合同轉讓規(guī)章制度

1、論合同轉讓內容摘要 合同轉讓制度在司法實踐和經(jīng)濟生活中具有廣泛的有用性，現(xiàn)行合同法之規(guī)定是謂比較完善。債權讓與、債務承擔、合同權利義務的概括移轉是合同轉讓制度的三大組成部分，其功能各異，具體規(guī)定也有差不。只是現(xiàn)行合同轉讓制度尚有些不足，我國民法能夠引進國外先進制度使之更加完善。關鍵詞 合同轉讓 債權讓與 債務承擔 合同權利義務的概括移轉合同轉讓制度在司法實踐和民事活動中被廣泛地加以運用，事實上用性可想而知。包括債權讓與、債務承擔、合同權利義務的概括移轉等三大制度構建了完整的合同轉讓制度。 一、合同轉讓制度的現(xiàn)狀分析合同轉讓，是指合同權利、義務的轉讓，亦即當事人一方將合同的權利或義務全部或部分轉

2、讓給第三人的現(xiàn)象1,也確實是講由新的債權人代替原債權人，由新的債務人代替原債務人，只是債的內容保持同一性的一種法律現(xiàn)象。2按照所轉讓的內容不同，合同轉讓包括合同權利的讓與、合同債務的承擔和合同權利義務的概括移轉三種類型，因此，轉讓能夠是全部也能夠是部分，因為轉讓的內容有所差異，其條件和效力也有所不同。早期羅馬法認為，債是特定主體之間的關系，債權為連接債權人與債務人的法鎖，為了保持債的同一性，其不主張變更，因此，不存在債權讓與，也不可能移轉債務。然而隨著社會交易活動的日趨頻繁，債權不得讓與理論面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。因此羅馬法便同意以債的更改方式移轉債權，演繹至裁判官法時，規(guī)定債權讓與在讓與人和受讓人之

3、間的讓與行為成立時，發(fā)生債權讓與的效果，債務人自同意讓與通知時受其拘束。3債務承擔制度同樣也經(jīng)歷了由不承認至一定條件下同意的演變歷程，我國民法也承認合同轉讓。合同權利義務一旦轉讓，就會在轉讓方與受讓方以及相對人之間發(fā)生一定的法律效力，一方面就轉讓方與受讓方而言，在全部轉讓的情況下，受讓方將成為新的合同主體，或取得轉讓方的權利，或承擔轉讓方的義務，或兼而有之，而轉讓方將脫離合同關系，由受讓方代其位；在部分轉讓的情況下，受讓方與轉讓方或一同成為債權人 ，或一同成為債務人。值得一提的是，部分轉讓不可能適用于合同權利義務的概括移轉，因為概括移轉的兩種要緊情形中，不管是“合同的承受，依舊企業(yè)的合并”4,

4、差不多上全部轉讓，由此可見一斑。另一方面就轉讓方與相對人而言，在合同權利義務轉讓以后，相對人不得再向轉讓人即原合同當事人主張權利，請求履行，而應當向新的合同當事人作出履行。5假如相對人仍向轉讓方履行債務，則不構成合同的履行，更不應使合同終止。（一）我國債權讓與立法模式的選擇債權讓與，又稱為合同權利的轉讓，是指不改變合同關系的內容，債權人通過與第三方簽訂契約的方式將權利部分或全部移轉給第三人享有的現(xiàn)象。其中，合同權利部分出讓的，讓與人與受讓人同為合同債權人，但應明確各自的份額6,是屬于按份共有依舊共同共有；合同權利全部出讓的，讓與人退出合同關系，受讓人取其位而代之，成為新的債權人。但應明確，讓與

5、人負有合同義務的，并不因此也由受讓人充當合同義務人7,除非是在概括移轉的情形下。債權讓與的立法模式各異，緣于各國的民法傳統(tǒng)，具體來講有三種形式：其一，是以德國、我國臺灣地區(qū)為代表的準物權模式，這種模式承認物權行為的獨立性和無因性，區(qū)分負擔行為和處分行為的邏輯結構。它認為，債權移轉是一種準物權行為，基于當事人之間的合意而發(fā)生權利變動的效果，合意一經(jīng)形成，受讓人便取得債權，并發(fā)生對第三人的效力。在多重讓與的情況下，第一個受讓人有效地取得債權，而第二個受讓人即使是善意也不能取得債權，是否通知對債權讓與本身不發(fā)生阻礙，只是對債務人的愛護產(chǎn)生效力。8其二，是以不承認物權行為的瑞士、奧地利為代表的純粹意思

