淺析鐵路業(yè)務外包合同管理法律風險探討

1、淺析鐵路業(yè)務外包合同管理法律風險探討摘要:當前，我國經(jīng)濟發(fā)展逐步由高增長向高質(zhì)量轉(zhuǎn)變。為有效緩解鐵路結(jié)構(gòu)性缺員，集中精力做強最優(yōu)做大核心業(yè)務，提高市場競爭力，將非核心業(yè)務外包給具有專業(yè)資質(zhì)、經(jīng)營能力的路外企業(yè)，有利于優(yōu)化資源配置，降低成本支出。鐵路企業(yè)在業(yè)務外包管理中，特別是合同管理方面，有其自身特點，文章結(jié)合鐵路企業(yè)業(yè)務外包合同管理實踐，通過分析其共性問題，細化具體措施，為更好地防范業(yè)務外包法律風險提供參考。關鍵詞:業(yè)務外包;合同管理;法律風險防范2013年7月1日，勞動合同法經(jīng)修訂后正式頒布實施，其中對勞動派遣相關事項進一步規(guī)范和限制，特別是修訂后第92條規(guī)定了用工企業(yè)與派遣企業(yè)承擔連帶損

2、害賠償責任的相關事項。2014年1月隨之頒布的勞務派遣暫行規(guī)定細化了相關規(guī)定，使勞務派遣在人員用工上機動靈活、減小風險的特點受到制約1，從而更加提高了勞務派遣用工的成本。自此，業(yè)務外包相關法律糾紛案件頻發(fā)，在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“業(yè)務外包”為關鍵字進行檢索，2014年以來，全國共發(fā)生相關民事案件8378件。具體情況如圖1：結(jié)合上圖可得出結(jié)論，業(yè)務外包相關的法律糾紛案件自2014年以來總體出現(xiàn)逐年遞增態(tài)勢。而鐵路企業(yè)在市場化經(jīng)營發(fā)展過程中，涉及業(yè)務外包的經(jīng)濟事項越來越多，規(guī)范業(yè)務外包，加強合同管理，做好事前法律風險防范尤為重要。一、鐵路業(yè)務外包特點鐵路業(yè)務外包是指鐵路企業(yè)將某項非核心業(yè)務的全部

3、或部分事項，通過依法簽訂合同的形式交由專業(yè)的外包企業(yè)完成，由其負責組織和管理自身從業(yè)人員完成合同約定事項。根據(jù)中國國家鐵路集團有限公司“科學規(guī)劃、統(tǒng)一管理、大市場、大流通”的總體思路，鐵路企業(yè)的經(jīng)營方式已逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐钥蛻魹槭袌鰧颍嫦蚍盏慕?jīng)營模式。隨之，其業(yè)務外包有如下特點：1.涉及外部業(yè)務較為廣泛。鐵路企業(yè)因面向市場進行多元化經(jīng)營，其外包業(yè)務涉及的企業(yè)較為廣泛，包括物資采購企業(yè)、生產(chǎn)企業(yè)、倉儲企業(yè)、公路運輸企業(yè)、工程建筑企業(yè)、承攬加工企業(yè)，以及配送企業(yè)、使用企業(yè)等。鐵路企業(yè)按照業(yè)務類型，實施業(yè)務外包項目庫管理，業(yè)務外包根據(jù)企業(yè)經(jīng)營及外包項目業(yè)務性質(zhì)分為生產(chǎn)服務類、信息技術服務類、后勤服務

4、類。2.企業(yè)內(nèi)部環(huán)境較為復雜。因歷史原因，鐵路企業(yè)或多或少存在公司制企業(yè)與集體企業(yè)并存的情形，管理方式及法律適用方面存在一定差異。隨著經(jīng)營業(yè)務的發(fā)展與不斷延伸，因涉及業(yè)務范圍廣、種類繁雜，專業(yè)性強，同時內(nèi)部管理資產(chǎn)權屬、勞動關系錯綜復雜等因素，導致了業(yè)務外包合同管理的復雜性和多樣性。二、鐵路企業(yè)業(yè)務外包合同管理不足之處鐵路企業(yè)業(yè)務外包合同管理雖遵循日常規(guī)范，但在實踐中也會遭遇諸多疑難問題，存在不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。（一）業(yè)務外包合同前置程序存在瑕疵業(yè)務外包企業(yè)的采購方式主要為：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源談判等。所有符合公開投標條件的企業(yè)，可以通過競標方式來獲得入選資格

