造價改革之我見（46）大多數(shù)的施工承包固定總價合同都要調(diào)整結(jié)算價款

1、造價改革之我見（46 ）大多數(shù)的施工承包固定總價合同都要調(diào)整結(jié)算價款廣東省建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)定額站訂閱號今天以下文章來源于建設(shè)工程造價法律合作聯(lián)盟，作者王先偉說明本文系我站特邀業(yè)界專家撰文發(fā)表造價改革觀點與建議，提供于此，以饗諸君，以期共同推動 工程造價改革，純屬業(yè)務(wù)交流，故文中所提觀點和分析意見并不代表我站立場。原創(chuàng)不易，未經(jīng)允許，不得轉(zhuǎn)載！新的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（以 下稱新司法解釋）第二十八條規(guī)定當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請 求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。該條文僅僅是從約定”考慮而作 出的司法解釋，并沒有考慮到絕

2、大多數(shù)的施工承包工程在招投標(biāo)以及/或在履行過程中出 現(xiàn)了工程價款的法定調(diào)整事由。對于不精通工程案件的法官或仲裁員僅以該條文作出錯誤裁判決的根本原因是其只有合同 法思維。筆者認(rèn)為，建筑工程案件不同于一般的商事合同糾紛，工程案件應(yīng)當(dāng)考慮公法（建 筑法、招標(biāo)投標(biāo)法等）與私法（民法典）的區(qū)別與聯(lián)系，以及國家強制性標(biāo)準(zhǔn)（例如設(shè)計規(guī)范、 施工規(guī)范等）、工程專業(yè)知識和行業(yè)慣例在具體案件中的應(yīng)用。合同法思維是導(dǎo)致建筑工 程案件息訴服判率低的主要原因。關(guān)于固定總價合同的適用條件在建設(shè)工程價款結(jié)算暫行 方法【財建2004369號】第八條有規(guī)定發(fā)、承包人在簽訂合同時對于工程價款的約定， 可選用以下一種約定方式：（一

3、）固定總價。合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以 采用固定總價合同方式。該條規(guī)定至少包含了兩個內(nèi)容，其一是工程合同的主計價方式原 那么上只能有一種，當(dāng)一個工程出現(xiàn)兩個以上計價方式的時候可能導(dǎo)致計價方法的約定不明；其 二是固定總價只適用于合同工期較短且合同總價較低的工程。為何就固定總價合同的適用范圍 作出如此規(guī)定呢？其根本原因是工期較短且總價較低的工程一般在履約階段很少會發(fā)生工程 價款的情勢變化。但在實踐中，有大量的工程施工合同違反了上述規(guī)定，致使固定總價合 同的價款在結(jié)算時應(yīng)予以調(diào)整。一、在履行階段發(fā)生變化而應(yīng)當(dāng)調(diào)整結(jié)算價款的常見情況如 下：L固定總價合同對應(yīng)的工程量發(fā)生變化的（含正常增

4、加或減少，以及未完工工程），那么 需要對變化局部的價款進(jìn)行調(diào)整。即在工程量增加時需要增加價款，在工程量減少時需要扣減 價款。因大多數(shù)工程的固定總價是由投標(biāo)報價或預(yù)算書得來，故在增加或扣減價款時應(yīng)當(dāng)遵守 法定優(yōu)先、有約從約、以及同口徑調(diào)整的原那么確定變化局部的價款。對于只有固定總價而 沒有總價款詳細(xì)組成的工程，采用按完工比例的方法是處理此類特殊案件的兜底做法。2、 固定總價合同對應(yīng)的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，那么應(yīng)對變化局部調(diào)整價款。例如：在招標(biāo)時， 發(fā)包人委托設(shè)計的圖紙為鋁合金窗（單層玻璃），后在施工過程中變更為塑鋼窗（雙層中空玻 璃）。很顯然，結(jié)算時就應(yīng)當(dāng)調(diào)增價款。3、固定總價合同對應(yīng)的合同工