6、表示主義模式，債權移轉依照當事人之間的債權讓與合意發(fā)生效力，效果同準物權模式。在這種模式下，通知并不對債的移轉發(fā)生效力，也不構成債權讓與的形式要件，是否通知對債權讓與本身不發(fā)生阻礙。9其三，是以日本、法國為代表的通知要件模式，在此模式下，通知如在不涉及第三方利益的情況下，并不構成債權讓與的構成要件，是否通知并不阻礙債的移轉，相對人之間的協(xié)議不對任何第三方發(fā)生效力，只在相對人之間有效。盡管自由轉讓主義的優(yōu)點頗多，比方講簡便快捷，便于交易，本身之意圖在于鼓舞合同權利的轉讓，加速經(jīng)濟的流轉，10也是基于債權的財產(chǎn)性，其能夠自由流轉11,但關于債務人的愛護不力則是難以幸免。按民法通則第91條規(guī)定，不管

7、是債權讓與，依舊債務承擔，原則上采取的是債務人同意主義。又基于債權讓與的性質考慮，其讓與的權利是法律給予債權人享有的自由處分財產(chǎn)權，更況且讓與合同并未加重債務人負擔，假如一味強調愛護債務人的利益，而推行債務人同意主義，則是對債權人明顯的不公平。換另外一種角度，假如既體現(xiàn)債權人處分自己權利的意志自由，又兼顧債務人不因為債權人的隨意處分而遭受損失，那如此的一種折衷主義是應該被我們推崇的。綜合以上考慮，我國合同法第80條（債權人轉讓權利的，應當通知債務人；未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力）12能夠講是對民法通則的一種突破，或者是一種理智的否定，采取債務人同意主義不僅增加了交易成本，從某種意義上來講

8、也是對債權人處分自己權利的一種阻礙，或是違背了意思自治的私法原則。合同法采取特不規(guī)定的形式，既維持了一般法的穩(wěn)定性，又使通知主義原則化，成為調整經(jīng)濟關系的一般規(guī)則，具有十分重要的意義。（二）債權讓與合同的效力在德國民法和我國臺灣地區(qū)民法上，債權讓與系準物權行為，屬于處分行為，而處分行為以處分人具有處分權為生效條件，無處分權人從事債權讓與，則為無效。13而在我國民法上，債權讓與系事實行為，為債權讓與合同生效的結果，它是債權讓與合同的效力表現(xiàn)。14因此，讓與人需要擁有有效的債權，具有處分該債權的權限，如將之講成是債權讓與合同的有效條件就比較準確。1、須存在有效的債權依照合同法第79條之規(guī)定及其解釋

9、，有效債權的存在，是債權讓與合同的全然前提。以不存在或無效的債權讓與給他人，或者以消滅的債權讓與給他人，都將因標的不存在或者標的不能而導致債權讓與合同無效，讓與人對受讓人因此而產(chǎn)生的損失負賠償之責。有效的債權，應該從寬解釋，只要是該債權真實存在且并未消滅，都應認定為有效。至于其能否實現(xiàn)，債權人不負有物的瑕疵的擔保之責，因為債權人并不享有處分債務人之物的權利，他只負權利瑕疵的擔保之責，只要債權是真實的，就應同意其轉讓。2、被轉讓的債權須具有可轉讓性由于債權轉讓本質上是一種交易行為15,從鼓舞交易，減少乃至消除財產(chǎn)流轉的障礙，增加社會財寶的角度動身16,應當同意絕大多數(shù)合同債權能夠被轉讓。但問題總

10、是有另外一面的，因為債權怎么講是特定主體之間發(fā)生的法律關系，具有一定的人身信賴色彩，為了尊重如此的社會關系，合同法第79條明文規(guī)定了三種債權不得轉讓：依照合同性質不得轉讓的債權，按照當事人約定不得轉讓的債權，依照法律規(guī)定不得轉讓的債權。依照合同性質不得轉讓和依照法律規(guī)定不得轉讓的債權一般有一定的規(guī)律性，本文不在此贅述。按照當事人約定不得轉讓屬于意思自治的范疇，應作符合當事人合意的解釋，然而我國合同法關于禁止讓與的約定具有何種法效未作明文規(guī)定。德國民法認定為有效，但在1994年德國商法典中增加了一項規(guī)定，即假如當事人是在商業(yè)交易中達成的協(xié)議，則在合同中的禁止讓與條款無效；日本民法承認其效力，但不