5、。當然如果出現(xiàn)了相同報價且資質(zhì)相近的企業(yè)時，可以采取具有競爭性特點的談判方式來最終選定中標企業(yè)。而在實踐中，合同簽訂前置程序卻有存在瑕疵的情形。1.符合招標條件的業(yè)務未履行招投標程序。個別企業(yè)預算管理不夠精細，原簽訂的業(yè)務外包合同預算金額較小，屬于企業(yè)可采取競爭性談判等方式確定外包企業(yè)的業(yè)務外包范圍。但因經(jīng)營環(huán)境變化、工作量增加、服務標準調(diào)整等因素影響，合同執(zhí)行過程中實際產(chǎn)生的外包費用已遠超過原合同標的額的百分之十，需簽訂補充合同增加預算總金額。增加后的預算總金額超出競爭性談判規(guī)定限額，但因業(yè)務已形成既定事實而只能通過履行內(nèi)部決策或?qū)徟夂螅炗喲a充協(xié)議變更合同，這在一定程度上存在管理風險。

6、2.業(yè)務外包招投標中標通知書履行期限過長。根據(jù)鐵路企業(yè)管理相關規(guī)定，業(yè)務外包合同期限應符合企業(yè)經(jīng)營預算管理要求，合同期限原則上不得超過1年。但個別企業(yè)在進行業(yè)務外包招投標時，對于合同履行期限設定過長，導致最終發(fā)出中標通知書履行期限為3年及以上。在該種情形下，因外包的業(yè)務為非核心業(yè)務，當其依托的核心業(yè)務生產(chǎn)經(jīng)營布局發(fā)生調(diào)整或突發(fā)事件等客觀條件發(fā)生變化時，該項外包業(yè)務可能出現(xiàn)重大調(diào)整或業(yè)務停滯。此時若雙方不能經(jīng)友好協(xié)商一致達成補充協(xié)議，則存在產(chǎn)生法律糾紛的風險，可能影響企業(yè)的利益，造成損失。（二）業(yè)務外包合同文本使用不規(guī)范鐵路企業(yè)業(yè)務外包事項，參照指導性文件中的業(yè)務外包項目庫范圍，具有多樣性、復雜

7、性，這就決定了簽訂業(yè)務外包合同前需先對合同涉及經(jīng)濟事項進行界定，易發(fā)生合同文本使用不規(guī)范的問題。1.合同文本選擇不當。2018年，中國國家鐵路集團有限公司（原中國鐵路總公司）在“第三批合同標準（示范）文本”中了業(yè)務外包合同（中國鐵路總公司合同標準（示范）文本，版本號：鐵總經(jīng)營2018-18），對于通用的業(yè)務外包示范文本進行了規(guī)范與統(tǒng)一。結(jié)合示范文本使用說明中“本合同適用于鐵路企業(yè)的業(yè)務外包事項。本合同為業(yè)務外包事項的通用版本，已制定專用業(yè)務外包合同文本的，應優(yōu)先適用專用版本”的要求，規(guī)范業(yè)務外包類的合同簽訂需結(jié)合經(jīng)濟事項的具體性質(zhì)去選擇正確適用的合同文本。如經(jīng)濟事項為汽車運輸，應優(yōu)先適用道路貨

8、物運輸合同標準文本；如經(jīng)濟事項為貨物裝卸，則應優(yōu)先適用鐵路貨物裝卸業(yè)務合同標準文本等。在業(yè)務外包實踐過程中往往存在不區(qū)分經(jīng)濟事項，統(tǒng)一使用業(yè)務外包合同通用版本，卻未優(yōu)先適用專用版本的情形。2.合同條款約定不嚴謹。鐵路企業(yè)外包少數(shù)非核心業(yè)務，主要是為分散自身的經(jīng)營風險，并在一定程度上降低生產(chǎn)成本。然而與此同時鐵路企業(yè)無法避免地增加了相應的管理難度，且業(yè)務類型差異決定了外包服務所產(chǎn)生的經(jīng)濟事項去吧，尤其對外包企業(yè)提出的質(zhì)量要求也并不完全相同，合同文本細節(jié)內(nèi)容顯然存在一檔的差異性2。在正確選用合同文本后，在合同條款約定方面也存在不全面的情形。如果合同文本起草期間未充分論證、嚴格審核，易造成合同要素不

