最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第五條施工中取得資質(zhì)的按有效處理

1、第五條施工中獲得資質(zhì)的按有效解決司法解釋原文承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范疇簽訂建設(shè) 工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前獲得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人祈求按 照無效合同解決的，不予支持。條文主旨承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同步超越資質(zhì)等級(jí)許可的范疇，違 背了建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)合同法和民法通則的規(guī) 定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但如果承包人在建設(shè)工程竣工前獲得相應(yīng)資 質(zhì)等級(jí)的，合同違背建筑法嚴(yán)禁性規(guī)定的情形已經(jīng)消失，滿足合 同生效條件，可以認(rèn)定有效。本條吸取了理論界中合同效力補(bǔ)正的理 論。按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，合同效力補(bǔ)正是指當(dāng)事人所簽訂的合同因 違背了法律嚴(yán)禁性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通 過

2、事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。 我國對(duì)建筑施工公司實(shí)行資質(zhì)等級(jí)管理制度，即建筑施工公司要根據(jù) 其獲得的資質(zhì)等級(jí)承攬與其資質(zhì)等級(jí)相適應(yīng)的建設(shè)工程。我國建筑業(yè) 市場起步較晚，超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)工程施工合同有一定的數(shù)量， 甚至在一定的地區(qū)普遍存在。并且，建設(shè)行政主管部門對(duì)建筑公司的 資質(zhì)等級(jí)施行動(dòng)態(tài)管理，按照行政法規(guī)范及部門規(guī)章的規(guī)定，建筑施 工公司資質(zhì)等級(jí)的獲得需要一定的審批時(shí)間，對(duì)于承包人在簽訂建設(shè) 工程施工合同步已經(jīng)具有了與建設(shè)工程相適應(yīng)的建設(shè)能力，并且已經(jīng) 申報(bào)與建設(shè)工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，但由于審批時(shí)間和程序的限制，不能立即獲得，認(rèn)定此種合同效力可以補(bǔ)正，不會(huì)

3、影響建設(shè)工程質(zhì)量， 不會(huì)與建筑法的立法宗旨相違背，對(duì)于保證增進(jìn)建筑市場合同的 穩(wěn)定性均有重要意義。對(duì)于無效合同效力補(bǔ)正問題，最高人民法院有 關(guān)的司法解釋中已有規(guī)定，在審判實(shí)踐中獲得了良好的社會(huì)效果，故 本條吸取了最高人民法院司法解釋中有關(guān)合同效力補(bǔ)正的成功經(jīng)驗(yàn)， 規(guī)定對(duì)于此種合同就其效力可以予以補(bǔ)正。理解與合用、起草背景應(yīng)當(dāng)說，超越資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程的現(xiàn)象，在我國的建筑業(yè)市 場是較為普遍存在的一種狀況。這一現(xiàn)狀的產(chǎn)生，一方面是由于我國 建筑業(yè)市場沒有形成規(guī)范的經(jīng)營秩序，法律對(duì)建筑業(yè)市場的調(diào)節(jié)力度 及有關(guān)建設(shè)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)建筑業(yè)市場的管理和引導(dǎo)不到位。進(jìn)入建 筑業(yè)市場主體經(jīng)營模式的多樣化，發(fā)包

4、人或者承包人為追求不合法的 利益，對(duì)于承包人建筑資質(zhì)等級(jí)的審查不嚴(yán)格，導(dǎo)致超越資質(zhì)等級(jí)承 攬工程狀況的大量浮現(xiàn)。另一方面是由于我國建設(shè)行政主管部門對(duì)建 筑施工公司資質(zhì)等級(jí)的管理實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，即建設(shè)行政主管部門根據(jù) 建筑施工公司的建設(shè)施工能力達(dá)到的限度，按照建筑施工公司的申請， 也許會(huì)提高建筑施工公司的資質(zhì)等級(jí)，同步，也許由于建筑施工公司 建設(shè)施工能力的下降或者建筑施工公司的違法經(jīng)營行為，減少建筑施 工公司的資質(zhì)等級(jí)。這樣，建筑施工公司的資質(zhì)等級(jí)在承攬工程的過 程中也許處在變化的狀態(tài)。建設(shè)部有關(guān)資質(zhì)等級(jí)管理的部門規(guī)章中曾 規(guī)定，建筑施工公司承攬超越資質(zhì)等級(jí)兩個(gè)以上的工程的，作為建筑施工公司申請?zhí)?/p>

5、高資質(zhì)等級(jí)的一種條件。在資質(zhì)等級(jí)的實(shí)際評(píng)估當(dāng)中， 有將建筑施工公司超越等級(jí)承攬工程的數(shù)量作為考慮提高建筑施工 公司等級(jí)的因素的狀況。建設(shè)主管部門的這種做法，也鼓勵(lì)了建筑施 工公司超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程。這種狀況下，如果我們對(duì)于超越資質(zhì) 等級(jí)承攬工程簽訂的建設(shè)工程施工合同，不管建筑施工公司與否在工 程的建設(shè)當(dāng)中獲得相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，一律認(rèn)定合同無效，會(huì)導(dǎo)致大量 無效合同的產(chǎn)生，這一方面與合同法盡量保護(hù)合同有效的立法原 意不符，另一方面脫離建筑業(yè)市場的現(xiàn)狀，不利于從公平合理的角度 解決糾紛，故而，本司法解釋對(duì)承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同步超 越本公司資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范疇，但是在建設(shè)工程竣工前獲得相應(yīng)

