刑法中的新舊學(xué)派

1、刑法中的新舊學(xué)派一、刑法新舊學(xué)派的形成舊派是在資產(chǎn)階級(jí)大革命的背景下產(chǎn)生的，為了反對(duì)封建專制、封建刑法和神權(quán)，新興資產(chǎn)階級(jí)思想家在吸取了歷史上有關(guān)自然法思想的合理成分的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地提出了資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)、法治、民主等理論，形成了古典自然法學(xué)派，進(jìn)而衍生出了刑事古典法學(xué)派。刑事古典學(xué)派相對(duì)主義的代表人物是意大利的貝卡利亞、英國(guó)的邊沁、德國(guó)的費(fèi)爾巴哈；刑事古典學(xué)派絕對(duì)主義的代表人物是德國(guó)的康德和黑格爾。舊派的理論基礎(chǔ)是理性哲學(xué)、社會(huì)契約論、自然法理論，崇尚個(gè)人主義觀念。提出了罪刑法定、罪刑相適應(yīng)及刑罰人道主義等觀點(diǎn)。主張自由意志、行為主義、道義的責(zé)任、報(bào)應(yīng)刑、一般預(yù)防。新派的形成及其基本思想新派是在

2、19世紀(jì)中葉出現(xiàn)的。當(dāng)時(shí)，英法等國(guó)的封建專制已被摧毀,資產(chǎn)階級(jí)完全取得了統(tǒng)治地位,他們的任務(wù)由摧毀封建專制變?yōu)殪柟毯桶l(fā)展資產(chǎn)階級(jí)的統(tǒng)治。此時(shí),資本主義已經(jīng)發(fā)展到壟斷階段，雖然都市工業(yè)發(fā)達(dá)、經(jīng)濟(jì)上升，但同時(shí)出現(xiàn)了諸多的社會(huì)問(wèn)題，對(duì)于這些新問(wèn)題,刑事古典學(xué)派顯得無(wú)能為力。與此同時(shí),在資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想的基礎(chǔ)上，實(shí)證主義、達(dá)爾文的進(jìn)化論等自然科學(xué)的研究成果被應(yīng)用到社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。由此，“以實(shí)證與操作為特征，以刑事政策為核心”的刑事近代學(xué)派應(yīng)運(yùn)而生。該派認(rèn)為刑法理論的重心應(yīng)當(dāng)由以行為為中心轉(zhuǎn)向以行為人為中心；犯罪并不是犯罪人自由意志選擇的結(jié)果，而是被社會(huì)原因或個(gè)人病理原因所決定的。二、刑法新舊學(xué)派的代表人

3、物及主要思想前期舊派代表人物的主要思想有：1、貝卡利亞的“犯罪原因是特定環(huán)境下的個(gè)人選擇”、“犯罪本質(zhì)是對(duì)社會(huì)契約的違反”、“衡量犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪對(duì)社會(huì)的危害性”、“刑罰的必定性和及時(shí)性對(duì)于阻止犯罪極為重要”、“嚴(yán)酷的刑罰是無(wú)效的”；2、邊沁的“避苦求樂(lè)統(tǒng)攝著人類(lèi)的一切行為”、“犯罪原因是多方面的”、“以補(bǔ)救方法應(yīng)對(duì)犯罪”、“犯罪自身的惡性和犯罪造成社會(huì)的驚恐決定著犯罪的惡害”；3、康德的“法律基于社會(huì)契約”、“行為緣于意志自由下的理性選擇”、“刑罰的目的在于與犯罪等量的報(bào)應(yīng)”；4、費(fèi)爾巴哈的“刑事審判中的法治國(guó)思想”、“心理強(qiáng)制說(shuō)”、“權(quán)力侵害說(shuō)”、5、黑格爾的“犯罪是具有社會(huì)危害性的不法行

