勞動(dòng)合同瑕疵

1、三 勞 動(dòng) 合 同 的 瑕 疵勞動(dòng)合同的瑕疵實(shí)際上是關(guān)于勞動(dòng)合同效力的問題。它是勞動(dòng)合同審查的重要內(nèi)容，也是合同當(dāng)事人使得合同發(fā)生其預(yù)想的效果的前提。（ 一） 勞 動(dòng) 合 同 瑕 疵 產(chǎn) 生 的 原 因 分 兩 類 原 因： 第 一 類 勞 動(dòng) 合 同 瑕 疵 的 原 因：無效1 合 同 法： 52，53，54 勞 動(dòng) 法： 18 ，35 勞動(dòng)合同法26，27安全生產(chǎn)法：44，89，最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）10第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形

2、式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。2第五十三條合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。勞動(dòng)法第十八條下列勞動(dòng)合同無效：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同。無效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力。 3勞動(dòng)合同法第二十六條下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效： （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的； （二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的； （三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。 對(duì)勞動(dòng)合同的

3、無效或者部分無效有爭(zhēng)議的，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 第二十七條勞動(dòng)合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 4安全生產(chǎn)法第四十四條 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位與從業(yè)人員訂立的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)載明有關(guān)保障從業(yè)人員勞動(dòng)安全、防止職業(yè)危害的事項(xiàng)，以及依法為從業(yè)人員辦理工傷社會(huì)保險(xiǎn)的事項(xiàng)。 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位不得以任何形式與從業(yè)人員訂立協(xié)議，免除或者減輕其對(duì)從業(yè)人員因生產(chǎn)安全事故傷亡依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。5第八十九條 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位與從業(yè)人員訂立協(xié)議，免除或者減輕其對(duì)從業(yè)人員因生產(chǎn)安全事故傷亡依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的，該協(xié)議無效；對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的主要負(fù)責(zé)人、個(gè)人經(jīng)營(yíng)的投資人處二萬元以上十萬元以下的罰款。最高人

4、民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）第十條勞動(dòng)者與用人單位就解除或者終止勞動(dòng)合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。6 第 二 類 合 同 瑕 疵 的 原 因：撤銷勞 動(dòng) 合 同 可 撤 銷 的 原 因： 合 同 法 54第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)

5、方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。7最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）第十條勞動(dòng)者與用人單位就解除或者終止勞動(dòng)合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。8上面法律規(guī)定引出以下法律問題：1.勞動(dòng)法和合同法立法上的問題：有何不同？為什么？2.二者在法律適用上的問題？怎么理解其產(chǎn)生原因？

6、3。勞動(dòng)合同法依然缺乏可撤銷的制度，其原因何在？對(duì)法律適用有何消極影響？4。最高人民法院司法解釋3第10條又做出可撤銷規(guī)定，該如何理解和處理？9合同法規(guī)定的合同瑕疵原因和勞動(dòng)法規(guī)定不一樣：勞動(dòng)法中沒有合同可撤銷的規(guī)定，具體原因上一方以欺詐，脅迫手段訂立的合同，合同法只把損害國(guó)家利益歸于無效，而勞動(dòng)法未加區(qū)分全部歸于無效。10主要原因是參照的主要民事立法的依據(jù)有變化，勞動(dòng)法制定時(shí)主要參照了民法通則和當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)合同法。也有勞動(dòng)法本身的問題，如未注意合同的一般制度，民法通則就有合同可撤銷制度，也沒規(guī)定特殊的無效原因，所以從立法上看來是失敗的。至于為什么民法通則要將一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危

7、規(guī)定為無效的原因，也有立法者自身的考慮，當(dāng)然，其理由是否成立，就另當(dāng)別論了。總之，故意強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色而作出有別于它國(guó)的規(guī)定的指導(dǎo)思想是不可取的。11法律適用上的問題，就更為現(xiàn)實(shí)了：勞動(dòng)法和合同法規(guī)定不一屬于什么問題？勞動(dòng)合同法頒布后，情況又復(fù)雜了。最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）第十條勞動(dòng)者與用人單位就解除或者終止勞動(dòng)合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。12具體適用法律上，

