國際商法（第五版）第四章合同法

1、國際商法（第五版）目錄1423第1章國際商法概述第2章商事組織法第3章商事代理法第4章合同法5第5章買賣法6978第6章票據(jù)法第7章產(chǎn)品責(zé)任法第8章國際海上貨物運輸與保險法第9章電子商務(wù)法10第10章商事爭議與解決CHAPTER04第4章合同法第4章合同，又稱契約，是兩個或兩個以上的當(dāng)事人以發(fā)生、變更或消滅民事法律關(guān)系為目的而達(dá)成的協(xié)議。合同是當(dāng)今社會進行各種經(jīng)濟活動所采用的基本法律形式，幾乎所有的國際商事關(guān)系都通過合同來聯(lián)結(jié)。合同法是關(guān)于國際商事主體之間交往規(guī)則的最重要的法律。當(dāng)代資本主義各國的合同法，因兩大法系的差異，在形式、編制體例以及某些具體的法律原則上，各有其不同的特點。大陸法系的合

2、同法是以成文形式出現(xiàn)的，包含在民法典或債務(wù)法典中；英美法系各國關(guān)于合同的基本原則主要包含在普通法中，合同法主要是判例法、不成文法。為了與世界主要國家的合同法接軌，我國進行了合同法的統(tǒng)編工作，中華人民共和國合同法于1999年10月1日起施行，此前公布的中華人民共和國經(jīng)濟合同法中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法中華人民共和國技術(shù)合同法同時被廢止。本章將重點論述以下問題：合同訂立過程中涉及的各種概念、規(guī)定，各國相近及不同的法律規(guī)范；合同有效成立的各種條件，合同在履行或讓與時當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)等規(guī)定；合同讓與時債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定，以及合同消滅的具體規(guī)定；合同適用的條件與策略。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文

3、本點擊添加文本合同的概念與特點4.1民法上的合同有廣義和狹義之分，廣義的合同是兩個以上的民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，除債權(quán)合同外，還包括物權(quán)合同、身份合同等。德國民法所指的合同是廣義的合同。狹義的合同專指債權(quán)合同，即兩個以上的民事主體之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。中國、法國、英國、美國等國的合同法所指的合同是狹義的合同。中華人民共和國合同法第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。該條排除了對婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份合同的調(diào)整。通過對具體條款分析，該法所指的合同主要是民事主體間關(guān)于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，即債務(wù)合同

4、，不包括物權(quán)合同。兩大法系國家對合同所下的定義各有特點。在大陸法系國家中，法國民法典第1101條對合同下了定義：“合同是一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物、做或不做某事的義務(wù)的一種合意?！边@里把合同作為一種合意（consensu），即只有當(dāng)事人之間意思表示一致，合同才可以成立。4.1.1合同的概念點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的概念與特點4.1德國民法典第305條規(guī)定：“依法律行為設(shè)定債務(wù)關(guān)系或變更法律關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)依當(dāng)事人之間的合同?！彼押贤鳛榉尚袨椋╮echtsgeschft）的一種。所謂法律行為，是指當(dāng)事人間為了發(fā)生私法上的效果而進行的一

5、種合法行為，包括意思表示和其他合法行為。例如，根據(jù)德國法，動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓就是由雙方當(dāng)事人的意思表示一致，加上由一方把動產(chǎn)交付給另一方的行為構(gòu)成的。英美法認(rèn)為合同的實質(zhì)是當(dāng)事人所做出的許諾（promise），而不是當(dāng)事人之間的協(xié)議或合意，但只有法律上認(rèn)為有約束力的、在法律上能夠強制執(zhí)行的許諾，才能成為合同。美國合同法重述（）對合同做了如下定義：合同是一個許諾或一系列的許諾，違背這種許諾，法律給予救濟（remedy），履行這種許諾，法律看作一項義務(wù)。盡管大陸法系和英美法系對合同的定義在理論上存在比較大的分歧，但實際上，兩大法系的合同法都把當(dāng)事人的意思表示一致作為合同成立的要件。如果雙方當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議

