民事程序的經(jīng)濟分析

1、魏 建 周林彬21世紀經(jīng)濟學(xué)系列教材Law and Economics民事程序的經(jīng)濟分析 法經(jīng)濟學(xué) 第10章主要內(nèi)容 10.1 程序法的基本內(nèi)容 10.2 公力救濟與私力救濟的選擇 10.3 起訴決策 10.4 和解與判決決策 10.5 最小化訴訟成本 10.6 普通法的效率演進假說2022/8/2310.1 程序法的基本內(nèi)容 程序法(procedural law)是與實體法(substantive law)相對應(yīng)的一個概念，目的在于設(shè)定一種能夠產(chǎn)生司法強制力(judicially enforced)的權(quán)利或義務(wù)的步驟。 狹義的程序法，是指審判制度，是使得有關(guān)的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，能夠通過審判獲

2、得具體實現(xiàn)所需的制度和技術(shù)上的程序規(guī)定。 廣義程序法則將更為廣泛的非訴訟糾紛解決機制也包括在內(nèi)，意指社會的糾紛解決系統(tǒng)。這不僅包括仲裁、行政爭議解決機制（如勞動爭議仲裁）、公證、調(diào)解等成型的糾紛解決機制，也包括民間的非正式的糾紛解決方式，如私力救濟。 從糾紛解決的流程來看，一個完整的糾紛解決程序包括四個環(huán)節(jié)的內(nèi)容：糾紛解決的提出、對糾紛內(nèi)容的審理、糾紛裁斷結(jié)果的形成、糾紛裁斷結(jié)果的執(zhí)行。 2022/8/2310.1 程序法的基本內(nèi)容 兩大法系在訴訟程序上的差異： 首先在程序進行中誰是主導(dǎo)問題上存在差異。大陸法系基本上是以法院為主導(dǎo)，英美法系則是以當(dāng)事人為主導(dǎo)。 其次是法律適用依據(jù)上的差異。英美

3、法系采用的是“遵循先例”（stare decisis）原則，要求法官在審判中應(yīng)當(dāng)遵守以前同類案件的法官判決。大陸法系的法官則被要求依據(jù)成文法典的規(guī)定進行判決。 程序法的經(jīng)濟分析主要解決的問題： 第一，在各個程序環(huán)節(jié)，當(dāng)事人的決策是如何做出的。 第二，如何最小化程序法的運行成本，哪些制度安排有助于最小化程序法運行成本。 第三，當(dāng)事人的訴訟選擇如何影響了法律的變化和演進過程，這個過程是有效率的還是無效率的。2022/8/2310.2 公力救濟與私力救濟的選擇 10.2.1 糾紛解決制度的經(jīng)濟目的 糾紛解決制度安排的經(jīng)濟目的有兩個： 一是鞏固實體法的威懾力，實現(xiàn)實體法的目標。 二是糾紛解決管理成本的

4、最小化。 進一步地，從成本角度看，也可以將程序法實現(xiàn)實體法威懾力的目標轉(zhuǎn)化為錯誤成本最小化目標。由此，程序法的經(jīng)濟目標，可以總結(jié)為最小化糾紛解決的管理成本和錯誤成本之和。 2022/8/2310.2 公力救濟與私力救濟的選擇 10.2.2 私力救濟與公力救濟 1.多種糾紛解決機制 從糾紛解決機制運行的依靠力量角度，可以將糾紛解決機制分為：私力救濟和公力救濟。私力救濟是主要依靠民間力量，公力救濟是依靠國家暴力來保證糾紛解決機制的運轉(zhuǎn)和最后結(jié)果的實現(xiàn)。在二者之間還存在些過渡形態(tài)，如仲裁。 從完全依靠私力到完全依靠公力，可以依次排列出以下糾紛解決機制：協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟。 假設(shè)最后結(jié)果是相同的，