11、得對抗善意第三人；我國臺灣地區(qū)民法與日本民法持同樣態(tài)度。依照日本和臺灣地區(qū)民法的原則，債權人違反禁止讓與的約定而讓與債權，假如債權讓與合同符合有效條件，受讓人只要是善意的，不管有無過失都取得該債權，債務人無權對抗善意的受讓人，待債務履行期限屆至時，受讓人有權要求債務人清償。17只是，債權人擅自讓與禁止讓與的債權，違反了合同中的約定條款，理應承擔違約責任。關于受讓人為惡意的債權讓與效力，存在不同的觀點。其中，債權效果講認為，讓與行為仍屬有效，然而債務人能夠依據(jù)惡意提出抗辯，主張債權讓與行為無效；物權效果講認為債權人負有不得轉讓的義務，違反約定之轉讓即為無效，在那個地點能夠主張無效的不局限于債務人

12、，第三人也能夠主張債權讓與行為無效，同時這種無效不僅是指債權讓與關于債務人無效，而且在讓與人與受讓人之間也歸于無效18,緣故在于受讓人明知該轉讓行為屬于禁止之列而為之，那么當事人之間的合意不具備合法之因素，故而準物權行為無效，只是，債務人事后承認該轉讓行為時，則可使之有效。19按照崔建遠教授的觀點，認為“禁止債權讓與的約定有效，但不得對抗善意第三人”20,因為這區(qū)分了法律禁止債權讓與和當事人約定禁止債權讓與的不同范圍，兼顧和平衡了財產(chǎn)權的流通性、意思自治、交易安全幾項價值，區(qū)分了當事人的不同主觀心理狀態(tài)，值得我國借鑒。 HYPERLINK /4/paper11411/search.aspx?w

13、here=title&cid=0&keyword=%d7%dc%bd%e1 o 總結 總結德國民法理論，同時對其作適宜的改進，筆者以為能夠形成以下規(guī)則：其一，在受讓人為善意時，債權讓與合同有效，即債權人與債務人之間關于禁止轉讓的約定不得對抗善意受讓人，待債務履行期限屆至時，受讓人能夠請求債務人清償，只是債務人能夠向債權人追究違約責任。其二，在受讓人為惡意的場合，假如債務人不提出抗辯，債權人與受讓人之間的轉讓合同有效；假如債務人提出了受讓人為惡意的抗辯，主張債權讓與合同無效，應當維護債務人的利益，對其主張予以支持。（三）并存的債務承擔之探討按照債務人是否免責為標準，能夠將債務承擔分為免責的債務承

14、擔和并存的債務承擔兩類。21前者即為債務人全部移轉債務的情況，債務人退出合同關系，不再承擔合同債務；后者即為債務人部分移轉債務的情形，由第三人加入債權債務關系，和原債務人共同成為債務人，承擔合同義務之履行。通常情況所指之債務承擔即為免責的債務承擔，在此不再贅述，我們要緊探討一下債務并存。并存的債務承擔是在以原已有效存在的債務為前提的，這時的債務僅限于原來的范圍，債務參加人和債務人可不能因債務承擔而增加或減少原先應負之債務范圍，事實上現(xiàn)在的債務參加人和原債務人能夠視為新債務人這一個主體來考慮，那就相當于沒有發(fā)生債務承擔，而只是在參加人和原債務人之間來重新劃分債務。關于按份承擔債務的情況，應當經(jīng)債

15、權人同意22,因為專門有可能債務參加人不具備償債的能力，債權人會因此而承擔不必要之風險，依照民法之等價原理，債權人不可能同意不具備資質之第三人來履約；關于連帶債務的情況下，合同法84條規(guī)定“應當經(jīng)債權人同意”，筆者認為不應適用。因為第三人作為連帶債務人加入合同關系，關于債權人來講，對他的權利愛護就多了一層保障，有益無害，他能夠向參加人主張，也能夠向債務人主張履約，債務人并未退出債權債務關系，此為其一；假如參加人是債權人的債權人，那么在兩個債務的履行期限屆至之際，能夠主張抵銷，如此做能夠方便交易、降低成本，滿足當事人各方最大利益的追求，促進債權的快速流轉，加速資本周轉，此為其二（這也是合同法調整