6、，就不存在合同。在這一點上，雙方是沒有實質(zhì)性分歧的。4.1.1合同的概念點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的概念與特點4.14.1.2合同的特點合同是雙方的民事法律行為合同是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議合同是明確表示各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的協(xié)議合同是具有法律約束力的協(xié)議(1) (2)(3)(4)點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立是指合同當(dāng)事人意思表示一致，達(dá)成對彼此具有法律約束力的協(xié)議。各國合同法對合同有效成立的要件都做了具體規(guī)定，主要包括：當(dāng)事人必須具有訂立合同的能力；當(dāng)事人之間通過要約和承諾達(dá)成協(xié)議；合同必須有對價（consideration）或合法約因（

7、cause）；合同的標(biāo)的和內(nèi)容必須合法；合同必須符合法律規(guī)定的形式要求；當(dāng)事人的意思表示必須真實。合同的成立4.2點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.2當(dāng)事人的締約能力是指訂立合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力。這是合同具有法律效力的一個前提條件。就訂立合同而言，法律必須首先確認(rèn)當(dāng)事人具有訂立合同的資格，這是當(dāng)事人的權(quán)利能力的內(nèi)容。法律確定當(dāng)事人具有民事權(quán)利能力后，當(dāng)事人還必須通過一定的行為，使這種可能變?yōu)楝F(xiàn)實，即具體地享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，這就是民事行為能力。當(dāng)事人是否具有締約能力是由法律確認(rèn)的，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移。無論是大陸法還是英美法都對當(dāng)事

8、人締約能力做了明確的規(guī)定。只有符合條件的人才能締結(jié)有效的合同，才能相應(yīng)地享有合同的權(quán)利，承擔(dān)合同的義務(wù)。具體包括自然人和法人兩方面的規(guī)定。4.2.1當(dāng)事人的締約能力點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.2合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的產(chǎn)物。所謂意思表示一致，就是合同雙方當(dāng)事人就同一個標(biāo)的發(fā)表各自的意見，在協(xié)商的基礎(chǔ)上接受對方的條件，從而實現(xiàn)意見一致以達(dá)成協(xié)議。法律上把訂立合同的意思表示分別稱為要約和承諾。一般來說，一方的承諾與對方的要約相一致，即可構(gòu)成一項具有法律約束力的合同。因此，要約和承諾是訂立合同的兩個關(guān)鍵問題，要了解合同的成立，就必須首先了解有關(guān)要約和承諾的法律

9、規(guī)定?，F(xiàn)行中華人民共和國合同法規(guī)定了要約和承諾的內(nèi)容，這與國際通行的合同法的規(guī)定是一致的。4.2.2要約與承諾點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.21）要約（1）要約的概念：要約（offer）是要約人（offeror）向受要約人（offeree）提出的愿與之訂立合同的意思表示。（2）要約的約束力：要約的約束力包括兩個方面的含義：一是指對要約人的約束力；二是指對受要約人的約束力。要約對兩者的約束力是不同的。（3）要約的失效：要約的失效是指要約失去效力，無論是要約人還是受要約人均不再受其約束。要約失效的原因主要有以下幾種：要約因有效期已過而失效。要約因受要約人的拒絕而失效

10、。4.2.2要約與承諾點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.22）承諾（1）承諾的概念：承諾（acceptance）是指受要約人按照要約所指定的方式，向要約人做出的同意要約內(nèi)容的意思表示。（2）承諾生效的時間：承諾生效是指承諾發(fā)生法律效力。承諾一旦生效，即具有法律效力，就會對要約人和承諾人產(chǎn)生約束力。（3）承諾的撤回：承諾的撤回是承諾人阻止或者消滅承諾發(fā)生法律效力的意思表示。由于各國對承諾生效時間的規(guī)定不同，因此，對承諾的撤回的規(guī)定也不同。4.2.2要約與承諾點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.2某些國家在法律上規(guī)定，一項有效的合同，除了當(dāng)事人