8、什么是欺詐，脅迫，乘人之危，重大誤解，顯失公平，惡意串通，合法形式掩蓋非法目的等應(yīng)該注意相應(yīng)的司法解釋。如果按照立法法規(guī)則，當(dāng)然是適用勞動(dòng)合同法，但是，最高人民法院的司法解釋三，又讓人們看到合同法上的撤銷制度并未在勞動(dòng)法領(lǐng)域消失，具體怎么適用，依然缺乏明確的權(quán)威規(guī)定。特別是仲裁領(lǐng)域。13最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見（試行）一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。 以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的

9、，可以認(rèn)定為脅迫行為。 一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危。 14行為人因?yàn)閷?duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。 一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。當(dāng)然，還要注意勞動(dòng)法中大量單邊和雙邊強(qiáng)制性法律規(guī)定，它們對(duì)于判斷勞動(dòng)合同瑕疵有何重要意義，這也是勞動(dòng)合同法應(yīng)該重點(diǎn)規(guī)定的一個(gè)問題。15 （ 二） 勞 動(dòng) 合 同 瑕 疵 的 法 律 后 果 1

10、。 無 效 勞 動(dòng) 合 同 的 法 律 后 果它是指勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效后，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的影響。無效勞動(dòng)合同自始沒有法律效力，這是無效勞動(dòng)合同的本質(zhì)特征。但是，無效勞動(dòng)合同不具有法律效力，并不意味著無效勞動(dòng)合同不發(fā)生任何法律后果，由于無效勞動(dòng)合同訂立和履行，也會(huì)給社會(huì)和當(dāng)事人的利益造成影響。因此，勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人有必要消除因無效勞動(dòng)合同的訂立和履行而造成的不利影響 ，使之恢復(fù)到原來的狀態(tài)。16無效勞動(dòng)合同可分為全部和部分無效，一般全部無效的法律后果主要有一下幾種：1）恢復(fù)原狀。合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。 合同法第

11、58條。2）賠償損失。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第58條3）收繳國(guó)庫(kù)。主要是當(dāng)事人故意訂立損害國(guó)家和社會(huì)公共利益的合同，有關(guān)部門可對(duì)其違法物品收繳國(guó)庫(kù)。合同法第59條17 2。 可 撤 銷勞 動(dòng) 合 同 的 法 律 后 果 取 決 于 撤 銷 權(quán) 行 使 和 存 廢與無效勞動(dòng)合同不一樣，可撤銷勞動(dòng)合同，如撤銷權(quán)人認(rèn)可其效力，或者撤銷權(quán)因除斥期間經(jīng)過而消滅，則該合同自始有效。但是，如果撤銷權(quán)人申請(qǐng)撤銷得到確認(rèn)，則被撤銷的勞動(dòng)合同自始無效。18合同法第五十五條規(guī)定有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由

12、之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。另外，按照合同法第58條規(guī)定，可撤銷合同被撤銷，其法律后果和無效合同大致相同。19（ 三） 事 實(shí) 勞 動(dòng) 關(guān) 系1.首先什么是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，為什么要規(guī)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。如果勞動(dòng)合同被確認(rèn)為無效或者被有撤銷權(quán)人撤銷了，而當(dāng)事人提供勞動(dòng)已被對(duì)方接受，其權(quán)利義務(wù)需要確定和處理，這時(shí)就產(chǎn)生了所謂事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。無效或可撤銷勞動(dòng)合同可分為已經(jīng)履行和尚未履行的兩種，對(duì)于尚未履行的完全可以參照一般合同無效的法律后果進(jìn)行處理。20但是對(duì)于已經(jīng)履行的可撤銷或無效勞動(dòng)合同就很難按一般合同無效來處理了恢復(fù)原狀？已經(jīng)支

13、付的工資好處理，返還對(duì)方就行了，已經(jīng)提供的勞動(dòng)怎么辦？無法恢復(fù)，適用賠償損失也不合適。所以需要單獨(dú)有立法對(duì)于這種勞動(dòng)關(guān)系中的特殊問題進(jìn)行專門規(guī)定。否則，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者的權(quán)益就很難得到有效保護(hù)。通過事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定，可以有效保護(hù)勞動(dòng)者的已經(jīng)提供勞動(dòng)以后的勞動(dòng)報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，甚至包括休息休假權(quán)。212.事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是否等同于無書面形式的勞動(dòng)合同？實(shí)踐中，包括一些官方文件經(jīng)常把事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系等同于無書面形式的勞動(dòng)合同(見96年部頒規(guī)章第14條)。對(duì)于無書面形式的勞動(dòng)關(guān)系我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)討論過了，它不影響合同成立，立法者也無意將它歸于無效合同之列。無 書 面 勞 動(dòng) 合 同 而 形 成 的 勞 動(dòng)