16、平等主體之間財產(chǎn)關系的立法初衷）23;假如由“應當經(jīng)債權人同意”改為“須通知債權人”，那么既能夠使債權人債權得到實現(xiàn)，也能夠減少因為第三人加入債權債務關系而帶來的糾紛，此為其三。只是有學者認為，如若第三人加入債務關系成為債務人，未經(jīng)債權人同意，那么第三人只能作為債務人的履行輔助人而不能作為債務人存在。24筆者對此不敢茍同，怎么講債務并存和第三人代為履行存在著明顯的區(qū)不，關于前者，債權人能夠主動要求第三人履行合同義務，假如第三人加以拒絕，那么債權人有權采取法律救濟措施；而在于后者，第三人作為債務人的履行輔助人則是第三人主動參加的，債權人沒有理由請求第三人為履行行為，若第三人加以拒絕，債權人也無權

17、強制其履行。前者，第三人受合同約束，第三人是以明確的意思表示方式作出的；在于后者，第三人則不受任何法律關系約束，第三人并未事先允諾要替?zhèn)鶆杖寺募s。按照合同法85條之規(guī)定，新債務人能夠主張原債務人對債權人的抗辯。25這一點關于免責的債務承擔，依舊并存的債務承擔都應適用。產(chǎn)生債務的合同存在無效緣故，第三人作為新債務人，能夠向債權人主張移轉債務的不存在26;債務履行期限尚未屆滿的，新債務人關于債權人的履行請求也能夠抗辯27;此外，在雙務合同中，也能夠主張同時履行抗辯權。（四）權利義務概括移轉的效果合同權利義務的概括移轉，又稱為合同債權債務的概括轉讓，是指合同當事人一方將合同權利義務一并移轉給第三人，

18、由第三人概括地繼受這些權利義務的法律現(xiàn)象。合同權利義務的概括移轉，既能夠是由協(xié)議為之，現(xiàn)在合同當事人一方須經(jīng)對方同意，目的在于愛護相對方的利益不受損；也能夠由法律加以規(guī)定，這要緊體現(xiàn)在企業(yè)的合并和分立中。依據(jù)我國合同法第88條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，能夠將在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”28在那個地點，當事人雙方的合意是構成合同轉讓的必要條件，學術界對合同相對人的同意存在著兩種觀點：一種觀點認為債務人同意是合同權利轉讓的成立要件，因為概括移轉在性質上為多方法律行為，自然合同的另一方當事人也是概括移轉的當事人之一，合同既然是自由意志的體現(xiàn)，假如未經(jīng)相對方同意，就不能體現(xiàn)出契約之本質

19、。另一種觀點認為，相對人同意并不是概括轉讓合同成立的要件，而是概括轉讓對債務人生效的條件29,概括轉讓涉及兩種不同的法律關系，即轉讓合同關系和債權人與債務人之間的原合同關系，然而就轉讓合同關系而言，僅在轉讓人和第三人之間發(fā)生效力，相對人并非合同當事人，因此轉讓也不是多方法律行為，相對人是否同意并不成為合同成立的構成要件；再則，從合同性質上來講，相對人同意是法律為了愛護相對人利益而設立的規(guī)則30,因為在概括轉讓中，他同樣也是債權人，假如讓與人轉讓合同權利義務未經(jīng)得他的同意，則如此的轉讓對他不產(chǎn)生效力，相對人能夠依照原合同向讓與人或主張權利，或作出履行，讓與人不得拒絕，而作為受讓人的第三人并未加入

20、合同關系，假如向其主張權利，請求履行其債務，相對人則有權予以拒絕?？梢?，要想取得概括轉讓可能之效果，相對人的同意是不可或缺的（這不包括法定情形）。二、合同轉讓的制度解構（一）債權讓與制度的法律解構債權讓與，債權讓與合同（基礎行為）和產(chǎn)生債權的行為之間的關系重要而復雜，為便于了解，我們不妨先舉一個例子。甲公司（某房地產(chǎn)投資企業(yè)）與開發(fā)商（乙）在2003年7月15日簽訂合同，約定由乙于2003年10月2日將某地一棟花園式商品房交付給甲，甲支付價款約為1600萬元。甲公司于2003年8月7日又與丙（另一房地產(chǎn)投資企業(yè)）簽訂轉讓商品房請求權的合同，并于當日把書面通知送達給乙。在本案中，甲和丙之間的轉讓