4、為”、“刑罰的目的在于與犯罪等價(jià)的報(bào)應(yīng)”。新派代表人物的主要思想有：1、龍勃羅梭的“犯罪主要是一種返祖遺傳”、“犯罪取決于多種因素”、“針對(duì)犯罪人的不同類(lèi)型施以相應(yīng)的刑事處置”；2、菲利的“犯罪原因三元論”、“犯罪飽和論”、“刑罰的替代措施”、“社會(huì)責(zé)任論”；3、加羅法洛的“自然犯與法定犯（概念）”、“衡量犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪人的人身危險(xiǎn)性”、“針對(duì)犯罪人的不同類(lèi)型施以相應(yīng)的刑事處置”；4、李斯特的“犯罪原因二元論”、“社會(huì)責(zé)任論”、“社會(huì)防衛(wèi)論”、“教育論”。三、前期舊派與后期舊派在理論上的不同點(diǎn)后期舊派的理論與前期舊派存在著許多共同點(diǎn)，如都承認(rèn)自由意志，都主張基于自由意志而發(fā)動(dòng)的客觀行為應(yīng)當(dāng)科

5、處與之相當(dāng)?shù)膱?bào)應(yīng)刑。但后期舊派與前期舊派也有著一定的差別：前期舊派的理論明顯傾向于自由主義，而后期舊派的國(guó)家主義、權(quán)威主義的色彩較為濃厚；前期舊派的報(bào)應(yīng)刑論以一般預(yù)防為目的，而后期舊派的報(bào)應(yīng)刑論則是帶有強(qiáng)烈的絕對(duì)報(bào)應(yīng)、贖罪的傾向；前期舊派所謂的意志自由是一種感性上的概念，而后期舊派認(rèn)為意志自由是形而上學(xué)的，沒(méi)有原因的自由意志;前期舊派對(duì)法與倫理進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，后期舊派則將法與倫理同等看待。概括起來(lái)，后期舊派主張自由意志、行為主義、道義的責(zé)任、相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論，但與前期舊派相比，具有明顯的國(guó)家主義、權(quán)威主義傾向。四、新派和舊派的理論分歧針對(duì)新派的主張，舊派學(xué)者給予了強(qiáng)烈反擊，展開(kāi)了真正意義上的刑法學(xué)派

6、之爭(zhēng)。舊派與新派的理論分歧集中體現(xiàn)為:.在犯罪原因上表現(xiàn)為自由意志論和決定論的對(duì)立；.在犯罪論上表現(xiàn)為客觀主義和主觀主義的對(duì)立；.在責(zé)任的本質(zhì)上表現(xiàn)為道義責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論的對(duì)立；.在刑罰論上表現(xiàn)為報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論的對(duì)立；.在犯罪觀與刑罰觀上表現(xiàn)為個(gè)人本位與社會(huì)本位的對(duì)立。總體上說(shuō)，舊派重規(guī)范、新派重事實(shí)。舊派往往從規(guī)范出發(fā)，而規(guī)范是針對(duì)一般人制定的；舊派同時(shí)注重對(duì)個(gè)人自由的保障，在一般性規(guī)范適用于具體的人時(shí)，為了救濟(jì)人情弱點(diǎn)，又要求因人而異地考察個(gè)人的知能水平是否適用一般性規(guī)范的要求。新派一般從事實(shí)出發(fā)，認(rèn)為各個(gè)人都是不同的，有的天生具有犯罪的社會(huì)危險(xiǎn)性，有的則不具有。但同時(shí)又注重對(duì)社會(huì)的

7、防衛(wèi)，甚至認(rèn)為，不具有一般人的知能的人都是對(duì)社會(huì)有害的人，于是，他們又以一般人的標(biāo)準(zhǔn)要求所有的人。五、犯罪論上的差別在犯罪論，舊派與新派的主要對(duì)立表現(xiàn)為客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)。舊派一般持客觀主義立場(chǎng)，以客觀的行為本身的社會(huì)危害性來(lái)認(rèn)識(shí)和看待犯罪，認(rèn)為刑法上處罰的對(duì)象是犯罪行為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是行為人危害社會(huì)的行為，正是因?yàn)橛写宋：ι鐣?huì)的行為以及結(jié)果，才對(duì)該人科處刑罰。即行為主義。新派一般持主觀主義立場(chǎng)，以行為人的人身危險(xiǎn)性來(lái)看待犯罪，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)、也就刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是行為人危險(xiǎn)的反社會(huì)性格或人格，這種危險(xiǎn)性格是危害社會(huì)的因素，因而主張刑法的對(duì)象是行為人而不是行為，因?yàn)殡x開(kāi)了行為人這個(gè)載體去處