14、關(guān) 系： 研 究 上 無 意 義， 其 效 力 不 能 確 定， 可 能 有 效也 可 能 無 效， 立 法 無 法 規(guī) 定 其 明確的法 律 后 果。因此，將二者等同沒有實(shí)際意義。而且會(huì)妨礙對(duì)于真正需要立法者專門規(guī)定的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系本身。理論上和實(shí)踐上糾正這一說法有現(xiàn)實(shí)意義?？傊?，二者不能等同。22也正是由于現(xiàn)實(shí)中的誤解，使得勞動(dòng)法方面的專門文件很長(zhǎng)時(shí)間缺乏對(duì)于真正事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定。直到2001年在相關(guān)司法解釋，在處理事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系方面作了專門規(guī)定，不至于完全無法可依。2001年最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋第十四條：勞動(dòng)合同被確認(rèn)為無效后，用人單位對(duì)勞動(dòng)者付出的勞動(dòng)，

15、一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)報(bào)酬。 3。對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該如何處理？23勞動(dòng)合同法第二十八條勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 但是，立法對(duì)于其他非勞動(dòng)對(duì)等給付性（如帶薪年休假，社會(huì)保險(xiǎn)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，賠償金）等權(quán)益保護(hù)，依然是個(gè)空白。24 第 三 節(jié) 特 殊 的 勞 動(dòng) 關(guān) 系 的 建 立一.附 條 件 和 附 期 限 的 勞 動(dòng) 關(guān) 系是否簽訂附條件勞動(dòng)合同，是當(dāng)事人意思自治的范圍，這里強(qiáng)調(diào)其特殊性，主要出于兩方面考慮：一是當(dāng)事人應(yīng)注意這類勞動(dòng)合同的功能，可滿足自

16、己的特殊需要。如兩個(gè)有關(guān)聯(lián)的勞動(dòng)者簽勞動(dòng)合同時(shí)，可以附解除條件，避免現(xiàn)實(shí)中用人單位用所謂內(nèi)部文件處理訴訟中敗訴的情況。25二是注意對(duì)這些特殊勞動(dòng)合同限制的規(guī)定。關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法若干問題的意見第20條第2款規(guī)定，無固定期限的勞動(dòng)合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規(guī)避解除勞動(dòng)合同時(shí)用人單位應(yīng)承擔(dān)支付給勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。二非全日制用工 即 職 位 分 享（Job-sharing) 勞 動(dòng) 關(guān) 系26原有規(guī)章：2003年勞動(dòng)保障部關(guān)于非全日制用工若干問題的意見概念：非全日制用工是指以小時(shí)計(jì)酬、勞動(dòng)者在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過5小時(shí)累計(jì)每周工作時(shí)間不超過30小時(shí)的用工

17、形式。種類和形式：從事非全日制工作的勞動(dòng)者，可以與一個(gè)或一個(gè)以上用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位與非全日制勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同一般以書面形式訂立。勞動(dòng)合同期限在一個(gè)月以下的，經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以訂立口頭勞動(dòng)合同。但勞動(dòng)者提出訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。（直接）27勞動(dòng)者通過依法成立的勞務(wù)派遣組織為其他單位、家庭或個(gè)人提供非全日制勞動(dòng)的，由勞務(wù)派遣組織與非全日制勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。（間接）勞動(dòng)爭(zhēng)議處理： 從事非全日制工作的勞動(dòng)者與用人單位因履行勞動(dòng)合同引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議，按照國(guó)家勞動(dòng)爭(zhēng)議處理規(guī)定執(zhí)行。 勞動(dòng)者直接向其他家庭或個(gè)人提供非全日制勞動(dòng)的，當(dāng)事人雙方發(fā)生的

