譯成中文的。甲午戰(zhàn)爭后中國人才另眼看待東瀛小國日本。 西方文化開始經(jīng)由日本大量涌入中國。1900年后，西方出版物從日 文轉(zhuǎn)譯的占了大多數(shù)。歷史上漢字單向流動(dòng)的方向開始逆轉(zhuǎn)，日語中 用來表示西方語匯的漢字大量“回歸氣回歸詞可分成兩類：一類是 古代漢語中使用過，日本人為了反映西方文化將其賦予了新的內(nèi)容， 例如日語中“經(jīng)濟(jì)”，取自古漢語中的“經(jīng)世濟(jì)民” 一詞；另一類是 利用漢字原來的含義組成的新詞，如“獨(dú)裁”、“哲學(xué)”等。27雖然在我國古代“

17、權(quán)利”一詞之含意概指“權(quán)勢(shì)及財(cái)貨”， 不為人所重，但自丁韙良翻譯萬國公法之后，“權(quán)利”一詞已經(jīng) 被賦予新意，具有了近代意蘊(yùn)，并隨著萬國公法流入日本，在日本被發(fā)揚(yáng)光大之后，又回歸到中國。通過以上“權(quán)利”一詞復(fù)雜的演變和回歸過程，我們又能讀 出些什么來呢？二、權(quán)利的本質(zhì)為何？近代社會(huì)，“權(quán)利”一詞一經(jīng)提出，就受到了政治學(xué)家和法 學(xué)家們的青睞，認(rèn)為權(quán)利對(duì)于一個(gè)社會(huì)、一個(gè)政府應(yīng)具有不可被漠視 的價(jià)值。28很多先哲，諸如洛克、孟德斯鳩、盧梭、霍布斯、康德、 黑格爾、耶林等都對(duì)其都傾注了大量的心血，留下了許多精辟的傳世 的哲理性表述。但這一時(shí)期思想家的權(quán)利學(xué)說并非旨在清晰地闡明權(quán) 利的概念。與文藝復(fù)興時(shí)期

18、的人文主義者一樣，他們的思想所表現(xiàn)的 不全是科學(xué)的理性精神，而是帶有明顯的人文主義傾向。他們有關(guān)權(quán) 利的學(xué)說不是旨在弄清楚權(quán)利的來龍去脈，而是傾注了自己的感情， 以“明道救世”；不是去科學(xué)地揭示權(quán)利的本質(zhì)和精神，而是對(duì)既有 的價(jià)值原則進(jìn)行道德化的批判和檢省。“權(quán)利天賦”的思想支配著當(dāng) 時(shí)人們的信念，“權(quán)利”不是被揭示，而是被信仰著的。所以，這種 知識(shí)品格和它所特有的社會(huì)背景把當(dāng)時(shí)的權(quán)利學(xué)說引入了一條偏離 科學(xué)的道路，29而具有了很強(qiáng)的政治意義，被賦予了社會(huì)改造的使 命。19世紀(jì)下半葉，在羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)中，大陸法系的許多法 學(xué)家把權(quán)利視為通過法律而確定的正當(dāng)要求，開始將權(quán)利僅限于法律 的意義上。

19、與此同時(shí)，英美法系的法學(xué)家也開始強(qiáng)調(diào)權(quán)利為法所派生 的實(shí)證意義，并對(duì)權(quán)利進(jìn)行了實(shí)證分析研究。這樣，自近代以來的權(quán) 利價(jià)值分析傾向被權(quán)利的實(shí)證分析所取代。這一實(shí)證化工作的初步完 成得之于德國著名法學(xué)家耶林。30 用美國法學(xué)家龐德的話，耶林“通 過使人們注意權(quán)利背廢的利益，而改變了整個(gè)權(quán)利理論”。31由是， 法學(xué)家們開始關(guān)注權(quán)利構(gòu)成的結(jié)構(gòu)與要素了，也使權(quán)利學(xué)說由政治學(xué) 轉(zhuǎn)為法律科學(xué)的內(nèi)容。在法律科學(xué)上，權(quán)利的本質(zhì)簡直就是一部饒有興趣的學(xué)說思 辯史，先后涌現(xiàn)以下四種具有代表性的學(xué)說，在法學(xué)舞臺(tái)上盡情演繹。意思說(Willenstheorie)主張?jiān)搶W(xué)說的有德國著名法學(xué)家薩維尼(Savigny)32、