11、意思表示一致外，還必須具備另一個要素，這個要素，英美法稱為“對價”，法國法稱為“約因”。大陸法和英美法都有這樣一個格言：沒有約因（對價）的口頭合同不產(chǎn)生訴權(quán)。4.2.3對價與約因點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.21）英美法中的對價（1）對價的概念：英美法把合同分為簽字蠟封式的合同（deed contract under seal）和簡式合同（simple contract）。（2）對價的條件：對價必須來自受允諾人（promisee）、對價必須具有某種價值，但不要求等價、法律或職責(zé)上的義務(wù)不能作為對價、對價必須是待履行的對價或已經(jīng)履行的對價、對價必須是合法的（3）對

12、價原則的例外：簽字蠟封式的合同、修改現(xiàn)存合同的協(xié)議“不得自食其言（promissory estoppel）”原則。4.2.3對價與約因點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.22）法國法中的約因（1）約因的概念：法國法沿用了羅馬法中約因（cause）的概念，把它作為合同有效成立的要素之一。按照法國法的解釋，約因是指締約當(dāng)事人產(chǎn)生該項債務(wù)所追求的最接近和最直接的目的（immediate and direct end）。（2）約因與動機的區(qū)別：法國法強調(diào)把約因與當(dāng)事人的動機（motive）區(qū)別開來。以買賣合同為例，甲向乙購買一棟房屋，其購房的動機可能各式各樣，如為了自用，為了

13、出租等。但購房的直接目的只有一個，即取得房屋的所有權(quán)。同樣，乙出售房屋的動機有很多，可能因為經(jīng)濟拮據(jù)，也可能想賣掉舊房再買一處新房，但是，其賣房的直接目的也只有一個，就是為了得到一筆錢。法律聲明追究的是約因。4.2.3對價與約因點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.2（3）約因原則的作用法國民法典第1131條規(guī)定：“凡屬無約因的債，基于錯誤約因或不法約因的債，都不發(fā)生任何效力。”這里指的債是廣義的債，既包括債權(quán)也包括債務(wù)。按此規(guī)定，任何債的產(chǎn)生都必須有約因，否則不發(fā)生任何效力。如果約因為法律所禁止，或約因違反善良風(fēng)俗或公共秩序，此種約因即屬于不法的約因也不發(fā)生任何效力。

14、（4）約因原則的例外某些合同由于采用了法律規(guī)定的形式，所以成為約因原則的例外，被承認(rèn)為有效。例如，在無償合同或贈與合同中，贈與人是合同中的義務(wù)人，贈與人對受贈人的意思表示從理論上講可以代替約因。但事實上，代替贈與合同約因的不僅是贈與人的意思表示，更重要的是合同成立的方式。法國民法典第931條對此做出了規(guī)定，贈與合同應(yīng)以通常合同的方式，在公證人面前做成，并應(yīng)在公證人處留存合同的原本，否則贈與合同無效。由此可見，正是由于贈與合同采取特定的方式，法律才把它作為約因原則的例外，承認(rèn)其有效。4.2.3對價與約因點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.23）德國法中的不當(dāng)?shù)美聡头?/p>

15、國雖然同屬于大陸法系國家，但在合同成立的問題上，德國法與法國法不同，它不以約因作為合同成立的必要條件。原因是，大多數(shù)大陸法學(xué)者認(rèn)為，雙務(wù)合同以雙方當(dāng)事人的相互給付為特點，其本身就具備了合同成立的條件，所以把約因作為合同成立的要件是沒有價值的。至于無償合同和贈與合同，許多國家的法律都規(guī)定有形式上的要求，也無須以約因為要件。4.2.3對價與約因點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.24.2.4合同的形式大陸法法國法中規(guī)定的要式合同有兩種：一種是以法定形式作為合同有效的要件；另一種是以法定形式作為證據(jù)要求。0102英美法中規(guī)定的合同有兩種：簽字蠟封式的合同和簡式合同。03公約