18、爭(zhēng)議不適用勞動(dòng)爭(zhēng)議處理規(guī)定。28用工形式的意義：非全日制用工是勞動(dòng)用工制度的一種重要形式，是靈活就業(yè)的主要方式。各級(jí)勞動(dòng)保障部門要高度重視，從有利于維護(hù)非全日制勞動(dòng)者的權(quán)益、有利于促進(jìn)靈活就業(yè)、有利于規(guī)范非全日制用工的勞動(dòng)關(guān)系出發(fā)，結(jié)合本地實(shí)際，制定相應(yīng)的政策措施。要在勞動(dòng)關(guān)系建立、工資支付、勞動(dòng)爭(zhēng)議處理等方面為非全日制用工提供政策指導(dǎo)和服務(wù)。勞動(dòng)合同法對(duì)此做了一些新規(guī)定1。非全日制用工的定義發(fā)生了變化29第六十八條非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。日工作時(shí)間由5小時(shí)變成了4小時(shí)，累計(jì)周工時(shí)由30

19、小時(shí)變成24小時(shí)。標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)，可減少對(duì)現(xiàn)行全日制用工制度沖擊。2。非全日制用工勞動(dòng)合同形式和多重勞動(dòng)關(guān)系許可30第六十九條非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。 從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。這里相對(duì)以前規(guī)定，增加了多重勞動(dòng)關(guān)系的限制： 后面訂立合同不影響前面訂立合同；另外，隱含的一個(gè)限制存疑：已經(jīng)訂立全日制用工勞動(dòng)合同的，是否可以兼職從事非全日制用工？非正式解釋是否定的。313。非全日制用工關(guān)系的終止和禁止性規(guī)定第七十一條非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工，用人單位不向

20、勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 第七十條非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。32三 第 二 職 業(yè) 勞 動(dòng) 關(guān) 系（兼職勞動(dòng)關(guān)系）第七十二條非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。 非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過十五日。 勞動(dòng)合同法實(shí)施條例只有一條涉及非全日制用工，屬于禁止性規(guī)定，即第三十條：勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動(dòng)者。33法律原則上不禁止勞動(dòng)者從事第二職業(yè)，但是，有竟業(yè)禁止義務(wù)（如合伙企業(yè)法32條，公司法149條5項(xiàng)）的勞動(dòng)者除外。對(duì)于是否從事第二職業(yè)是勞動(dòng)者意思自治的內(nèi)容；對(duì)于是否允許從事第二職業(yè)，屬于合同雙方約定內(nèi)容。對(duì)

21、第二職業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的全面規(guī)定，現(xiàn)行法規(guī)并不明確。和這有直接關(guān)系的條款，主要是勞動(dòng)法第九十九條用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。34至于從事非全日制工作的勞動(dòng)者，可以與一個(gè)或一個(gè)以上用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。這是有勞動(dòng)合同法明文規(guī)定的，也是促進(jìn)就業(yè)的一種有效途徑。當(dāng)然，那些有法定或約定竟業(yè)禁止義務(wù)約束者應(yīng)該注意其義務(wù)內(nèi)容。所以是否承擔(dān)從事第二職業(yè)的不利的法律后果，現(xiàn)行法律是以是否造成原單位經(jīng)濟(jì)損失為前提的。為避免相應(yīng)的不利后果，勞動(dòng)者最好事先通過約定兼職條款，或者事后征得用人單位同意的形式，避免對(duì)自己不利的法律后果。35勞動(dòng)合同法對(duì)于

22、兼職勞動(dòng)相關(guān)規(guī)定主要是第69條對(duì)非全日制用工的規(guī)定，第39條對(duì)兼職產(chǎn)生影響解除勞動(dòng)合同的規(guī)定。69條：從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。 39條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 36由此對(duì)兼職勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的影響：1。兼職勞動(dòng)不能對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，2。未經(jīng)原用人單位同意，從事兼職勞動(dòng)，用人單位明確提出要求改正的，必須停止。否則，用人單位有權(quán)解除勞動(dòng)合同。3。非全