20、溫 德沙伊德(Windscheid)33等人。該說認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是意思自由， 或意思之支配。即權(quán)利為個(gè)人意思所能自由活動(dòng)的范圍，或個(gè)人意思 所能自由支配的范圍。故意思為權(quán)利的基礎(chǔ)，無意思則無權(quán)利，權(quán)利 的本質(zhì)歸結(jié)于意思。34用溫德沙伊德的話就是，權(quán)利乃是法律制度 所賦予的意思力(Willenmacht)或意思支配(Willensherrschaft)。35這種學(xué)說顯然受到了早期思想家們“權(quán)利即是自由”觀念的深刻 影響。權(quán)利貴在意思自由，但該說卻無法解釋無意思能力的幼童何 以享有權(quán)利，也不能涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的權(quán)利之變更、取得以 及喪失并非基于當(dāng)事人意思的情景。例如：（1）權(quán)利的取得未必盡基

21、 于權(quán)利人的意思。由他人的行為或者自然事實(shí)而取得權(quán)利者所在多 有。如，初生兒童乃至胎兒因繼承而取得遺產(chǎn)之所有權(quán)，私生子因被 其父認(rèn)領(lǐng)而取得被撫養(yǎng)的權(quán)利，父母因其子女的出生而取得親權(quán)，都 不是基于權(quán)利取得人自己的意思。（2）權(quán)利的行使也未必盡基于權(quán)利 人意思。例如，無行為能力人的權(quán)利由其法定代理人代為行使，至于 其本人有無行使該權(quán)利的意思，法律上在所不問。（3）權(quán)利有時(shí)亦不 完全受意思的支配。例如，人的生命權(quán)、自由權(quán)豈可由權(quán)利人隨意拋 棄？（4）至于非基于權(quán)利人意思而導(dǎo)致權(quán)利變更或喪失的情形，更是 舉不勝舉。由此可見，僅用意思自由來概括權(quán)利并不全面。（二）利益說（Interessentheori

22、e）倡導(dǎo)該說的是德國著名法學(xué)家耶林（Jhering）。針對(duì)當(dāng)時(shí)作 為主流觀點(diǎn)的“意思說”，耶林提出了一個(gè)目的性問題，即為什么和 為了 什么而意思自由（Warum und Wozu der Willensfreiheit）？他非 常形象地運(yùn)用船只的舵手與權(quán)利進(jìn)行了對(duì)比。他說舵手就像權(quán)利人一 樣對(duì)船只具有意思的支配，但這種意思支配不是基于舵手自己的意 思，而是取決于特定的目的，即船只的航行目標(biāo)。權(quán)利也是如此，權(quán) 利不是服務(wù)于作為游戲和實(shí)驗(yàn)領(lǐng)域的意思，而是要滿足人們的需要和 利益。之所以賦予權(quán)利人以意思支配和私法自治，乃是因?yàn)橹挥袡?quán)利 人知道他需要什么以及以何種方式得到滿足最佳。耶林曾經(jīng)說過一句 名

23、言，即“權(quán)利非因意思而存在，相反意思是因權(quán)利而存在” (Das Recht ist nicht des Willens, sondern der Wille des Rechts wegen da)36由此可見，耶林承認(rèn)權(quán)利中具有意志因素，但他認(rèn)為，意志 的目的是意志主體所表現(xiàn)的某物，即該主體的利益。但并非所有的利 益都是權(quán)利，只有為法律承認(rèn)并受其保護(hù)的利益才為權(quán)利。所以，耶 林認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)為法律所保護(hù)的利益(rechtlich gesch u tztes Interesse)。其中，利益是權(quán)利構(gòu)成的實(shí)質(zhì)要素，而法律的保護(hù)是權(quán) 利構(gòu)成的形式要素。37 3839耶林的“利益說”一經(jīng)提出即受到了