5、期發(fā)生變化時，也需 要對結(jié)算價款進(jìn)行調(diào)整。國家標(biāo)準(zhǔn)2013工程量清單計價規(guī)范（GB50500-2013 ）第9.8.3 條規(guī)定：發(fā)生合同工程工期延誤的，應(yīng)按照以下規(guī)定確定合同履行期的價格調(diào)整：（1 ）因非承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，計劃進(jìn)度日期后續(xù)工程的價格，應(yīng)采用計劃進(jìn)度日期 與實際進(jìn)度日期兩者的較高者。（2 ）因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，計劃進(jìn)度日期后續(xù)工程的價格，應(yīng)采用計劃進(jìn)度日期與 實際緊促日期兩者的較低者。需要說明的是，工程行業(yè)的交易慣例之一是承包人愿意以在某個 固定總價承攬一個工程時，通常會考慮到合同工期有多久以及超過這個期間的風(fēng)險由誰來承當(dāng)。4、基準(zhǔn)日后法律法規(guī)發(fā)生變化的，也應(yīng)當(dāng)對

6、合同價款進(jìn)行調(diào)整。2013工程量清單計價 規(guī)范9.2.1條規(guī)定招標(biāo)工程以投標(biāo)截止日前28天、非招標(biāo)工程以合同簽訂前28天為基準(zhǔn) 日，其后因國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化引起工程造價增加變化的，發(fā)承包雙方應(yīng) 按照省級或行業(yè)建設(shè)主管部門或其授權(quán)的工程造價管理機(jī)構(gòu)據(jù)此發(fā)布的規(guī)定調(diào)整合同價款。需要指出的是，在施工承包下，承包人完全承當(dāng)?shù)氖羌夹g(shù)風(fēng)險和管理風(fēng)險、有限度承當(dāng)?shù)氖侨?材機(jī)價格的上漲風(fēng)險、完全不承當(dāng)?shù)氖欠煞ㄒ?guī)變化風(fēng)險。而對于法律法規(guī)變化的風(fēng)險如果嚴(yán) 格限定為法律和法規(guī)也是不恰當(dāng)甚至是錯誤的，而是應(yīng)當(dāng)審查承包人是否必須嚴(yán)格執(zhí)行？例 如：當(dāng)縣級人民政府相關(guān)主管部門突然發(fā)布了渣土運輸?shù)膶＿\規(guī)定

7、，該文件雖不屬于法律法規(guī)， 但任何一個承包人都必須嚴(yán)格遵守。假設(shè)因此造成了運費的大幅度上漲，此時也應(yīng)當(dāng)增加工程價 款。以上僅是固定總價合同需要根據(jù)實際履行（期）情況調(diào)整價款的局部法定情形， 在2013工程量清單計價規(guī)范第九章有專門的詳細(xì)規(guī)定。例如：第9.1.1條規(guī)定：以下事 項（但不限于）發(fā)生，發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)按照合同約定調(diào)整合同價款：法律法規(guī)變化、工程變更、工程特征不符、工程量清單缺項、工程量偏差、計日工、物價變化、暫估價、不可抗力、提前 竣工（趕工補償）、誤期賠償、索賠、現(xiàn)場簽證、暫列金額、發(fā)承包雙方約定的其他調(diào)整事項。二、還有一類常見情形并非是在合同履行過程中發(fā)生了變化，而是在招投標(biāo)階段或

8、締約階段就出現(xiàn) 了問題，此時應(yīng)當(dāng)調(diào)整的主要是固定總價局部。常見情形為：L招標(biāo)工程量清單的工程特征與招標(biāo)圖紙不符或根本就沒有工程特征；2、固定 總價的對應(yīng)范圍無法準(zhǔn)確認(rèn)定。當(dāng)出現(xiàn)上述情形時，也應(yīng)當(dāng)就工程結(jié)算價款進(jìn)行調(diào)整?，F(xiàn)分述如下：1、招標(biāo)工程量清單的工程特征與招標(biāo)圖紙不符或根本就沒有工程特征。2013工程量清單計價規(guī)范第4.1.2條為強制條文，規(guī)定招標(biāo)工程量清單必須作為招標(biāo)文 件的組成局部，其準(zhǔn)確性和完整性應(yīng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)。同時，與2013工程量清單計價規(guī)范 相配套的輔導(dǎo)教材明確指出招標(biāo)人對其編制工程量清單的準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。投標(biāo)人 依據(jù)工程量清單進(jìn)行投標(biāo)報價，對工程量清單不負(fù)有核實的義務(wù)，更