23、日制用工的勞動(dòng)者兼職，也不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。 37四。勞務(wù)派遣（一）概念和立法背景勞務(wù)派遣又叫人力派遣或租賃，它是指勞動(dòng)力派遣機(jī)構(gòu)和派遣工簽訂協(xié)議，在得到派遣工同意的前提下，使其在被派企業(yè)監(jiān)督指揮下提供勞動(dòng)的一種用工形式。其最大特點(diǎn)是勞動(dòng)力的雇傭和使用相分離，派遣勞動(dòng)者不與被派遣企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系，而是與派遣機(jī)構(gòu)建立勞動(dòng)關(guān)系，但要在被派遣企業(yè)提供勞動(dòng)，形成所謂“有關(guān)系沒勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。38勞務(wù)派遣在我國(guó)近年來發(fā)展很快，其主要原因是勞務(wù)派遣用工形式有很多優(yōu)點(diǎn)：1。降低成本和法律風(fēng)險(xiǎn)。2。解決季節(jié)性等短期用工的需要。3。解決國(guó)企等需要減員增效指標(biāo)企業(yè)實(shí)際用工

24、需要。4。解決用工限制和專業(yè)化生產(chǎn)外輔助性業(yè)務(wù)的需要，如保安，5。突破經(jīng)營(yíng)范圍等限制，如只能生產(chǎn)不能自己銷售的企業(yè)。勞務(wù)派遣在各地還引出很多問題：1。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)隨意克扣工資，2。勞務(wù)派遣工同工不同酬，3。勞務(wù)派遣工沒有正常工資晉升，4。工傷等責(zé)任不明確。現(xiàn)行規(guī)定中幾乎沒有相關(guān)規(guī)定，39 用工單位勞務(wù)派遣單位 勞動(dòng)者勞務(wù)派遣協(xié)議勞務(wù)派遣費(fèi)提供工作崗位提供勞動(dòng)簽訂勞動(dòng)合同發(fā)放工資提供社保40（二）設(shè)立勞務(wù)派遣單位的條件第五十七條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬元。 公司法第二十三條設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （一）股東符合法定人數(shù)； （二）股東出資達(dá)到法

25、定資本最低限額； （三）股東共同制定公司章程； （四）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)； （五）有公司住所。41第五十九條一人有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。 一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。為什么沒有規(guī)定設(shè)立勞務(wù)派遣公司必須經(jīng)過行政許可的原因：1。減少行政許可是行政體制改革的基本內(nèi)容。2。許可制度并不能解決勞務(wù)派遣中的實(shí)際問題。前置程序治標(biāo)不治本。相關(guān)法律生效后不得再設(shè)立勞務(wù)派遣行政許可制度。（2011年10月人大常委會(huì)分組審議勞動(dòng)合同法執(zhí)法情況報(bào)告會(huì)上人保部

26、副部長(zhǎng)列席講話，要探索許可制度）42（三）勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者的關(guān)系第五十八條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。 43主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：1。勞務(wù)派遣單位應(yīng)該履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。這是總的要求。2。勞務(wù)派遣單位與被派遣的勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)

27、合同。除一般勞動(dòng)合同內(nèi)容外，還包括勞務(wù)派遣方面的具體內(nèi)容。3。勞務(wù)派遣單位與被派遣的勞動(dòng)者至少要訂立2年以上的固定期限勞動(dòng)合同。這是避免勞務(wù)派遣單位逃避用人單位責(zé)任的一種手段。如果不限制，會(huì)導(dǎo)致勞務(wù)派遣結(jié)束勞動(dòng)合同也結(jié)束，這方面要結(jié)合勞務(wù)派遣崗位來理解。44（四）勞務(wù)派遣協(xié)議第五十九條勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。 用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。 主

28、要有三條涉及這方面的內(nèi)容：45這一條包括內(nèi)容：1。主要規(guī)定勞務(wù)派遣協(xié)議的應(yīng)該包括的內(nèi)容，派遣崗位是安排到被派遣單位的崗位，派遣期限是被派遣勞動(dòng)者到被派單位工作的時(shí)間。2。派遣協(xié)議禁止性內(nèi)容規(guī)定。不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。 第六十條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。 勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。 勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。 46這一條主要是關(guān)于勞務(wù)派遣單位及用工單位協(xié)議時(shí)義務(wù)規(guī)定：1。派遣協(xié)議內(nèi)容告知義務(wù)，這個(gè)是普通勞動(dòng)合同簽訂時(shí)告知義務(wù)不同的，2。不得克扣用工單位支付給勞動(dòng)者的工資，