24、人們的重視，并與意思 說發(fā)生了激烈的爭論，而且這場(chǎng)意思說與利益說的爭論并不限于德 國。實(shí)際上在耶林向意思說發(fā)難之前，在英國，邊沁(Jeremy Bentham) 的“利益說” 40和奧斯T(John Austin)的“意思說” 41之間的 爭論就已經(jīng)開始。與德國爭論的最終結(jié)果是形成了緩和的結(jié)合理論 (Kombinationtheorie)有所不同，英國這場(chǎng)爭論沒有出現(xiàn)折衷的觀 點(diǎn)，最終發(fā)展成為以哈特(H. L. A. Hart)為代表的新“意思說” 42 和以麥考密克(Neil MacConnick)為代表的新“利益說” 43。而在德國，“利益說”在爭論中不斷修正自己，逐漸取得了主流觀點(diǎn)的地

25、位，并在很長一一段時(shí)期內(nèi)為民法學(xué)者所尊崇。雖然如耶林所言，“并非所有的利益都是權(quán)利，只有為法律 承認(rèn)并受其保護(hù)的利益才為權(quán)利”，但進(jìn)一步講，并非所有為法律所 保護(hù)的利益盡可表現(xiàn)為權(quán)利。例如一些保護(hù)性法律規(guī)定給行人們所帶 來的反射利益(Reflektionsinteresse)并未成為人們的權(quán)利，即當(dāng)法 律為保護(hù)特定的利益而設(shè)置行為規(guī)范時(shí)，不一定總是對(duì)應(yīng)地產(chǎn)生一項(xiàng) 權(quán)利。各種利益通過法律制度以其他方式也能得到很好的保護(hù)，而不 一定要設(shè)定一個(gè)“權(quán)利”。例如，關(guān)于道路交通的規(guī)定是為了保護(hù)交 通參與人的利益，關(guān)于人行道清潔的規(guī)定是為了保護(hù)行人的利益，而 禁止夜間喧鬧是為了保護(hù)全體居民的利益。但這些“保

26、護(hù)一定利益的 法規(guī)”，并未賦予被保護(hù)人強(qiáng)迫他人遵守這些法規(guī)的任何權(quán)利。這些 法規(guī)要由公共機(jī)關(guān)來執(zhí)行，并不依賴于被保護(hù)人的意志。如果一個(gè)房 屋所有權(quán)人不清掃人行道上的積雪，并非任意一個(gè)行人都可以要求房 主清掃；他只能向主管機(jī)關(guān)報(bào)告，而不能強(qiáng)迫房主去清雪。 20(P42-43)這被認(rèn)為是利益說的最大的缺陷所在，并成為許多學(xué)者 對(duì)利益說進(jìn)行批判的主要理由。44由此可見，如果一切權(quán)利都對(duì)應(yīng)一種人類利益的話，相反則 不然。有時(shí)，法律是以其他方式保護(hù)某種利益的，例如公共實(shí)體依職 權(quán)介入。這種情況就是人們常說的以反射方式保護(hù)的利益，或稱法律 的反射效力(Reflexwirkung) o法律規(guī)定征收海關(guān)稅，藉

27、此保護(hù)國內(nèi) 某部門的生產(chǎn)。然而，這些部門的任何業(yè)家都沒有向外國商品征稅的 權(quán)利。只有公務(wù)員可以無須考慮任何人的要求而依職權(quán)征稅。同樣， 法律規(guī)定強(qiáng)制疫苗接種，藉此保護(hù)每個(gè)人的個(gè)人利益，并未賦予任何 人以任何權(quán)利。而且，有時(shí)法律不是通過賦予權(quán)利，而是通過限制個(gè) 人能力來保護(hù)某些利益。為保護(hù)未成年人，法律規(guī)定他們無行為能力。45對(duì)利益說的批評(píng)，除了反射利益并不構(gòu)成權(quán)利這一主要論據(jù) 外，學(xué)者們還提出了其他的批評(píng)。德國著名民法學(xué)家馮圖爾曾指出， 很多情況下權(quán)利人行使權(quán)利并不具有自己的利益，如法定代理人或者 信托人的權(quán)利，有些權(quán)利的行使甚至?xí)c自己的利益相抵觸。46 我國臺(tái)灣學(xué)者施啟揚(yáng)也曾指出，在民法領(lǐng)