8、罰行為本身是毫無(wú)意義也是不可想象的，即行為人主義。但新派又承認(rèn)，對(duì)人身危險(xiǎn)性的判斷離不開(kāi)行為人的客觀行為，至少在目前科學(xué)技術(shù)水平狀況下離開(kāi)行為人的客觀表現(xiàn)是難以判斷行為人是否具有危險(xiǎn)性格的。不顧客觀行為來(lái)談危險(xiǎn)性格是很容易造成罪刑擅斷、侵犯人權(quán)的。因此，無(wú)奈，只有通過(guò)客觀行為表露出來(lái)的主觀惡性，才能作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，因此又稱為征表主義。在違法性理論上，舊派基于客觀主義違法論立場(chǎng)，持結(jié)果無(wú)價(jià)值論，認(rèn)為違法的實(shí)質(zhì)在于對(duì)法益的侵害或危險(xiǎn)。對(duì)于沒(méi)有侵害到任何法益的行為，例如某些“無(wú)被害人的犯罪”、“自己是被害人的犯罪”等，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有刑事違法性。如平野龍一。新派基于主觀的違法性論，持行為無(wú)價(jià)值論，認(rèn)

9、為違法性的實(shí)質(zhì)在于危害行為本身以及由該行為體現(xiàn)的主觀惡性。主張刑法應(yīng)維護(hù)社會(huì)倫理觀念，對(duì)于反倫理道德、反文化秩序、缺乏社會(huì)相當(dāng)性的行為，應(yīng)認(rèn)定為有刑事違法性。如小野清一郎、團(tuán)藤重光、威爾哲爾。二者的爭(zhēng)論，實(shí)際上是法哲學(xué)上法與道德的關(guān)系問(wèn)題在刑法上的反映。從大多數(shù)國(guó)家刑法規(guī)定來(lái)看，基本上現(xiàn)在采取的是客觀的違法性論立場(chǎng)，贊同結(jié)果無(wú)價(jià)值論。在責(zé)任理論上，關(guān)于刑事責(zé)任的本質(zhì)問(wèn)題，舊派基于意志自由說(shuō)，持道義責(zé)任論立場(chǎng)。即：行為人是具有自由意志的理性人，行為人有選擇適法行為的可能性而竟決意實(shí)施違法行為，就應(yīng)當(dāng)受到道義上的譴責(zé)和非難，刑事的責(zé)任的本質(zhì)也就是對(duì)道義上的非難。早期的道義責(zé)任論是建立絕對(duì)的非決定論

10、基礎(chǔ)上的，主張完全的意志自由，僅以犯罪行為和危害結(jié)果作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，這種觀點(diǎn)受到不少批判。舊派學(xué)者也認(rèn)識(shí)到這一論述的狹隘性，于是在后期修正了自己的觀點(diǎn)，形成了“緩和的道義責(zé)任論”，即改變絕對(duì)的自由意志論為相對(duì)的自由意志論，認(rèn)為人是否自由，不是是否被決定的問(wèn)題，而是被什么決定的問(wèn)題。當(dāng)人不處于生理上的而是處于規(guī)范心理上的約束時(shí)，人是自由的，在這種情況下，行為人基于反規(guī)范的動(dòng)機(jī)實(shí)施的危害社會(huì)行為就可以進(jìn)行道義上、規(guī)范上的非難。社會(huì)責(zé)任論是19世紀(jì)末以來(lái)隨著實(shí)證主義研究方法的興起而發(fā)展起來(lái)的，為新派學(xué)者所推崇。社會(huì)責(zé)任論以犯罪必然論和意志決定論為基礎(chǔ)，認(rèn)為犯罪是人的素質(zhì)和環(huán)境的綜合產(chǎn)物，個(gè)人作為