29、在派遣期間派遣單位支付工資應(yīng)該和用工方發(fā)的工資一致，3。不得收取被派遣勞動(dòng)者任何費(fèi)用?；乜?，押金之類的是禁止的。第六十一條勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。 這實(shí)際上是對(duì)派遣協(xié)議雙方當(dāng)事人協(xié)商確定勞動(dòng)者相關(guān)待遇時(shí)要求，只能按用工單位所在地標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。47（五）用工單位的義務(wù)第六十二條用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)： （一）執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)； （二）告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬； （三）支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； （四）對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)； （五）連續(xù)

30、用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。 48第六十三條被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 62條一般義務(wù)規(guī)定，實(shí)際內(nèi)容涉及五個(gè)方面。63條同工同酬要求，是針對(duì)現(xiàn)實(shí)情況提出的?，F(xiàn)實(shí)中勞務(wù)派遣工的平均工資只相當(dāng)于正式工的81。52，有的甚至相差一半。問題：同工同酬是否涉及保險(xiǎn)福利待遇？住房公積金？勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十九條： 用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益。（強(qiáng)調(diào)意義）49（六）勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)

31、合同的解除第六十五條被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。 被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。 501。勞動(dòng)者可以按照第36條和派遣單位雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同，也可按照第38條在派遣單位有違約或者違法時(shí)單方解除勞動(dòng)合同。2。勞動(dòng)者有過錯(cuò)時(shí)（39條列舉條件）或者有客觀方面原因時(shí)（40條第1，2項(xiàng)）處理：用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。 513。勞動(dòng)合同法實(shí)施條例在31，32

32、條增加了依法解除、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及違法解除或者終止勞動(dòng)合同的處理方向。第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動(dòng)者依法解除、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，依照勞動(dòng)合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的，依照勞動(dòng)合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。52（七）勞務(wù)派遣的崗位和單位及用工形式限制第六十六條勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。 第六十七條用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。 1。必要性：實(shí)踐中一些行業(yè)的企業(yè)中勞務(wù)派遣工占了一半以上，也有的常年穩(wěn)定需求的崗位也使用勞務(wù)派遣工，如銀行前臺(tái)柜

33、員，如果不加限制，很有可能使勞務(wù)派遣成為所有企業(yè)用工的常態(tài)，從而動(dòng)搖勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)，使勞動(dòng)法無法發(fā)揮作用社會(huì)公正無法實(shí)現(xiàn)，因此限制勞務(wù)派遣的崗位。532，具體什么崗位是臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位，還有待于勞動(dòng)和社會(huì)保障部門制定規(guī)章予以明確。3。不得向本單位及所屬單位派遣，也是為了防止用人單位利用勞務(wù)派遣制度規(guī)避勞動(dòng)法的適用。實(shí)踐中，有用人單位以改制名義將原單位職工，分流到本單位設(shè)立的勞務(wù)派遣工，然后又以勞務(wù)派遣公司名義派遣回原崗位，有的內(nèi)設(shè)勞動(dòng)管理機(jī)構(gòu)又掛一個(gè)勞務(wù)派遣公司牌子，將所招員工又派回到所屬企業(yè)。這些是人為割裂勞動(dòng)關(guān)系，損害勞動(dòng)者的權(quán)益，應(yīng)立法禁止。54勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十八

34、條強(qiáng)調(diào)： 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的，屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。4。用工形式限制： 勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第三十條： 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動(dòng)者。55五。 特 殊 主 體 勞 動(dòng) 合 同 的 簽 訂主要介紹關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法若干問題的意見的一些規(guī)定用人單位應(yīng)與其富余人員、放長(zhǎng)假的職工，簽訂勞動(dòng)合同，但其勞動(dòng)合同與在崗職工的勞動(dòng)合同在內(nèi)容上可以有所區(qū)別。用人單位與勞動(dòng)者經(jīng)協(xié)商一致可以在勞動(dòng)合同中就不在崗期間的有關(guān)事項(xiàng)作出規(guī)定。56 用人單位應(yīng)與其長(zhǎng)期被外單位借用的人員、帶薪上