28、域也有只能享有利益，而無 權(quán)利可資訴求者，例如不真正的第三人利益契約，訂制蛋糕贈(zèng)送友人 慶賀生日，并約定由西點(diǎn)面包店向友人為給付，友人可享有蛋糕利益， 但并無向西點(diǎn)面包店請(qǐng)求給付的權(quán)利。在履行承擔(dān)場(chǎng)合，債權(quán)人因履 行而獲得利益，但并無向承擔(dān)人請(qǐng)求的權(quán)利。47奧地利著名民法學(xué)者科齊奧爾(Koziol)認(rèn)為，耶林的描述混 淆了權(quán)利的目的和權(quán)利的內(nèi)容。權(quán)利服務(wù)于利益的保護(hù)，但其本身并 非利益。48 這實(shí)質(zhì)上是將權(quán)利的目的當(dāng)作權(quán)利的本質(zhì)，使權(quán)利本質(zhì) 受到權(quán)利目的的限制。49法國學(xué)者亦稱，該理論明晰了權(quán)利的目的 或者目的之一，即滿足一項(xiàng)利益要求，但是利益不是權(quán)利，不能像權(quán) 利那樣得到保護(hù)?！皺?quán)利是什么”

29、這一問題絲毫沒有得到解決。50葡萄牙著名民法學(xué)者平托(Carlos Alberto da Mota Pinto) 認(rèn)為，利益是權(quán)利的目標(biāo)和目的，但權(quán)利僅是為實(shí)現(xiàn)這一目的服務(wù)工 具；利益標(biāo)志著權(quán)利的職能，但卻沒有定義它的結(jié)構(gòu)；作為賦予權(quán)利 依據(jù)的利益并不嚴(yán)格規(guī)定該權(quán)利內(nèi)容和行使權(quán)利的條件。權(quán)利人可行 使該權(quán)利，追求原定利益以外的利益。無論在法律規(guī)定的內(nèi)容上還是 在法律規(guī)定的精神中，都沒有將權(quán)利嚴(yán)格限制在一定利益范圍內(nèi)。所 有人或債權(quán)人可以在相當(dāng)大的范圍內(nèi)行使權(quán)利，即為著例。51我國學(xué)者韓忠謨先生更是明確指出，利益的范圍頗廣，未必 皆是權(quán)利，況且權(quán)利以內(nèi)的利益至多只是權(quán)利構(gòu)成要素之一，未能代 表全

30、體，若謂權(quán)利就是利益，所見未免過狹，不免受人非議。25(P171)意思力說(Willensmachttheorie)鑒于意思說與利益說在理論解釋上均存在著種種不圓滿之 處，學(xué)者們綜合利益說與意思說，將利益要素與意思要素進(jìn)行結(jié)合， 提出了折衷的意思力說(Willensmachttheorie)。該說認(rèn)為，權(quán)利乃 依意思力而實(shí)現(xiàn)的利益，或稱權(quán)利乃為因?qū)崿F(xiàn)特定利益而具有的意思 力。這種折衷說(Kombinationslehre)的創(chuàng)立人是雷格爾貝格 (Regelsberger),他批評(píng)了耶林的權(quán)利概念，認(rèn)為不能將權(quán)利的本質(zhì) 混同于權(quán)利的目的，權(quán)利的本質(zhì)是力量(Macht)或強(qiáng)力(Mchtigkeit

31、)， 相應(yīng)地他將權(quán)利界定為一種滿足被承認(rèn)利益的力量。52與其相似， 耶律內(nèi)克(Jellinek)也將權(quán)利界定為一種以受到法律制度承認(rèn)和保 護(hù)的財(cái)富或利益為標(biāo)的的意思力。53韓忠謨先生認(rèn)為，這種折衷說兼包意思說與利益說而說明 之，雖似周備，但其論旨終不出二說之范疇，所以反對(duì)論者對(duì)之仍非 五指摘之余地，尤其值得注意的是，無論權(quán)利為意思或利益，或意思 與利益之結(jié)合，均系以權(quán)利先存之觀念為出發(fā)點(diǎn)，法律不過是維護(hù)權(quán) 利的手段而已，此點(diǎn)顯然是深受十八世紀(jì)個(gè)人主義政法思想的影響。 54此外，意思力說同樣面臨著意思說的解釋困境。但意思力說的提 出，使人們看到了權(quán)利的力量本質(zhì)。有學(xué)者在此基礎(chǔ)上提出，此種力 量非