5、一般而言私力救濟的成本要低于公力救濟的成本。所以應(yīng)當(dāng)鼓勵私力救濟。但是私力救濟具有執(zhí)行完全依靠當(dāng)事人自覺、強制力有限的不足，其適用受到了一定限制。 2022/8/2310.2 公力救濟與私力救濟的選擇 10.2.2 私力救濟與公力救濟 2.作為可信威脅存在的訴訟機制 訴訟是一種特殊糾紛解決機制，它具有其他糾紛解決機制不具有的特征：可信的維權(quán)威脅。 訴訟的運作及其結(jié)果是建立在國家強制力上的,它給予社會一種確信的可依賴的預(yù)期，即受到侵害的權(quán)利能夠通過訴訟獲得保護和救濟，從而成為當(dāng)事人應(yīng)對潛在侵害的一種可信威脅。 訴訟機制是成本最高的糾紛解決機制，因此社會的最優(yōu)安排是： 一方面提供高質(zhì)量的訴訟制度，

6、確保進入訴訟的糾紛都得到正確的解決，從而使訴訟保證的實體法威懾力得到最大化的發(fā)揮； 另一方面，是盡量減少訴訟制度的使用，降低因此而付出的總成本。2022/8/2310.2 公力救濟與私力救濟的選擇 10.2.2 私力救濟與公力救濟 2.作為可信威脅存在的訴訟機制訴訟的各個階段不解決結(jié)束糾紛起訴和解判決上訴敗訴敗訴結(jié)束不起訴不和解勝訴 勝訴結(jié)束結(jié)束結(jié)束結(jié)束2022/8/2310.3 起訴決策 10.3.1訴訟的私人決策與社會決策 1.原告的起訴決策 只有當(dāng)事人認為訴訟的預(yù)期收益大于因此付出的成本時，理性的當(dāng)事人才會決定起訴。 令D代表侵害造成的損失，也就是勝訴后原告可以得到的賠償額。令Pp代表原

7、告勝訴的概率，Cp代表原告在訴訟中付出的成本。那么只有當(dāng)PpDCp時，起訴才是理性的。 2022/8/2310.3 起訴決策 10.3.1訴訟的私人決策與社會決策 2.起訴的社會決策 假設(shè)責(zé)任規(guī)則是嚴格責(zé)任規(guī)則，受害人預(yù)防的投入是x，使侵害的發(fā)生概率從Pn下降到Pc（PcPn）。侵害造成的損失是D，原告、被告和國家的訴訟成本分別是Cp、Cd和Cs。 當(dāng)xPc(CpCdCs)CpCd 2022/8/2310.4 和解與判決決策 10.4.2 和解還是判決模型二：信息不對稱模型 信息不對稱模型認為由于當(dāng)事人之間存在著信息不對稱，導(dǎo)致對同樣的糾紛事實有著不同的結(jié)果預(yù)期。 從而影響著當(dāng)事人的和解和判決

8、決策。 被告的混同策略：ShPhDCpPlDCp 被告的分離策略：PlDCpSlCpCd 2022/8/2310.4 和解與判決決策 10.4.3和解還是判決模型三：行為經(jīng)濟學(xué)模型 Jeff Rachlinski（1996）提出了和解還是判決的行為經(jīng)濟學(xué)模型。 行為經(jīng)濟學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)人們面對的是收益時，更傾向于選擇確定性更高的收益，而當(dāng)人們面對的是損失時，則更傾向于選擇不確定性更高的損失。這實際上是規(guī)避損失心理效應(yīng)在發(fā)揮作用。 對于原告來說，和解意味著得到一個確定的收益，而判決則意味著收益具有更高的不確定性，因此更傾向于選擇和解。對于被告來說和解意味著被告確定的損失賠償金，而判決則標志著損失具

9、有更高的不確定性，說不定法院不會判決被告敗訴，因此更傾向于選擇判決。2022/8/2310.4 和解與判決決策 10.4.4負值訴訟 負值訴訟（Negative value suits）是指從表面上看原告提起的預(yù)期收益低于訴訟成本的訴訟，也稱為輕率訴訟（Frivolous Suits）。 1.樂觀模型 樂觀模型說明只有被告給出的和解出價高于原告可接受的和解出價時，和解才有機會達成。 當(dāng)訴訟對于被告來說意味著很高的成本，而對于原告來說只是付出一個起訴費時，負值訴訟出現(xiàn)。 2022/8/2310.4 和解與判決決策 10.4.4負值訴訟 2.信息不對稱模型 信息不對稱模型考慮到了負值訴訟中原告起訴