9、全，必備條款、主要條款約定不嚴謹?shù)膯栴}。如通用版本中，“業(yè)務外包的工作標準和工作要求”條款、附件名稱、數(shù)量及具體內(nèi)容應由各企業(yè)根據(jù)外包業(yè)務實際去細化、調(diào)整，協(xié)商一致確定。實踐中個別企業(yè)在相關條款約定時會概括表述為“執(zhí)行某鐵路企業(yè)的工作標準、工作要求”，一旦出現(xiàn)糾紛，因約定過于籠統(tǒng)，造成無法根據(jù)工作標準和工作要求去實現(xiàn)對外包企業(yè)的考核等，可能無法追究其違約責任，造成經(jīng)濟損失。（三）業(yè)務外包合同履行過程監(jiān)管不到位在業(yè)務外包合同管理中，業(yè)務承辦部門往往存在注重前期程序，完成合同簽訂，忽視后續(xù)合同履約跟蹤監(jiān)管的情形。如簽訂合同后，未根據(jù)合同約定內(nèi)容對外包企業(yè)進行有效監(jiān)管。主要表現(xiàn)在：對外包企業(yè)與其雇請

10、的人員是否進行了勞動合同的簽訂，是否繳納社保、發(fā)放津貼及加班工資，是否制定行之有效的管理制度等未進行有效監(jiān)管及留存資料。在業(yè)務外包合同履行過程中，外包企業(yè)人員與鐵路職工在同一場所從事工作，造成二者工作職責、業(yè)務界面劃分不夠清晰，將一些無法獨立完成，超出外包業(yè)務合同約定范圍的零星業(yè)務，直接委托外包企業(yè)，形成實際勞務關系，導致部分業(yè)務無結(jié)算依據(jù)，易產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛。同時，也要注意不得直接管理外包企業(yè)從業(yè)人員，不得向外包企業(yè)從業(yè)人員發(fā)放國鐵具名或蓋章的工作證、乘車證、崗位培訓合格證、考勤表或其他可能引發(fā)勞動爭議的標識、證書、證件、證明材料等，防止形成勞動糾紛。（四）業(yè)務外包合同易與勞務派遣合同混淆業(yè)務外

11、包合同標的應為獨立業(yè)務，而非用工人數(shù)、人員崗位。在費用計量標準上也應以工作量、業(yè)務量進行核定，而非人均費用，需防止與勞務派遣的崗位工資、人員薪酬混淆3。而當外包企業(yè)的雇用人員對內(nèi)產(chǎn)生勞動爭議或?qū)ν獍l(fā)生侵權損害時，若鐵路企業(yè)的業(yè)務外包管理不規(guī)范，或者本身就是“以外包的形式，行派遣的實質(zhì)”，司法機關就會行使自由裁量權進行事實認定，一旦被認定“假外包，真派遣”，根據(jù)勞動合同法第92條、勞動合同法實施條例第35條及民法典第1191條，鐵路企業(yè)將被判定作為用工單位承擔連帶責任或直接賠償責任。三、鐵路企業(yè)業(yè)務外包合同管理法律風險防范（一）規(guī)范業(yè)務外包合同前置程序鐵路企業(yè)應依法合規(guī)開展外包業(yè)務，規(guī)范外包企業(yè)

12、的確定方式。鑒于具體外包業(yè)務的連續(xù)性、可預測性，在業(yè)務開展前應嚴謹調(diào)研論證，多方考察預判，合理進行經(jīng)營預算，避免出現(xiàn)不符合上述方式的情形。同時在通過各種采購方式確定外包企業(yè)時，應進一步綜合考慮年度預算、合同履行期限問題，原則上合同履約期限應不超過1年。若確因核心業(yè)務的生產(chǎn)經(jīng)營經(jīng)營需要而簽訂履行期限3年及以上非核心業(yè)務外包合同時，需嚴格對外包非核心經(jīng)濟事項的延續(xù)性、重復性進行詳盡研判，對符合條件的多個業(yè)務外包企業(yè)參照往年質(zhì)量信用評價結(jié)果，全面調(diào)研論證，經(jīng)鐵路企業(yè)內(nèi)部集體決策后報相關業(yè)務主管部門后方可進行，做好業(yè)務外包合同前置程序的法律風險防范工作。（二）優(yōu)化業(yè)務外包合同文本使用合同既是雙方真實意

13、思的表達，也是約束雙方履約行為，從而實現(xiàn)合同目的的依據(jù)。因而，鐵路發(fā)包企業(yè)所有外包注意事項及需求應當在合同文本草擬時盡可能逐一納入，確保合同條款表述準確無歧義、翔實而不冗雜。既要規(guī)范外包企業(yè)履行合同義務，又要實現(xiàn)鐵路企業(yè)對外包企業(yè)合同權利的行使，便于監(jiān)督考核，從而避免產(chǎn)生違約等合同糾紛，做好法律風險防范。一是要準確界定外包經(jīng)濟事項性質(zhì)，優(yōu)先適用中國國家鐵路集團有限公司的5批211類文本庫中的業(yè)務外包專用版本，在確定無專用版本后方可使用通用業(yè)務外包合同示范文本；二是在使用業(yè)務外包合同示范文本時，需結(jié)合不同業(yè)務實際，對于業(yè)務外包的工作標準和工作要求進行明確約定，同時可約定詳盡的考核條款?？己藯l款可