32、為意思之力，而是法律之力，由此創(chuàng)立了法力說。法力說(Rechtsmachtheorie)提出該說的是德國法學(xué)家梅克爾(Adolf Merkel)。該說認(rèn)為 權(quán)利之本質(zhì)為對(duì)特定的利益賦予法律上之力，權(quán)利是由“特定利益” (Interesse)和法律上之力”(Rechtsmacht)兩個(gè)因素構(gòu)成。55 法力說克服了意思說與利益說的不足，能夠較為完滿地解釋民事權(quán)利的本質(zhì)，因而為大多數(shù)民法學(xué)者所贊同和接受，成為現(xiàn)今民法學(xué)界的 有力通說。根據(jù)法力說，權(quán)利乃是一種法律上之力。法律上之力不同于 一般所謂之實(shí)力，實(shí)力乃個(gè)人的腕力，法律上之力乃法律所賦予的， 此種力量受到法律的支持和保護(hù)，依照這種力量權(quán)利人可以

33、支配特定 的標(biāo)的物，進(jìn)而可以支配他人。當(dāng)然，不同的權(quán)利其法律上之力也各 不相同，但將法律上之力作為所有權(quán)利的共同特征是深具意義的。權(quán)利是可以享受特定利益的法律上之力。法律之所以賦予人 以法律上之力，并非毫無目的，其目的在于使人享受特定利益。人類 為了維持和發(fā)展其社會(huì)生活，必有欲求，因欲求而生之關(guān)系，即為利 益關(guān)系。利益非盡為財(cái)富，利益可分為財(cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益。利益 形態(tài)各種各樣，其受到法律保護(hù)者謂之為法律利益，法律為保護(hù)或充 實(shí)個(gè)人的特定利益，因而確立權(quán)利之形態(tài)，即予人以特定的法律上之 力，以使其享受特定利益。56權(quán)利產(chǎn)生于利益的稀缺性；權(quán)利乃是 人們進(jìn)行利益分配的工具，即權(quán)利的作用在于定分

34、止?fàn)幰病Ｈ?、?quán)利本質(zhì)之反思與私見對(duì)于權(quán)利的本質(zhì)，學(xué)說上先有意思說，后有利益說，再有意 思力說、法力說。然這些學(xué)說均持抽象論，使得人們?nèi)匀挥X得權(quán)利還 是那縹緲于抽象世界的非我所在。權(quán)利之本質(zhì)究竟為何？雖然在學(xué)說 上“法力說”受到大家們的一致肯定，然而德國著名法學(xué)家拉倫茨教 授也曾發(fā)問到“我們?yōu)槭裁葱枰粋€(gè)權(quán)利，權(quán)利的概念在整個(gè)私 法制度中的意義又是什么” 57這樣懇切而現(xiàn)實(shí)的問題，這難道不值 得我們深思嗎？筆者以為，權(quán)利乃是法律人用以描述這個(gè)世界、認(rèn)識(shí)這個(gè)世 界、表達(dá)這個(gè)世界、改造這個(gè)世界的法律技術(shù)工具。換言之，我們之 所以需要權(quán)利，乃是因?yàn)槲覀冇谩皺?quán)利”這樣一個(gè)法律技術(shù)構(gòu)造物來 分解這個(gè)紛繁而

35、復(fù)雜的世界，并通過“權(quán)利”來描述這個(gè)世界、表達(dá) 這個(gè)世界，來構(gòu)建我們法律人頭腦中的世界并改造之。實(shí)際上，對(duì)世 界和社會(huì)的認(rèn)識(shí)是不可通約的，同樣的社會(huì)在不同人的眼里是不一樣 的，在人的眼睛里和在動(dòng)物世界里應(yīng)該也是不一樣的。社會(huì)不像人的 邏輯那樣清晰，社會(huì)是一個(gè)紛繁復(fù)雜、糾纏在一起、綿延不斷的復(fù)雜 的有機(jī)體。每個(gè)人都以其特有的方式來描繪這個(gè)世界，而法律人則選 取了 “權(quán)利”這個(gè)技術(shù)構(gòu)件，來描述這個(gè)紛繁復(fù)雜的社會(huì)、來認(rèn)識(shí)這 個(gè)紛繁復(fù)雜的社會(huì)，來構(gòu)建這個(gè)其理想中的世界。應(yīng)該說，“權(quán)利”本身不是客觀存在的，而是法律人創(chuàng)造的、 用以認(rèn)識(shí)這個(gè)世界的一個(gè)法律技術(shù)工具。舉例來說，如果看到人們出 門就打車，一個(gè)社