21、商品房請求權的合同，實際上是甲將商品房的請求權出賣給了丙，丙將向甲支付1600萬元。其中，甲公司和開發(fā)商之間的買賣合同是產(chǎn)生債權的行為；甲和丙之間的商品房請求權轉讓合同是基礎行為，也稱為債權讓與合同；商品房請求權于2003年8月7日讓與給了丙，是債權讓與。在那個地點，買賣商品房的合同提供轉讓商品房請求權的標的物，轉讓商品房請求權的合同是商品房請求權讓與的緣故行為，請求權讓與系轉讓合同生效的結果（相當于有體物買賣合同履行的結果）。上述法律關系能夠由下圖表示：債權讓與產(chǎn)生債權的行為（或為買 賣合同，或為贈與合同） 債務人乙 債權人甲 受讓人丙-取得債權（讓與人） 債權讓與合同（基礎行為）為債權讓與

22、合同提供標的物 緣故行為和債權讓與之間的關系（二）債務承擔制度的法律解構債務承擔，又稱為合同權利義務的移轉，即在維持債的內容的同一性的前提下，債權人或者債務人通過與第三人簽訂協(xié)議的方式，將債務全部或部分移轉給第三人的法律現(xiàn)象。當合同義務部分移轉時，債務人與承擔人共同承擔合同義務履行責任；而當合同義務全部轉讓時，由承擔人負擔合同義務之履行，債務人退出合同關系，但現(xiàn)在原本由債務人享有之權利并不因此消滅。31債務承擔，債務承擔合同，產(chǎn)生債務的合同關系比較復雜，為了便于了解，我們也不妨舉例加以講明。甲與乙簽訂一個買賣 HYPERLINK /4/paper11411/search.aspx?keywor

23、d=%b5%e7%c4%d4&where=title o 電腦和計算機方面 電腦的合同，約定由乙交付一臺賽揚處理器的dell牌 HYPERLINK /4/paper11411/search.aspx?keyword=%b5%e7%c4%d4&where=title o 電腦和計算機方面 電腦，標的為5000元，之后乙又與丙簽訂債務承擔合同，由丙承受交付一臺符合條件 HYPERLINK /4/paper11411/search.aspx?keyword=%b5%e7%c4%d4&where=title o 電腦和計算機方面 電腦的債務。在本案中，丙取得債務叫做債務承擔；乙與丙簽訂的移轉合同債務的

24、合同是債務承擔合同；甲乙之間簽訂的買賣合同關系，是產(chǎn)生債務的合同。上述關系，能夠比較直觀地由下圖表示：承擔債務債權人甲 債務人乙 承擔人丙-承擔債務產(chǎn)生債務的合同（緣故行為） 債務承擔合同（基礎行為）鑒于權利義務概括移轉的法律關系比較簡單，在此不再贅述。三、合同轉讓制度的缺陷與完善合同轉讓是在繼受大陸法系的理論體系而塑造的一種方便交易，同時明顯體現(xiàn)債的可處分性的制度。債權讓與、債務承擔、合同權利義務的概括移轉無一不是關乎現(xiàn)實生活，關于規(guī)范經(jīng)濟行為，重新界定權責，具有十分重要的意義。然而關于合同轉讓制度的細節(jié)性問題仍須規(guī)則化，目前的合同轉讓制度中的缺陷需要我們的立法加以完善，以便于司法操作。（一

25、）阻礙合同轉讓效力的例外情況新探現(xiàn)行法律規(guī)定的只是合同轉讓的通常情形，事實上我們也需要考慮一下例外情況關于合同轉讓的效力：其一，死亡的阻礙。按照英國合同法的規(guī)則，認為“由于當事人的死亡，合同所規(guī)定的權利和義務就轉讓給他個人的代理人”。32只是在我國民法中沒有類似規(guī)定，因此應將代理人理解為繼承人（包括遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)人），繼承人除非放棄繼承權，否則就取得被繼承人的權利，并承擔他的義務，然而這不能要求繼承人像依靠死者個人業(yè)務或技術那樣去履行，也不能主張繼承人提供如此的履行，因為專屬于人身的合同（如個人工作合同）的性質決定了任何第三方不可能取其位而代之。英國1970年法律修改往常同意由于死亡能夠