16、對合同的形式原則上不加以限制。英美法公約04我國以往的有關(guān)合同法律要求某些合同必須采取書面形式訂立。這樣規(guī)定不僅與世界各國民法的發(fā)展趨勢不符，而且在司法實踐中也不易操作。中國法點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.2各國的法律都承認(rèn)“契約自由（freedom of contract）”是合同法的基本原則。但是在實際生活中，“契約自由”原則卻受到了挑戰(zhàn)。目前，幾乎所有國家的法律都要求，當(dāng)事人訂立的合同必須合法，并規(guī)定凡是違反法律、違反善良風(fēng)俗與公共秩序的合同一律無效?，F(xiàn)加以分述。4.2.5合同的合法性點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.21）大陸

17、法：大陸法系各國通常都在其民法典中對合同的合法性加以規(guī)定，但各國的處理方法有所不同。2）英美法：英美法認(rèn)為當(dāng)事人訂立合同是為了實現(xiàn)某種有價值的、合法的目的，因此，合同成立的有效條件除了前述的當(dāng)事人有締約能力、必須有對價等條件外，還要求合同的目的與效力必須合法。3）中國法：中華人民共和國民法通則中華人民共和國合同法等對合同必須合法做了明確的規(guī)定。4.2.5合同的合法性點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的成立4.2如前所述，有效成立的合同應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，而且，這種意思表示必須是真實的意思表示。如果意思表示不真實，這在法律上稱為意思表示瑕疵（insufficienc

18、y of will）。對于這種合同，當(dāng)事人能否主張無效或要求撤銷該合同，在合同法上是一個非常重要的問題。1）錯誤：合同法上的錯誤（error，mistake）指行為人因?qū)ζ湫袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的性質(zhì)等事實存在誤解而做出與其真實意思不一致的意思表示。2）詐欺：詐欺（fraud），又稱欺詐，是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯誤意思表示的行為。3）脅迫：脅迫（threat or duress）是指以使他人產(chǎn)生恐懼為目的的一種故意行為。4）顯失公平：顯失公平（grossly unfair）與錯誤、詐欺、脅迫一樣，都屬于不能體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思的情形。4

19、.2.6意思表示的真實性點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的履行4.3合同的履行是指合同的一方當(dāng)事人通過全面、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，使對方的合同權(quán)利得以實現(xiàn)。當(dāng)事人訂立合同就是為了履行，因此，合同的履行對整個合同而言就顯得尤為重要。4.3.1合同的履行的概念（1）合同履行的原則（2）合同條款的補缺PART 11）合同履行的一般規(guī)則（1）同時履行抗辯權(quán)（2）后履行抗辯權(quán)（3）不安抗辯權(quán)PART 22）合同履行中的抗辯權(quán)點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的履行4.3違約（breach of contract）是指合同當(dāng)事人沒有履行合同義務(wù)或者沒有完全履行合同義務(wù)

20、的行為。各國法律以及國際立法均認(rèn)為，合同一經(jīng)依法成立，對當(dāng)事人雙方都具有法律約束力，任何一方都必須嚴(yán)格按合同規(guī)定履行自己的義務(wù)，除非可以依法解除合同義務(wù)，如發(fā)生不可抗力事件。違約的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，以使未違約方得到適當(dāng)?shù)木葷?.3.2合同的違約責(zé)任點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同的履行4.34.3.2合同的違約責(zé)任違約責(zé)任1違約責(zé)任及其特點違約責(zé)任的歸責(zé)原則催告制度2違約的形式大陸法英美法中國法公約3違約的救濟方法實際履行損害賠償違約金解除合同4違約責(zé)任的免責(zé)情勢變遷合同落空不可抗力點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本合同關(guān)系是一種債的關(guān)系，債通常由主體、客體和內(nèi)容三要素組成，債的任何一個要素變更都將導(dǎo)致債的關(guān)系的變更。合同的讓與僅涉及合同主體的變更，即由新的合同當(dāng)事人代替舊的合同當(dāng)事人，但合同的客體和內(nèi)容不變。合同的讓與有兩種情形：債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)。合同的讓與4.4點