36、會(huì)學(xué)家描述這樣一個(gè)事實(shí)，可能會(huì)從中解讀出的信 息和描述是，人民的生活水平提高了，出門就打出租車，而不再像以 前一樣猶豫了?？墒牵绻扇司屯瑯拥囊患拢诿枋鲞@個(gè)事實(shí) 的時(shí)候，只能從乘客和承運(yùn)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系來描述。即法律人 會(huì)說乘客出門向出租車招手是要約，而出租車停下來就是承諾，由此 在他們之間形成一個(gè)運(yùn)送合同關(guān)系，乘客有權(quán)要求出租車司機(jī)按照他 的指示運(yùn)送到指定地點(diǎn)的權(quán)利，而對(duì)于出租車司機(jī)來說，則有要求乘 客支付車費(fèi)的權(quán)利。又如，在街上看見有人打架，普通老百姓的描述會(huì)非常生動(dòng) 而細(xì)致，他們會(huì)說誰打了誰，打的左勾拳還右勾拳，打的哪個(gè)位置， 是臉上還是胸上，一方打得另一方鼻子流血、對(duì)方如何

37、痛苦的表 現(xiàn)描述得繪聲繪色，但這些信息在法律人眼里都是不重要的信 息，甚至是沒有用的。法律人觀察這樣一個(gè)事件，依然是用“權(quán)利” 這個(gè)法律技術(shù)構(gòu)件，他的結(jié)論是：這是一起侵權(quán)糾紛，需要確定的是， 誰侵害了誰的什么權(quán)利。再比如，當(dāng)你看到一棵樹，這棵樹，在法律人眼里用法律思 維來思考的結(jié)果是，它在沒有被砍倒之前是作為土地的從物或者不動(dòng) 產(chǎn)來對(duì)待，砍倒之后則成為了動(dòng)產(chǎn)，然后根據(jù)法律的規(guī)則，來確定該 不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬。這樣的思維方式只有法律人有，普通 老百姓不會(huì)這么看。普通老百姓只會(huì)發(fā)現(xiàn)樹是什么時(shí)候綠了的，以及 這棵樹可以用來作什么。所以，法律人是用這樣一種思維來描述這個(gè)世界的大事小情、一草一木

38、。其實(shí)，法律人用來構(gòu)建這個(gè)世界的這一技術(shù)構(gòu)件一一權(quán)利， 完全可以類比生物學(xué)家所使用的細(xì)胞。普通人眼里的樹就是這棵樹好 看不好看，樹葉是什么顏色，將來結(jié)什么果，可是在生物學(xué)家眼里是 用細(xì)胞來認(rèn)識(shí)這個(gè)樹，以把握其規(guī)律?？梢?，與常人的認(rèn)識(shí)不同，生 物學(xué)家是用細(xì)胞來構(gòu)建他頭腦中的那棵樹，乃至用細(xì)胞來構(gòu)建他頭腦 中這個(gè)自然界。如同生物學(xué)家用細(xì)胞來構(gòu)建他頭腦中的世界一樣，法 律人是用“權(quán)利”把這個(gè)紛繁復(fù)雜的糾纏不清的社會(huì)，如庖丁解牛一 般分解開來，以便能清晰地來描述這個(gè)世界、認(rèn)識(shí)這個(gè)世界、表達(dá)這 個(gè)世界，從而最終通過權(quán)利、義務(wù)的合理配置來有效地改造這個(gè)世界。注釋：德康德.法的形而上學(xué)原理一一權(quán)利的科學(xué)M.