26、轉讓對違反婚約提起訴訟的權利33,筆者以為如此的規(guī)則有些缺乏人文關懷，更多了一層財產(chǎn)至上的私法色彩。死亡不是訂立婚約者所追求的效果，而是一種不由意志操縱的因素促成的后果，我們強調意思自治的私法原則，死亡不可能是雙方的合意，當屬于意外事件，因此不論從哪一個層面講都不可能承擔違約之責，所幸的是1970年以后英國法廢止了這一規(guī)則。其二，破產(chǎn)。按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，假如債務人34被宣告破產(chǎn)，那么它就喪失了對財產(chǎn)和事務的治理權，成為破產(chǎn)人并成立破產(chǎn)清算組，35由清算組接管破產(chǎn)企業(yè)，治理破產(chǎn)財產(chǎn)，行使破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)權利，履行破產(chǎn)企業(yè)的對外義務，制訂和實施破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配方案。36顯而易見，破產(chǎn)清算程序

27、開始以后，清算組成為破產(chǎn)人的受托人，擁有破產(chǎn)財產(chǎn)的所有權，即破產(chǎn)財產(chǎn)的法定受讓人為清算組，只是清算組對這些財產(chǎn)所享有的權利只有在破產(chǎn)清算程序開始至結束這段時刻。事實上，清算組是概括地繼受了破產(chǎn)人的財產(chǎn)，并為收益或清償，我們能夠講清算組是基于法律規(guī)定而成為受讓人的。其三，土地使用權。國家以收取出讓金為代價，將特定土地使用權出讓給使用人37,這一方式僅局限于城鎮(zhèn)國有土地。國家作為轉讓人以收取價金的方式將土地使用權轉讓給作為受讓人的取得使用權者。那個地點面的當事人僅限于雙方，并不涉及通常合同轉讓方式下的債務人，它又不同于取得所有權的買賣合同，因為土地所有權屬于國家或集體所有，不得買賣。我們認為這是合

28、同轉讓的專門情形。（二）債權讓與通知的主體擴張 債權移轉給受讓人的結果與債務人之間的關系，或者講債權讓與合同生效關于債務人的效力，即是所謂的債權讓與關于債務人的效力。38債權的自由流轉必須在不損害債務人利益的前提下進行，債務人不應當由于債權的轉讓而增加負擔或者喪失應有的權利。債權的自由流轉和對債務人利益的愛護是債權讓與制度的一個問題的兩個方面。具體到合同法第80條之規(guī)定，采納通知主義，一方面考慮到不使債務人的利益因未通知而遭受損失；另一方面也是充分尊重債權人關于財產(chǎn)的自由處分，促進交易之進展。一般而言，債權讓與的通知不得晚于債務履行時刻，否則，債權讓與關于債務人不發(fā)生效力。39在債務人收到讓與

29、通知往常，其所為之給付有效，即債務人仍以讓與人為履行對象而為履行，能夠免除其債務，受讓人在那個地點只能要求讓與人返還所受領的債務人的履行，這既是對合同法第80條第1款的貫徹，也是對債務人利益的愛護。然而在債務人收到讓與通知以后，債務人就有義務向受讓人履行合同之義務，其向讓與人所為之履行不構成債的清償，也不能使合同終止，即使其差不多向讓與人履行，其仍須向受讓人履行，然而他對讓與人的清償能夠要求返還，因為讓與人所受領之清償為不當?shù)美瑧敺颠€給標的物所有者。我國合同法第80條第1款規(guī)定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人40,那個地點僅規(guī)定債權人為讓與通知的主體，顯得過于狹隘。早在羅馬法時期，關于何

30、人應為讓與通知，曾在學者間產(chǎn)生許多爭論。有人主張，既然受讓人實際享有了債權，應當由受讓人為讓與通知；也有人主張，讓與通知乃是讓與人放棄債權的行為，應由讓與人通知；還有人主張，不管是受讓人，依舊讓與人通知，產(chǎn)生相同的結果。41在查士丁尼法典的具體規(guī)定中，主張受讓人或讓與人均可為讓與通知42,目前除日本民法外，大多數(shù)國家均規(guī)定了這一法律原則。因此關于我國合同法80條第1款之漏洞，應該作目的性的擴張解釋，同意受讓人也能夠為讓與通知，從而能夠比較方便地解決實際中遇到的問題，然而為了維護債務人的利益，幸免債務人因為輕信受讓人的通知而作清償，假如由受讓人為讓與通知，應當提供其取得債權的憑證，比方講其與讓與