10、的不可信因素，給出了被告如何應(yīng)對的策略。 如果被告出價SPDCp進行和解，則受到傷害和沒有受到傷害的原告都會接受該出價，這是被告的混同策略。 被告的分離策略是和解出價為零，此時受到傷害的原告將不和解而等待判決，沒有受到傷害的原告則只能放棄訴訟，二者分離。 2022/8/2310.4 和解與判決決策 10.4.4負值訴訟 3.序貫?zāi)Ｐ?Rosenberg和Shavell（1985）提出的序貫?zāi)Ｐ鸵舶素撝翟V訟原告起訴不可信的因素。 對于被告來說，如果和解出價小于其將要付出的訴訟成本，即SD，那么被告會選擇和解而不是為自己進行抗辯。預(yù)期得到被告的這個反應(yīng)，只要原告的起訴成本低于被告和解出價，原告

11、就會提起負值訴訟，從而迫使被告進行和解。也即fSD，是原告提出負值訴訟的條件。2022/8/2310.4 和解與判決決策 10.4.4 負值訴訟 4.負值訴訟的社會合意性 如果負值訴訟只是得到了沒有受到傷害的原告獲得和解出價的結(jié)果，那么這樣的負值訴訟是社會所不需要的。法院可以在證明訴訟是不具有任何社會價值的負值訴訟時對提起訴訟的原告進行罰款，使其無法從中獲利，從而抑制其提起負值訴訟的激勵。 有些負值訴訟是具有社會價值的。如果不起訴，被告的侵害行為就不會受到制裁和得到有效威懾。因此這種情況下的負值訴訟要受到鼓勵，減免訴訟費用和進行集團訴訟等都是鼓勵有益于社會的負值訴訟的做法。 2022/8/23

12、10.5 最小化訴訟成本 10.5.1 訴訟成本及其最小化 訴訟成本從構(gòu)成角度看，可以分為貨幣成本與非貨幣成本。 從訴訟成本的承擔(dān)主體角度可以將訴訟成本分為私人成本與社會成本。 私人成本是原被告在訴訟中付出的成本，如原告的起訴費、被告的和解費等。私人成本是決定原被告訴訟決策的決定性因素。 社會成本則是因為訴訟而給國家和社會帶來的成本,不在當(dāng)事人的訴訟決策考慮范圍之內(nèi),因此會產(chǎn)生一定的外部性。 最小化訴訟成本有著兩個任務(wù)：一是在總量上降低訴訟成本，二是減少訴訟的負外部性。2022/8/2310.5 最小化訴訟成本 10.5.2訴訟費用：美國規(guī)則和英國規(guī)則 訴訟費用是當(dāng)事人在訴訟中支出的費用，主要

13、包括交付給法庭的有關(guān)費用（如起訴費）和聘請律師等處理案件的相關(guān)費用。 訴訟費用的支付有兩種可以選擇的規(guī)則，一是美國規(guī)則，二是英國規(guī)則。 美國規(guī)則是當(dāng)事人不論案件結(jié)果如何自行支付各自的訴訟費用。而英國規(guī)則則是敗訴的一方不僅要負擔(dān)自身的訴訟費用，而且要承擔(dān)對方的訴訟費用。多數(shù)國家的訴訟費用采取的是美國規(guī)則。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本 10.5.2訴訟費用：美國規(guī)則和英國規(guī)則 1.英國規(guī)則與和解 在英國規(guī)則下，訴訟費用被作為了判決結(jié)果的一部分，一方面，判決將比和解帶來更大的產(chǎn)出結(jié)果。另一方面，當(dāng)事人面臨的風(fēng)險更大，因此英國規(guī)則對和解的影響還是不清晰的，需要更多的研究。 2.英國規(guī)則

14、與訴訟的提起 英國規(guī)則的一個明顯優(yōu)勢是促使原告在起訴時十分謹慎，只提起那些勝訴概率較高的訴訟。 3.促進和解的美國民事程序聯(lián)邦法68條 美國民事程序聯(lián)邦法68條規(guī)定“拒絕了被告正式和解出價的原告，如果在后來的判決中得到的結(jié)果不好于和解出價，必須支付被告在和解出價后的訴訟費用”。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本 10.5.3糾紛信息的交換與訴訟成本最小化 信息在當(dāng)事人之間的交換有助于促進和解，減少訴訟成本。 1.自愿交換 不利于對方的消息在當(dāng)事人之間的自愿傳遞，推動了當(dāng)事人對糾紛結(jié)果認同度的提高，有助于當(dāng)事人之間更多地形成和解。 2.強制交換 有些信息當(dāng)事人沒有自愿交換的激勵。一是交