39、沈叔平 譯.北京：商務(wù)印書館，1991.p39.美龐德.通過法律的社會(huì)控制M.沈宗靈，董世忠譯. 楊昌裕，樓邦彥校.北京：商務(wù)印書館，1984.p44.梅仲協(xié)先生的民法要義一書初版于1943年，1954年 復(fù)次更新再版，2019年中國政法大學(xué)出版社首次在大陸出版簡體版。 所以，考察梅先生關(guān)于權(quán)利一詞取自日本，應(yīng)自初版即1943年始。梅仲協(xié).民法要義M.北京：中國政法大學(xué)出版社， 2019.p32.鄭玉波.民法總則：第11版M.臺(tái)北：三民書局，1979.p47.李貴連.話說“權(quán)利” J.北大法律評(píng)論.北京：北京大學(xué) 出版社，2019，（第1卷第1輯）.p115.“權(quán)利”一詞，出于荀子之處有二，出

40、于史記者 有一。但三處原意，均與近代“權(quán)利”的含義相去甚遠(yuǎn)。李貴連教授在其大作中指出，雖然古代時(shí)所使用之“權(quán)利” 沒有近代”權(quán)利”的含意，但是模糊地表述近代“權(quán)利”，特別是“所 有權(quán)”含意的字還是有的，這個(gè)字就是“分氣 如荀子禮論：“人 生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分界，則不能不爭。 爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養(yǎng)人之欲，給 人以求?！避髯影选胺帧迸c人的“欲”、“求”相聯(lián)結(jié)，“分”滿足人的“欲”、“求”。這種“分”顯然包含近代的“權(quán)利”意蘊(yùn)。9李貴連.話說“權(quán)利” J.北大法律評(píng)論.北京：北京大學(xué)出版社，2019,（第1卷第1輯）.p118.10丁韙良的生平見

41、何勤華教授為萬國公法簡體版所作之 點(diǎn)校者前言之十一，參見美惠頓：萬國公法，美丁韙良譯， 何勤華點(diǎn)校，中國政法大學(xué)出版社2019年版,“點(diǎn)校者前言”，第48-50 頁。11美惠頓.萬國公法M.美丁韙良譯.何勤華點(diǎn)校. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2019.p912美惠頓.萬國公法M.美丁韙良譯.何勤華點(diǎn)校. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2019.p1013美惠頓.萬國公法M.美丁韙良譯.何勤華點(diǎn)校. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2019.p1614李貴連.話說,權(quán)利” J.北大法律評(píng)論.北京：北京大學(xué) 出版社，2019，（第1卷第1輯）.p11915瀏覽一下萬國公法便會(huì)得出這個(gè)結(jié)論。如第一卷第二 章：

42、論邦國自治、自主之權(quán)；第二卷：論諸國自然之權(quán)，該卷之下各 章均冠之以權(quán)，如第一章：論其自護(hù)、自主之權(quán)，第二章：論制定律 法之權(quán)，第三章：諸國平行之權(quán)，第四章：論各國掌物之權(quán)，等。16對(duì)此，李貴連教授論證道，萬國公法卷首所刊清總理衙 門大臣董恂序云：“韙良能華言，以是書就正。爰屬歷城陳欽、鄭州 李常華、定遠(yuǎn)方睿師、大竹毛鴻圖刪校一過而歸之。”又凡例云：“是書之譯漢文也，本系美國教士丁韙良，因與江寧何師孟，通 州李大文，大興張煒，定海曹景榮，略譯數(shù)卷，呈總理各國事務(wù)衙門?！?據(jù)此，可認(rèn)為萬國公法實(shí)為丁韙良與中國學(xué)者合作的結(jié)果。參見 李貴連：話說“權(quán)利”，北大法律評(píng)論第1卷第1輯，北京大學(xué) 出版社2

43、019年版，第119頁。另據(jù)何勤華教授介紹，丁韙良翻譯完 稿后曾送給中國一些高級(jí)官員閱看，得到贊揚(yáng)，認(rèn)為它適合于中國對(duì) 外新關(guān)系的要求。經(jīng)總理各國事務(wù)衙門章京陳欽、李常華、方睿師和 毛鴻圖等潤色之后，予以印行。由此也可以佐證前述觀點(diǎn)。參見美 惠頓：萬國公法，美丁韙良譯，何勤華點(diǎn)校，中國政法大學(xué)出 版社2019年版，第8頁。17俞江.近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論M.北京：北京大學(xué)出 版社，2019.p8718李貴連.話說“權(quán)利” J.北大法律評(píng)論.北京：北京大學(xué) 出版社，2019，（第1卷第1輯）.p121李貴連.話說“權(quán)利” J.北大法律評(píng)論.北京：北京大學(xué) 出版社，2019,（第1卷第1輯）.