31、人之間的債權讓與合同等證據(jù)，否則，為了債務人本身利益計，其能夠拒絕履行。從法律條文看，合同法80條第1款似采納了嚴格讓與通知主義，即債權人轉讓權利的，應當通知債務人，否則，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。只是也不能排除在某些情況下，債務人差不多明白債權差不多讓與，然而未為讓與通知，現(xiàn)在也應該認為債權讓與為有效，只只是應當由受讓人負舉證責任。（三）債權二重讓與的效力推定關于債權讓與這一制度而言，第三人的范圍不僅包括債務人以外的第三人，而且還包括具有專門身份的債務人，之因此作廣義的解釋，是因為在現(xiàn)實的債的流轉制度中存在著二重讓與和多重讓與的情形，在碰到類似的情況下，債權讓與關于先受讓人和后受讓人的效力如

32、何，在中國民法中尚未有所規(guī)定，即使能夠類推適用合同法82條之規(guī)定，然而由于債權不可能存在公示，對債務人以外的善意第三人的愛護不力是類推中所面臨的問題。在提出解決方案的同時，有必要對債權的二重讓與作一下界定：債權二重讓與是指讓與人與受讓人（i）簽訂讓與債權的合同以后，又與受讓人（ii）簽定讓與債權的合同的一種現(xiàn)象。關于其法律效果，應作分類處理。在讓與合同（i）有效，債權人及時將讓與事項通知了債務人，那么現(xiàn)在讓與的效力不僅拘束于讓與人與受讓人（i），連受讓人（ii）都無法否認其效力。假如是如此的話，讓與人系無權處分，按照合同法51條之規(guī)定，讓與合同（ii）為效力待定，事實上，受讓人（i）不可能再將

33、債權讓與給讓與人，也不可能追認該讓與合同，那么讓與合同（ii）在事實上歸于無效。至于受讓人（ii）的損失，理應由讓與人負責。在那個地點仍須區(qū)分受讓人（ii）的善意與惡意，如屬前者，發(fā)生前文所述之法律后果；如屬后者，其損失不應由讓與人承擔，盡管他們均為惡意，但專門顯然，受讓人（ii）應該預料到如此的法律效果，自由意志之表示獲得相當之法效。1、處理債權二重讓與的類推適用規(guī)則在讓與合同（i）有效，但債權人未將讓與之事實通知債務人，卻將讓與給受讓人（ii）之事實通知了債務人，而債務人為清償?shù)模瑧斦J為債務人履行了義務，依照合同法80條第1款之規(guī)定，債務人不負民事責任。有學者認為，那個地點的受讓人（ii

34、）獲得了不當?shù)美?，應當返還給受讓人（i）。43但筆者認為，不當?shù)美畼嫵梢兴模浩湟槐仨毷且环绞芤妫涠仨毷且环绞軗p，其三必須是收益與受損之間存在著因果關系，其四必須是沒有合法依據(jù)44,在債權二重讓與之情況下，假如受讓人（ii）是為善意，其讓與合同應該是雙方真實意思之表示，是為合法有效，盡管前三項符合不當?shù)美畼嫵?，然而不能一味地為了愛護受讓人（i）而去損害受讓人（ii）之利益，如此同樣不是法律所追求的理想狀態(tài)，關于受讓人（i）之損失，應由讓與人承擔。在兩個讓與合同都已簽訂，債務人均未收到債權讓與的情況下，讓與合同（i）有效，讓與合同（ii）成為效力待定。45假如債務人向受讓人（ii）為清

35、償，因為此刻缺少債權讓與的有效要件（合同法80條第1款），故而受讓人（ii）同意清償沒有法律依據(jù)，其受領之履行為不當?shù)美?，應當予以返還；假如債務人向債權人清償，由于債權讓與的缺乏公開性，債務人不負有查詢之責，故而其清償為有效清償，嗣后不負其他法律責任，原合同關系終止，至于債權人所得之清償應視為不當?shù)美?，返還給受讓人（i），并承擔受讓人（i）其他損失之賠償責任；假如債務人向受讓人（i）為清償，盡管其履行缺失法律之要件，但為了幸免資源之白費，應當認為其清償為有效。在兩個讓與合同均已簽訂，二重的債權讓與均已通知，然而債務人最先收到第二個債權讓與的通知的情況下，仍須分類型加以分析：假如債務人在第二個債

36、權讓與的通知到達后，第一個債權讓與的通知到達前，差不多向受讓人（ii）為債務清償，那么一個在實質和形式要件均具備的債權讓與是具有法律效力的，債務人不負民事責任。在這種情況下，有學者認為受讓人（ii）應當向受讓人（i）返還不當?shù)美?6然而筆者認為，假設受讓人（ii）是善意受讓債權，那么依照民法愛護善意第三人的一貫原則，受讓人（ii）的利益也應當加以愛護，況且此處受讓人（ii）之受領債務人清償并不構成不當?shù)美欢斐蛇@種二重讓與局面之債權人不負任何之責，這從另一個層面上講也是違背民法公平合理之差不多原則的，基于以上理由，筆者認為，于此場合，受讓人（ii）之受領應為合法之受領，只是受讓人（i）能夠