15、換后不利于當(dāng)事人的信息。二是當(dāng)事人難以證明的信息。對于第一類信息，強制交換是有效的，能夠有效去除不真實信息。對于第二類信息,強制交換沒有意義,反而會造成更多的訴訟障礙。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本 10.5.4訴訟中的代理費用 1.法律服務(wù)的需求和供給 有兩個方面的因素決定著當(dāng)事人的法律服務(wù)需求。 一是當(dāng)事人由于缺乏必備的法律知識和訴訟運作經(jīng)驗，具有尋求法律服務(wù)的需要。 二是對方當(dāng)事人的法律服務(wù)決策。 法律服務(wù)的供給，首先在內(nèi)容上是一種專業(yè)知識和經(jīng)驗的供給，是一種基于信息不對稱的供給。其次法律服務(wù)供給是一種受管制的服務(wù)供給。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本 10.5

16、.4訴訟中的代理費用 2.固定費制和分成費制 有兩種律師法律服務(wù)的收費安排，一種是固定收費安排，一種是分成收費安排。 固定收費安排是指按照案例類型、標的額的大小、律師工作時間等標準固定收費的安排。 分成收費制下收費的多少與案件結(jié)果直接有關(guān)，是律師在接受委托后不收費，律師自行承擔(dān)有關(guān)訴訟費用，在訴訟結(jié)束后按照訴訟結(jié)果的一定比例來進行分成。 不同的分成安排給予律師和當(dāng)事人有著不同的激勵，影響著當(dāng)事人和律師在起訴、和解和判決等決策上的立場。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本 10.5.4訴訟中的代理費用 2.固定費制和分成費制 （1）起訴決策。 在固定收費安排下，律師會接受那些勝訴概率較小

17、、訴訟標的額較小的訴訟委托，并且可能給予當(dāng)事人不當(dāng)?shù)募詈托畔⒁怨膭町?dāng)事人起訴。 分成收費安排下，律師則傾向于接受那些勝訴概率高、標的額大的案件，這樣律師會自動促使當(dāng)事人謹慎起訴。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本 10.5.4訴訟中的代理費用 2.固定費制和分成費制 （2）和解與判決決策。 在固定收費安排下，如果律師是按照時間收費則難以傾向于和解，如果是按照案件類型收費和按照標的額按比例收費，則傾向于促成和解。 分成安排下由于律師承擔(dān)訴訟費用，只有訴訟費用的付出小于判決收益減去和解收益后律師分成部分時，律師才會同意判決，否則其支持接受和解。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成

18、本 10.5.4訴訟中的代理費用 2.固定費制和分成費制（3）風(fēng)險與工作激勵。 從風(fēng)險角度來看，在固定收費安排下，訴訟的風(fēng)險全部由當(dāng)事人承擔(dān)。在分成收費安排下，律師和當(dāng)事人按照分成比例分擔(dān)了風(fēng)險。 從工作激勵角度看，固定收費無法給予律師以足夠的激勵來進行更多的工作投入。分成收費具有激勵律師進行更多工作投入的優(yōu)勢。但是固定收費可能促使律師提供客觀性更強的法律服務(wù)。而分成收費在一定情況下形成當(dāng)事人和律師之間的利益沖突，進而影響法律服務(wù)的質(zhì)量。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本 10.5.4訴訟中的代理費用 3.最優(yōu)法律服務(wù) 令x代表律師的投入，勝訴概率Pp和訴訟費用Cp都隨x的增加而增加