6、 資質(zhì)等級(jí)的，可以認(rèn)定合同有效的規(guī)定。二、征求窟見中的幾種觀點(diǎn)對(duì)于承包人在簽訂建設(shè)工程承包合同步超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè) 務(wù)范疇，但是后來獲得了相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，合同效力如何認(rèn)定，在建設(shè) 施工公司資質(zhì)等級(jí)獲得時(shí)間上與否應(yīng)放寬，放寬到什么限度，在本司 法解釋起草中始終存在爭議。第一種觀點(diǎn)覺得,國家公權(quán)對(duì)合同的干預(yù)重要體目前對(duì)合同效力 認(rèn)定的國家干預(yù)上，對(duì)合同效力的認(rèn)定，是法律、行政法規(guī)規(guī)定的“杠 桿”不能再有突破，否則就是突破法律規(guī)定。無效合同的重要特性是 自始無效性，不容許當(dāng)事人通過事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來使合同有效， 否則會(huì)鼓勵(lì)當(dāng)事人簽訂無效合同，與合同法規(guī)定無效合同的目的相違背。因此，不應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑施

7、工公司獲得與其承建工程相適應(yīng)的資 質(zhì)等級(jí)的時(shí)間予以放寬，并據(jù)此對(duì)本應(yīng)無效的合同認(rèn)定為有效。第二種觀點(diǎn)覺得，中國的建筑業(yè)市場剛剛起步，很不規(guī)范，應(yīng)當(dāng) 容許司法審判中對(duì)當(dāng)事人的民事行為予以合適的寬容，容許當(dāng)事人采 用補(bǔ)救措施，這有助于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有助于維護(hù)合同，維護(hù)當(dāng)事 人的合法權(quán)益，具有良好的社會(huì)效果，這樣做違背法律規(guī)定，恰恰是 為了實(shí)現(xiàn)法律的主線目的一一為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。第三種意見覺得，應(yīng)當(dāng)容許當(dāng)事人通過事后補(bǔ)辦手續(xù)，來補(bǔ)正合 同效力，但要嚴(yán)格掌握，必須嚴(yán)格限定補(bǔ)正時(shí)間，否則會(huì)引起當(dāng)事人 權(quán)利義務(wù)的失衡。在起草該部司法解釋時(shí)，社會(huì)各界的普遍意見覺得， 承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同步其他條件均

8、符合法律規(guī)定，只是超 越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范疇，但在合同簽定后獲得了相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)， 以認(rèn)定合同有效為益。建設(shè)部對(duì)此觀點(diǎn)持支持態(tài)度。對(duì)于承包人事后 獲得與承攬工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)的時(shí)間寬展到何時(shí)，有不同的意見， 一種意見覺得，應(yīng)當(dāng)寬展到一審訴訟期間。理由是這樣才干與本條規(guī) 定的目的相一致，且最高人民法院在有關(guān)審理房地產(chǎn)法管理法施行 前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答中對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)商補(bǔ)辦手 續(xù)規(guī)定寬展到一審訴訟期間，獲得較好的社會(huì)效果。第二種觀點(diǎn)覺得 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制獲得時(shí)間，將時(shí)間限定在建設(shè)工程竣工前，否則會(huì)鼓勵(lì) 超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程現(xiàn)象的浮現(xiàn)，影響建筑工程質(zhì)量，與建筑法 的立法目的相違背。第三種

9、觀點(diǎn)覺得，應(yīng)當(dāng)將補(bǔ)辦時(shí)間限定在起訴前。 理由是：最高人民法院有關(guān)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定擬定的原則是當(dāng)事人就雙方爭議的法律關(guān)系訴訟到法院后來，形成的訴訟法律關(guān) 系必須處在穩(wěn)定的狀態(tài)，倘若還容許其處在不擬定的狀態(tài)，并且在訴 訟中法院對(duì)法律關(guān)系的定性還要受到當(dāng)事人意志的影響，顯然對(duì)司法 的權(quán)威提出了挑戰(zhàn)，構(gòu)成威脅，這是很不嚴(yán)肅的事。并且民事訴訟 法有關(guān)訴訟關(guān)系的基本理論也規(guī)定人民法院受理民事訴訟后來，該 訴訟就應(yīng)當(dāng)出于管轄恒定、當(dāng)事人恒定、訴訟關(guān)系恒定、訴訟祈求恒 定的狀態(tài)，嚴(yán)禁反復(fù)起訴，嚴(yán)禁隨意變更訴訟祈求等。因此，應(yīng)當(dāng)將 當(dāng)事人補(bǔ)辦手續(xù)的時(shí)間限定在訴訟前。三、對(duì)多種觀點(diǎn)的采納狀況我們在本司法解釋當(dāng)中采納丁了合同效力可以補(bǔ)正的觀點(diǎn)，重要 理由是：(1)、合同效力的補(bǔ)正有充足的理論基礎(chǔ)。我國學(xué)者覺得.無效 合同涉及兩種狀況，一種狀況是合同因明顯違背法律、法規(guī)的強(qiáng)制性 規(guī)定和公序良俗，不需要通過裁判的認(rèn)定，合同就是固然無效。Er 種狀況是合同雖然違背了有關(guān)法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但法律、 法規(guī)并沒有明確指明違背該規(guī)定對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行的民事行為效力的影 響，也就是說違背了法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定與否導(dǎo)致合同無效