37、向債權人追究違約的民事賠償之責。假如給受讓人（i）造成其他損失的，也應當由債權人一并負責。假如債務人在收到第一個債權讓與通知之后才為清償?shù)?，依照鄭玉波教授的觀點，認為債務人在此處享有選擇權，既能夠向受讓人（i）為清償，其依照是受讓人（i）為真正債權人；也能夠向受讓人（ii）為清償，其依照為表見讓與。47崔建遠教授補充了這種情況下的例外，即當債務人明知受讓人（ii）為非真正債權人而為清償?shù)?，對因此而造成的損失應負賠償之責。48只是筆者認為，由于在中國民法之上缺失“附確定日期證書”制度，債務人全然不可能推斷到底哪一個債權讓與通知所系之受讓人為真正之新債權人，而且主張債務人明知而承擔賠償之責應當負舉

38、證責任，關于主觀形態(tài)之上難為辨不之事實，如要為舉證，勢必增加舉證之難度，那么這種處理方式無異于行同虛設，關于缺乏可操作性的制度的存在實在是值得懷疑。依筆者之見，應當認為債務人于此場合享有履行選擇權，既能夠向受讓人（i），也能夠向受讓人（ii）為清償，其依照是受讓人之受讓具備法律要求之必備要件，系為真正債權人。至于另一受讓人之損失，假如其受讓為善意，應當有債權人承擔賠償責任，那個地點面包括受讓人（i）得不到履行和受讓人（ii）為善意而被拒絕履行這兩種情況；假如其受讓為惡意，那么由其自己承擔損失，那個地點是指受讓人（ii）為惡意之情況。2、附確定日期證書制度的引進盡管中國民法有處理債權二重讓與情況

39、之下的原則性規(guī)定，但正如筆者所關注的一樣，在這背后隱藏著一個問題，即債權讓與缺乏公示性，債權是否被讓與專門難為外界所知。這就有必要設立一種制度來推斷債權讓與的先后順位，借此來確定真正的債權人，也為債務人之清償作一個比較穩(wěn)定和安全的回答。事實上日本民法中有一種稱為“附確定日期證書”的制度，能夠籍此來確定債權讓與通知的先后，并確定債務人到底應該向誰為清償，值得中國大陸民法借鑒。附確定日期證書的制作機關必須是獨立于當事人各方的公共機關，比方講公證機關，其目的是為了防止當事人之間可能串通損害其他當事人的利益的情況出現(xiàn)。假如移植了這一制度，那么在存在二重讓與甚至多重讓與的情況下，債務人只須依照讓與通知所

40、記載之日期便能夠判定到底誰是真正的受讓人，以幸免債務人的多重清償和債權讓與的不確定狀態(tài)，能夠想見在前述所討論的場景之下，附確定日期證書的讓與通知具有優(yōu)先效力，債務人向該受讓人清償就能夠使債務消除，合同關系終止。只是存在著在債權二重讓與中都采取了附確定日期的證書為通知的情況應該如何處理的問題？“確定日期講”認為以證書中所記載之日期確定受讓人之間的優(yōu)劣；“到達時講”認為由證書實際到達債務人之時來確定受讓人之間的優(yōu)劣。49筆者主張采納“確定日期講”為妥，因為從全然上來講由記載日期比較早之受讓人先取得債權，其應該是真正之債權人，嗣后取得讓與的受讓人實際上是從無處分權人手中取得債權，其效力應為待定，事實上真正債權人不可能追認，原債權人也無法重獲債權，那么其本質上其讓與合同的效力為無效，此為其一（然而由于債權讓與公示制度的欠缺，我們不應該主張這是不當?shù)美?，能夠認為是表見讓與，目的也是在于愛護善意第三人的利益）；在現(xiàn)實之中，專門可能因為投遞或者證書制作機關的因素而后于第二個債權讓與通知到達債務人，假如因為如此不屬于合同當事方的緣故而使債權讓與歸于無效，對受讓人的利益的愛護是缺乏理性的，此為其二。只是債務人在收到第二個債權讓與通知之后