14、作為附件，逐條對應合同工作標準和工作要求制定，應盡量結(jié)合具體業(yè)務細化，并約定明確扣罰措施。（三）加強合同履約過程監(jiān)督和管理1.完善業(yè)務外包業(yè)務管理流程。在鐵路企業(yè)有關制度中，應明確業(yè)務外包企業(yè)、承辦部門、屬地企業(yè)之間的權利、義務、管理責任，完善外包業(yè)務安全、生產(chǎn)、管理和考核等實施細則。同時，應定期對外包企業(yè)質(zhì)量監(jiān)管和信用評價，對外包企業(yè)信用不良行為及時進行通報，確保外包工作正常進行，避免對鐵路企業(yè)日常經(jīng)營管理造成不良影響。出現(xiàn)異常情況或檢查發(fā)現(xiàn)問題時，應及時要求外包企業(yè)現(xiàn)場負責人員在記錄日志上簽字確認，出現(xiàn)問題應立即報告業(yè)務主管部門。2.及時進行業(yè)務外包成果驗收。業(yè)務外包工作的實現(xiàn)與工作成果的

15、交付需鐵路企業(yè)加強盯控，業(yè)務外包管理部門需對業(yè)務外包工作質(zhì)量進行把關，根據(jù)具體業(yè)務經(jīng)濟事項，聯(lián)合業(yè)務涉及相關部門及屬地企業(yè)，結(jié)合合同具體約定，按照驗收標準對外包企業(yè)交付的業(yè)務進行審核及驗收，確保外包業(yè)務完成質(zhì)量符合標準，實現(xiàn)對鐵路核心業(yè)務的輔助作用，驗收合格后可出具驗收證明4。驗收過程中，當發(fā)現(xiàn)特殊情形或未按合同約定履行的，應當立即報業(yè)務外包歸口管理部門和企業(yè)法律事務管理部門，積極調(diào)查原因，及時采取措施應對，并按合同約定依法索賠。（四）嚴格區(qū)分業(yè)務外包合同與勞務派遣合同1.合同文本要有所區(qū)分。業(yè)務外包合同文本中不能以“人”為工作量的核定標準，不能明確約定人員報酬明細，要寫明合同標的具體的業(yè)務，

16、按工作成果計算外包費用。另一方面，勞務派遣合同對繳納社保有屬地要求，鐵路企業(yè)對派遣機構(gòu)漏繳少繳負有連帶責任，而業(yè)務外包合同則對此無限制。業(yè)務外包合同不得有無償為外包企業(yè)提供工作場所和辦公條件的條款、不得約定外包企業(yè)員工須遵守鐵路企業(yè)的規(guī)章制度、外包企業(yè)向鐵路企業(yè)輸入的人數(shù)、崗位，鐵路企業(yè)可對外包企業(yè)員工直接考核、可退回勞動者等條款5。防止對外包企業(yè)員工進行直接的管理、控制和考核。2.合同履行要符合業(yè)務外包管理模式。外包企業(yè)自行管理其員工，鐵路企業(yè)不參與對外包企業(yè)員工的直接管理，但應監(jiān)督檢查合同履行情況。而勞務派遣的每名員工都接受鐵路企業(yè)的直接管理，遵守鐵路企業(yè)各項規(guī)章制度6。鑒于業(yè)務與勞務派遣性質(zhì)不同、風險不同，鐵路企業(yè)應堅持依法合規(guī)的原則，嚴格在法律、合同框架下履行權利義務，嚴格區(qū)分業(yè)務外包與勞務派遣用工的適用法律和管理界面，避免勞動爭議、法律糾紛和經(jīng)營風險。四、結(jié)語隨著勞動合同法的修訂和勞務派遣暫行規(guī)定的出臺，法律訴訟案件糾紛頻發(fā)，鐵路業(yè)務外包管理需進一步進行優(yōu)化。通過采取規(guī)范業(yè)務外包合同前置程序、優(yōu)化業(yè)務外包合同文本使用、加強合同履約過程監(jiān)督和管理、嚴格區(qū)分業(yè)務外包合同與勞務派遣合同等法律風險防范措施，保證業(yè)務外包合同的順利履行，以維護鐵路企業(yè)的合法權益。參考文獻:1劉剛宇.勞務派遣暫