19、，判決情況下原告的預(yù)期收益是 Pp (x) DCp (x)，則x*就是原告和律師共同最優(yōu)努力水平。 Pp (x) D Cp (x)Ox*x2022/8/2310.5 最小化訴訟成本10.5.4訴訟中的代理費用3.最優(yōu)法律服務(wù) 固定收費安排和分成收費安排都無法推動律師實現(xiàn)最優(yōu)服務(wù)投入，因為在這兩種情況下都存在著不同程度的律師服務(wù)收益外溢的情況。 只有一種情況可能實現(xiàn)律師最優(yōu)投入，即原告將訴訟賠償權(quán)出售給律師，原告和律師合二為一，律師作為全部投入的唯一和全部的受益者。 幾乎所有的國家都禁止訴訟賠償權(quán)的出售。一個原因是出售可能引發(fā)訴訟泛濫，另一個原因是因為信息不對稱當(dāng)事人無法準確給自己的訴訟賠償權(quán)進

20、行定價。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本10.5.5審判制度1.糾問制與對抗制 糾問制和對抗制是兩種主要的審判制度。 糾問制是大陸法系國家的審判制度，審判中法官是審判的主導(dǎo)，由其負責(zé)發(fā)現(xiàn)事實和適用法律進行判決，當(dāng)事人只是起著輔助作用。 對抗制是英美法系的審判制度，審判中當(dāng)事人是審判的主導(dǎo)，當(dāng)事人負責(zé)發(fā)現(xiàn)事實、提供證據(jù)，法官與陪審團起著法律適用的作用，法官的作用相對薄弱。2022/8/2310.5 最小化訴訟成本10.5.5審判制度1.糾問制與對抗制 從發(fā)現(xiàn)事實角度看，糾問制下證據(jù)收集具有成本節(jié)約優(yōu)勢但是證據(jù)可信度有限，對抗制則證據(jù)可信度較高但成本重復(fù)支付。 從法律適用角度看，糾問制

21、下法官的決定作用,有助于較為快捷地形成判決，縮短訴訟時間，但是容易引發(fā)法官腐敗和判決的法官主觀性。對抗制下法官和陪審團共同決定判決提高了判決的客觀度，消除了法官腐敗，但是需要付出較多的時間和精力。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本 10.5.5審判制度 2.法官的行為邊界 從法官的選任角度看，英美法系中，法官是終生任命制。大陸法系中則是聘任制。 從法官遵守的行為原則看，英美法系主要是遵循先例原則，大陸法系下法官則主要是根據(jù)成文法律規(guī)則來進行判決。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本10.5.5審判制度3.證據(jù)的經(jīng)濟分析 波斯納以貝葉斯法則作為證據(jù)判定的基本原則。 理性的證據(jù)使

22、用過程是一個推動證據(jù)使用邊際成本達到邊際收益的過程。成本約束也構(gòu)成證據(jù)收集和采納的一個標準。 美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第403條規(guī)定體現(xiàn)了該標準，該條規(guī)定:即便具備關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，“如果不公正的偏見、混淆爭議或誤導(dǎo)陪審團的危險實質(zhì)性超過該證據(jù)的證據(jù)價值時，或者考慮過分遲延、浪費時間或無需提交重復(fù)證據(jù)之情形的”，亦可排除。 2022/8/2310.5 最小化訴訟成本 10.5.6上訴的經(jīng)濟合理性 修正下級法院判決中的錯誤是上訴法院的主要功能。這是訴訟制度追求錯誤成本最小化的具體體現(xiàn)。 從經(jīng)濟理性角度看，上訴機制只有在其產(chǎn)生的收益大于因此帶來的管理成本時，其存在才是合理的。上訴的收益主要體現(xiàn)為因為成功矯正了下級法院的錯誤而避免的社會損失。上訴的成本則是運作上訴機制需要付出的管理成本，包括當(dāng)事人的成本也包括國家的成本。 Shavell（1995）說明存在著一個上訴分離機制，該機制確保所提起的上訴都是具有較大社會損失的上訴。 要使進入上訴程序的是那些判決錯誤導(dǎo)致的社會損失比較高的錯誤判決，國家可以提高上訴的私人成本，要求上訴人必須支付較高的上訴費。 2022/8/2310.6 普通法的效率演進假說 普通法是一個特殊的法律體系，法官盡管在審判中不處于主導(dǎo)地位，但是法官擁有一定的造法功能，能夠根據(jù)案件的新情況對現(xiàn)有規(guī)則進行調(diào)整、創(chuàng)新。 波斯納首先提出了普通法具有自我效率提升功能的