9、不具有修改和調(diào)整的權(quán)力。對編制質(zhì)量的責(zé)任規(guī)定明確、責(zé)任具體。工程量清單作為投標(biāo)人報價的共同平臺，其準(zhǔn)確性一 數(shù)量不算錯，其完整性一不缺陷漏項，均應(yīng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)。在9.4.1條又規(guī)定發(fā)包人在招 標(biāo)工程量清單中對工程特征的描述，應(yīng)被認(rèn)為是準(zhǔn)確的和全面的，并且與實際施工要求相符 合?，F(xiàn)以本人實際處（代）理的案例說明如下：某新建工程，招標(biāo)文件給出的C30混凝 土沒有工程特征描述，而是要求承包人根據(jù)自身經(jīng)驗、綜合考慮后投標(biāo)報價。后承包人給出的 C30混凝土單價為500元/立方米。我提出的代理意見是投標(biāo)單價只是原材料價格，沒有包含 施工費用，因為混凝土施工在不同的分局部項工程（例如梁、板、柱）或者不同的部

10、位（例如 屋面梁、基礎(chǔ)墊層）其綜合單價顯然是不同的，故該投標(biāo)單價需要另行增加施工費用。當(dāng)然， 這是僅從工程量清單缺少工程特征來提出的代理意見，在處理此類案件時還應(yīng)當(dāng)結(jié) 合其他情況作出處理（例如：查清發(fā)、承包人在招投標(biāo)以及履約階段的真實意思表示）。2、 固定總價的對應(yīng)范圍無法準(zhǔn)確認(rèn)定時，該如何結(jié)算工程款？現(xiàn)以本人處理的某案為例，論述 如下：某新建火力發(fā)電工程，發(fā)包人在招標(biāo)時同時提供了 初步設(shè)計圖紙和招標(biāo)工程量清 單，要求承包人根據(jù)自己的經(jīng)驗估算最終的工程量以及以固定總價的方式投標(biāo)報價。 在發(fā)承包人簽署固定總價的施工合同后，發(fā)包人安排設(shè)計院提高標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計。導(dǎo)致初步設(shè) 計圖紙與招標(biāo)工程量清單相比擬

11、、初步設(shè)計圖紙與施工圖紙相比擬、招標(biāo)工 程量清單與施工圖紙相比擬都出現(xiàn)了很大的差異。該案司法鑒定意見可證實上述三 項的工程量比照均相差高達(dá)40%以上，而法院竟然以合同約定的固定總價+有發(fā)、承包人簽 字確定的變更單作出判決，對于招標(biāo)圖紙與施工圖紙、招標(biāo)工程量清單與施 工圖紙相比擬存在的巨大差異竟然視而不見。筆者認(rèn)為：對于此類案件，應(yīng)首先判斷固定 總價的對應(yīng)范圍。即該案首先要判斷固定總價是包招標(biāo)圖紙還是包招標(biāo)清單 ？而 總價的對應(yīng)范圍只能二選一。當(dāng)二者產(chǎn)生爭議時，是按照2013工程量清單計價規(guī)范第4.1.2 條的規(guī)定作出以招標(biāo)工程量清單為準(zhǔn)，還是參照民法典合同編格式條款的規(guī)定作出對招標(biāo) 人不利的解

12、釋？這首先是需要由裁判者作出準(zhǔn)確認(rèn)定。2013工程量清單計價規(guī)范第2.0.12 條規(guī)定總價合同是指發(fā)承包雙方約定以施工圖及其預(yù)算和有關(guān)條件進(jìn)行合同價款計算、調(diào)整 和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，即圖紙范圍內(nèi)的工程量都包含在固定總價內(nèi)，一般不予調(diào)整， 才能實現(xiàn)總價的固定。而包招標(biāo)清單的固定總價本質(zhì)上是固定單價。因為當(dāng)實際工程 量與包干清單工程量存在量差時，量差本身并不在清單包干范圍之內(nèi)，當(dāng)然要據(jù)實調(diào)整。而該 案是以初步設(shè)計圖紙進(jìn)行招標(biāo)，以簽約后出具的施工圖紙進(jìn)行施工。所以，假設(shè)以圖紙 進(jìn)行包干，那么固定總價對應(yīng)的圖紙應(yīng)當(dāng)是指招標(biāo)時使用的初步設(shè)計。包招標(biāo)圖紙的固 定總價，招標(biāo)圖紙包含的工程量一般不予調(diào)整