35、學(xué)人員、以及其他非在崗但仍保持勞動(dòng)關(guān)系的人員簽訂勞動(dòng)合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動(dòng)合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。請(qǐng)長(zhǎng)病假的職工，在病假期間與原單位保持著勞動(dòng)關(guān)系，用人單位應(yīng)與其簽訂勞動(dòng)合同。原固定工中經(jīng)批準(zhǔn)的停薪留職人員，愿意回原單位繼續(xù)工作的，原單位應(yīng)與其簽訂勞動(dòng)合同；不愿回原單位繼續(xù)工作的，原單位可以與其解除勞動(dòng)關(guān)系。57 根據(jù)勞動(dòng)部實(shí)施勞動(dòng)法中有關(guān)勞動(dòng)合同問題的解答（勞部發(fā)號(hào)）的規(guī)定，黨委書記、工會(huì)主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動(dòng)法的規(guī)定，與用人單位簽訂勞動(dòng)合同。對(duì)于有特殊規(guī)定的，可以按有關(guān)規(guī)定辦理。根據(jù)勞動(dòng)部實(shí)施勞動(dòng)法中有關(guān)勞動(dòng)合同問題的解答（勞部發(fā)號(hào)）的規(guī)定，經(jīng)理

36、由其上級(jí)部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動(dòng)合同。實(shí)行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營(yíng)管理人員，應(yīng)依據(jù)中華人民共和國(guó)公司法的規(guī)定與董事會(huì)簽訂勞動(dòng)合同。58用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實(shí)際情況與原用人單位的勞動(dòng)者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞動(dòng)合同。 若干意見 根據(jù)民法通則第四十四條第二款“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)”的規(guī)定，用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實(shí)際情況與原用人單位的勞動(dòng)者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動(dòng)合同。在此種情況下的重新簽訂勞動(dòng)合同視為原勞動(dòng)合同的變更，用人單位變更

37、勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不能依據(jù)勞動(dòng)法第二十八條要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 59勞動(dòng)合同法第三十四條用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。 按照勞動(dòng)合同法這一規(guī)定，不能依據(jù)企業(yè)合并分立單方面解除勞動(dòng)合同，如果雙方協(xié)商一致當(dāng)然可以變更或者解除勞動(dòng)合同。但是，用人單位不得單方面以合并或者分立為由，解除或者終止勞動(dòng)合同，除非法律另有規(guī)定。從這個(gè)意義上看，若干意見和勞動(dòng)合同法基本是一致的。60派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動(dòng)合同，原單位可就勞動(dòng)合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務(wù)合同時(shí)，明確職工的工資、保險(xiǎn)、福利

38、、休假等有關(guān)待遇。租賃經(jīng)營(yíng)（生產(chǎn)）、承包經(jīng)營(yíng)（生產(chǎn)）的企業(yè)，所有權(quán)并沒有發(fā)生改變，法人名稱未變，在與職工訂立勞動(dòng)合同時(shí)，該企業(yè)仍為用人單位一方。依據(jù)租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業(yè)的法定代表人或者該法定代表人的授權(quán)委托人時(shí)，可代表該企業(yè)（用人單位）與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。61五 勞 動(dòng) 合 同 的 續(xù) 訂1.勞 動(dòng) 合 同 的 自 動(dòng) 延 長(zhǎng) 問 題若雙方在合同中約定，合同到期后，若雙方無異議，合同自動(dòng)延期，構(gòu)成所謂“鏈條條款”。關(guān)鍵是合同中沒有約定，也不能通過合同解釋確定時(shí)，什么時(shí)間提出異議，才為有效？異議期應(yīng)該是在合同期滿前一段時(shí)間至合同期滿后合理時(shí)間，這里合理時(shí)間一般指異議應(yīng)在合同期滿后立即進(jìn)行，如有不可抗力，不能立即進(jìn)行也不能超過合理期限。62如合同期滿由于自身遺忘等原因，未能提出異議，或者，對(duì)對(duì)方履行勞動(dòng)合同義務(wù)不提出異議而予以接受的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無異議。2。 合 同 到 期 后 雙 方 未 續(xù) 訂 勞 動(dòng) 合 同， 但 繼