11、社會(huì)的一份子，天然具有不侵害社會(huì)的義務(wù)，因而應(yīng)該對(duì)自己的不法行為承擔(dān)責(zé)任。由此，所謂責(zé)任，就是對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)的人應(yīng)受到社會(huì)防衛(wèi)措施處分的地位。從而，不論犯罪的原因是什么，也不論犯罪人主觀上是否應(yīng)受道義的譴責(zé)，犯罪人都有承受刑事責(zé)任的義務(wù)。與道義責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論相對(duì)立密切相連的問(wèn)題是“責(zé)任的基礎(chǔ)是什么”這個(gè)問(wèn)題上形成的行為責(zé)任論和性格責(zé)任論、人格責(zé)任論的對(duì)立。舊派一般持行為責(zé)任論，即認(rèn)為責(zé)任的基礎(chǔ)就是犯罪行為及其表現(xiàn)出來(lái)的犯罪意思，也稱意思責(zé)任論。責(zé)任的確立及大小評(píng)價(jià)都依據(jù)行為及結(jié)果狀況。這一立場(chǎng)與結(jié)果無(wú)價(jià)值論立場(chǎng)是相一致的。新派則持性格責(zé)任論，認(rèn)為責(zé)任的基礎(chǔ)并不是行為或是行為人的意思，而是行為

12、人的危險(xiǎn)性格。這一立場(chǎng)與行為無(wú)價(jià)值論的主張是相映成趣的。而體現(xiàn)二者折中的立場(chǎng)是人格責(zé)任論。麥茲格等人認(rèn)為，犯罪是行為人人格的主體實(shí)現(xiàn)，人格與性格不同，人格是性格中由主體形成的那部分，而性格還包括由環(huán)境和素質(zhì)所形成的那部分，人格是可以歸責(zé)于行為人自身形成的，性格則是宿命的。人格是各具體行為的抽象。犯罪是主體潛在的人格體系的現(xiàn)實(shí)化，刑事責(zé)任的第一次基礎(chǔ)是犯罪行為，在行為背后的人格是第二次基礎(chǔ)，總的來(lái)說(shuō)，由犯罪行為所表露出來(lái)的犯罪人的反社會(huì)人格，是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。這樣，人格責(zé)任論就綜合了客觀的犯罪行為和主觀的危險(xiǎn)性格兩方面內(nèi)容而具有調(diào)和的味道。關(guān)于責(zé)任能力的本質(zhì)，舊派認(rèn)為是意思能力或犯罪能力，新派認(rèn)

13、為是刑罰適應(yīng)能力或受罰資格。從而，舊派認(rèn)為責(zé)任能力是故意過(guò)失的前提，不具備責(zé)任能力的人不具備故意過(guò)失，新派認(rèn)為責(zé)任能力與故意過(guò)失無(wú)關(guān)，沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡的人也可能有故意過(guò)失。關(guān)于舊過(guò)失論中結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)的基準(zhǔn)，舊派采用主觀說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)以具體的行為人的注意力為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橐肪康懒x上的責(zé)任，只能以行為人本人的注意能力為準(zhǔn)；新派采用客觀說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)以社會(huì)上一般人的注意力為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樨?zé)任只意味著受罰能力；后期舊派又提出折中說(shuō)，即如果行為人的注意力低于一般人，則應(yīng)采用主觀說(shuō)，以行為人本人為準(zhǔn)；如果行為人的注意力高于一般人，則應(yīng)采用客觀說(shuō)，以通常人為準(zhǔn)。在共犯理論上，兩派在共犯的本質(zhì)及一系列問(wèn)題上產(chǎn)生了尖銳的分歧。在共犯的本質(zhì)上，舊派持犯罪共同說(shuō)，即認(rèn)為，因?yàn)榉缸锸欠蠘?gòu)成要件的行為，共犯則是二人以上的行為都符合某一構(gòu)成要件的類(lèi)型要求，從而共犯的本質(zhì)是數(shù)人共同實(shí)施的特定的犯罪。又分完全犯罪共同說(shuō)與部分犯罪共同說(shuō)。新派持行為共同說(shuō)，即認(rèn)為，只要數(shù)人以各自的犯意共同實(shí)施行為就可以認(rèn)定為共犯，也就是說(shuō)，不要求各行