13、。因此要特別注意投標(biāo)報價時應(yīng)準(zhǔn)確計算施工招 標(biāo)圖對應(yīng)的工程量。對于包招標(biāo)清單的固定總價，本質(zhì)上是固定單價合同，在投標(biāo)報 價時，需要特別注意的是報價時應(yīng)準(zhǔn)確填寫投標(biāo)單價，合同總價反而不是最重要。該案還有 一個基本領(lǐng)實，就是承包人按照發(fā)包人提供的招標(biāo)工程量清單投標(biāo)報價，發(fā)包人簽發(fā)的中標(biāo) 通知書是對投標(biāo)報價作出的回應(yīng)或承諾，故該案應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)清單作為固定總價的對應(yīng)范 圍，再根據(jù)合同履行期的變化對結(jié)算價款進(jìn)行調(diào)整（詳見本文第一類情況）。另需要重點說 明的是，該案是施工承包，施工圖紙是在簽約后由發(fā)包人委托的設(shè)計院陸續(xù)出具。招標(biāo)文件要 求承包人根據(jù)自己的經(jīng)驗估算最終的工程量并固定總價包干不調(diào)整的約定實屬荒唐

14、與也法 理相違背。建筑法第五十八條規(guī)定建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 施工，不得偷工減料。工程設(shè)計的修改由原設(shè)計單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè) 計。故在施工承包下，承包人只有按圖施工的義務(wù)而沒有控制設(shè)計的權(quán)力。根據(jù)承包人自 己的經(jīng)驗估算最終的工程量就好比一個人經(jīng)常去飯店用餐，每次只要一份餛飩（假設(shè)20元）o 有一天他給老板商量根據(jù)你的經(jīng)驗，你認(rèn)為我今天要吃什么，咱們先把價錢談好。老板回 答根據(jù)我的經(jīng)驗?zāi)阒恍枰环蒺Q飩，20元就夠了。但該個人說老板你錯了，我今天不 想吃餛飩了，你把山珍海味端上來吧，但20元的價格不能變而這類固定總價不予調(diào) 整的判決在司法實踐中卻經(jīng)常出現(xiàn)

15、，值得我們好好思考！有人認(rèn)為，只要合同約定清楚就 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格有約從約。這其實是沒有真正理解制定相關(guān)工程領(lǐng)域強制性標(biāo)準(zhǔn)（或強制性條文） 背后的法理或上位法依據(jù)。例如：2013工程量清單計價規(guī)范強制性條文第3.4.1條規(guī) 定禁止承包人承當(dāng)無限風(fēng)險、所有風(fēng)險。這是因為在施工承包下，發(fā)包人可在竣工驗收之前的 任何時候修改變更設(shè)計，如假設(shè)約定由承包人承當(dāng)工藝、材料等價格上漲的無限風(fēng)險，那么發(fā)包人 任意修改的行為就可能違反了民法典的公平原那么和老實信用原那么，法律就要進(jìn)行干預(yù)， 例如，新的民法典就規(guī)定了情勢變更原那么。反觀工程總承包管理方法第十五條建 設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強風(fēng)險管理，合理分擔(dān)風(fēng)險。建

16、設(shè)單位承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險主要包括：（-）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部 分。筆者認(rèn)為，在工程總承包下，因由承包人負(fù)責(zé)設(shè)計和施工，就不應(yīng)在管理方法中規(guī) 定由發(fā)包人承當(dāng)人材機(jī)上漲的無限風(fēng)險，不應(yīng)以施工承包的思維去理解工程總承包。綜 上所述，在施工承包下，絕大多數(shù)的固定總價合同都應(yīng)在結(jié)算時調(diào)整固定總價局部的價款。約定的固定總價僅適用于同時滿足如下條件的理想工程：Q）招投標(biāo)和締約階段沒有 瑕疵；（2）合同履約階段沒有出現(xiàn)影響價款變動的情況（例如：工程延長、工程量發(fā)生變化、 不可預(yù)見的地質(zhì)條件等）；（3）人材機(jī)費的上漲均沒有超過約定的有限風(fēng)險承當(dāng)范圍等。注：如果您有建議，歡迎留言或投稿提供（ HYPERLINK mailto