44、p121-122李貴連.話說“權(quán)利” J.北大法律評(píng)論.北京：北京大學(xué) 出版社，2019，（第1卷第1輯）.p122日實(shí)藤惠秀.中國人留學(xué)日本史M.譚汝謙，林啟彥 譯.北京：生活讀書新知三聯(lián)書店，1983.p281日實(shí)藤惠秀.中國人留學(xué)日本史M.譚汝謙，林啟彥 譯.北京：生活讀書新知三聯(lián)書店，1983.p282.日實(shí)藤惠秀.中國人留學(xué)日本史M.譚汝謙，林啟彥 譯.北京：生活讀書新知三聯(lián)書店，1983.p283.俞江.近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論M.北京：北京大學(xué)出 版社，2019.p87,p91-92.俞江.近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論M.北京：北京大學(xué)出版社，2019.p91-9226 南文瑛.

45、“詞”歸來兮J.香港：鏡報(bào)，2019,(9).p6627 南文瑛.“詞”歸來兮J.香港：鏡報(bào)，2019,(9).p68程燎原，王人博.權(quán)利及其救濟(jì)M.濟(jì)南：山東人民出版， 2019.p3程燎原，王人博.權(quán)利及其救濟(jì)M.濟(jì)南：山東人民出版， 2019.p5-6程燎原，王人博.權(quán)利及其救濟(jì)M.濟(jì)南：山東人民出版， 2019.p13美龐德通過法律的社會(huì)控制M.沈宗靈，董世忠譯. 楊昌裕，樓邦彥校.北京：商務(wù)印書館，1984.p46Savigny. System des heufigen rmischen Rechts： Band IM. Berlin,1840.p7.Windscheid, Kipp

46、. Lehrbuch des Pandekten: Band I. 9AulfM. Leipzig,1906.p155鄭玉波.民法總則：第11版M.臺(tái)北：三民書局，1979.p45.Windscheid. Die Actio des rmischenCivilrechts, vom Standpunkten des heutigen RechtsM.D u sseldorf,1865.p3,p234.Rudolf van Jhering. Geist des rmischen Rechts auf den verschieden Stufen seiner Entwicklung: 5Aufl

47、M. Leipzig: Dritter Teil,1906.p331.Rudolf van Jhering. Geist des rmischen Rechts auf den verschieden Stufen seiner Entwicklung: 5AuflM. Leipzig: Dritter Teil,1906.p331.鄭玉波.民法總則：第11版M.臺(tái)北：三民書局，1979.p46.程燎原，王人博.權(quán)利及其救濟(jì)M.濟(jì)南：山東人民出版， 2019.p14.Jeremy Bentham. An Introduction to the Principle ofMorals and Le

48、gislationM.Oxford:ClarendenPress,1907.p204,p224.John Austin. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law: Vol. 1M. London: John Murray,1873.p404,p410H. L. A. Hart. Legal RightA. Essays on BenthamC. Oxford: Oxford University Press,1973.p171.Neil MacCormick. Rights in Legislation A. P. M. S. Hacker, J. Raz. Law, Morality and Society: Essays in Honour of H. L. A. HartC. Oxford: Oxford University Press.1977. P189,P195這里需要注意的是，利益說無法涵攝反射利益成為了學(xué)者 們對(duì)該學(xué)說進(jìn)行批評(píng)的理由，但耶林本人對(duì)反射利益或稱反射效力是 有著充分認(rèn)識(shí)和深入研究的。耶林早在1861年即在其主編的耶林 民法理論年鑒第10卷發(fā)表了論對(duì)第三人的反射效力或反作用之 法律構(gòu)成一文。在該文中耶林將反射效力界定為一種反作用，是指 通過法律或者行為人或權(quán)利人的意圖而