法理學(xué)名著讀書報告

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法讀書報告2013級民商2班 張俊2015/9/1法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法讀書報告目錄 TOC o 1-3 h z u 一、作者與書目基本信息埃德加博登海默（Edgar Bodenheimer）是一位主要研究法哲學(xué)領(lǐng)域的著名法學(xué)家，同時是“綜合法理學(xué)”的代表人物。他寫的法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法（以下簡稱“本書”或法理學(xué)）一書系統(tǒng)地梳理了自古希臘和古羅馬法律理論到20世紀(jì)中葉自然法復(fù)興期間龐雜的法哲學(xué)思想，在此基礎(chǔ)上進(jìn)

2、行精選、整合，以秩序和正義兩大價值為理論基點，進(jìn)一步通過法律淵源和技術(shù)的探討形塑起“綜合法理學(xué)”的基本框架。博登海默眼界之開闊，研究態(tài)度之嚴(yán)謹(jǐn)，理論體系之兼收并蓄，委實令讀者嘆為觀止。全書分為三部分，如果以一篇學(xué)術(shù)論文作比，本書即以引言（文獻(xiàn)綜述）、本論（包括應(yīng)然層面法的性質(zhì)和實然層面法的樣態(tài)、適用方法）的結(jié)構(gòu)順序展開。二、法律哲學(xué)歷史學(xué)說及感悟第一部分“法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀”包括九章內(nèi)容，以時間維度展開，全面系統(tǒng)介紹歷史上紛繁復(fù)雜的法哲學(xué)學(xué)說，本部分側(cè)重對各家學(xué)說的原貌展現(xiàn)，作者只有較少的比較和評析。讀者下面將截取其中一些比較感興趣的理論進(jìn)行敘述。本書第一節(jié)為讀者展示了奴隸社會制度下詭辯派論者

3、們對于強(qiáng)者權(quán)利（奴隸主相對于奴隸，貴族相對于自由民）的進(jìn)行合理化的努力。例如詭辯家卡里克里斯把“強(qiáng)者之權(quán)利”宣稱與“約定”法相對應(yīng)的“自然法”的基本原理。他從人類生活與動物生活相同的本質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為人類社會與動物社會都是建立在強(qiáng)者對弱者的先天優(yōu)勢基礎(chǔ)之上。由此，他得出生活中由多數(shù)人（往往是弱者）制定的法律來平衡強(qiáng)者與弱者之間的關(guān)系本身是反自然本性的；與之相對，強(qiáng)者如果不尊重人定法，反而是在按自然法則行事。這一詭辯乍一看有道理，但是他卻把無社會的個人生活與人在社會中的生活偷換了概念。人在自然狀態(tài)下當(dāng)然可以按照自身的實力行使叢林法則，這里沒有任何其他因素可以超過人的自力自保的需求。然而，人一旦進(jìn)入了

4、社會，社會生活的要求和本質(zhì)完全不一樣了，人不再是完全根據(jù)自己的實力來行事，因為他的行事自由必須保障不觸動他所存在的社會生活的某些底線，否則這個社會就無法存續(xù)，也就不存在社會生活了。社會生活的底線至少應(yīng)該是：不隨意侵犯他人的利益以維持社會秩序的穩(wěn)定和社會生活的可持續(xù)性。這些要求不僅為弱者提供保障，也是最終保護(hù)了強(qiáng)者在社會生活中的利益只有在社會生活中強(qiáng)者才能發(fā)揮更大的作用、獲取更大的利益，否則他只能在原始狀態(tài)中過著雖然強(qiáng)大卻無時不恐懼的生活。蘇格拉底的觀點與詭辯派對立，努力克服詭辯派的主觀主義和相對主義，并建立一套以那種客觀上得到證明的價值理論為基礎(chǔ)的實質(zhì)性的倫理體系。受師父影響，柏拉圖的正義觀也

5、較為客觀，他認(rèn)為正義意味著“一個人應(yīng)當(dāng)做他的能力使他處的生活地位中的工作”。這種“人盡其才”的思想是建構(gòu)在尊重既存的社會生活經(jīng)驗基礎(chǔ)上的，也成了柏拉圖“理想國”的理論起點。柏拉圖的理想國中等級制度建構(gòu)的一個正當(dāng)根據(jù)與其出發(fā)點一致，認(rèn)為人生而不平等。柏拉圖堅持他對不同等級的人在不同工作崗位發(fā)揮不同等級身份作用的觀點，并熱衷于讓哲學(xué)家統(tǒng)治這樣一個理想國。他認(rèn)為存在人的普遍差異化情況下法律不能給予既一般適用的又符合每個人客觀需要的最有利的命令，所以他主張“最佳的方法不是給予法律以最高權(quán)威，而是給予明曉統(tǒng)治藝術(shù)、具有大智大慧的人以最高權(quán)威”實行人治而非法治。但是在經(jīng)歷了現(xiàn)實的錫拉古城試驗失敗之后，他轉(zhuǎn)

6、而提出次優(yōu)的選擇法律國家。亞里士多德的觀點則更徹底地走向了法治一邊，他把一個以法律為基礎(chǔ)的國家假設(shè)為達(dá)到“善生活”的唯一可行的手段。亞里士多德的法治更為明確，他指出，“以正當(dāng)方式制定的法律應(yīng)當(dāng)具有終極性的最高權(quán)威。除非在法律未能作出一般規(guī)定從而允許人治（即行政統(tǒng)治）的情形下，法律對于每個問題都應(yīng)當(dāng)具有最高權(quán)威性。”雖然時隔兩千多年，這一法治的思想仍然發(fā)人深省。當(dāng)今中國處于矛盾多樣的轉(zhuǎn)型期，我們無論如何都不能突破法治的底線回到混亂而黑暗的年代了，這不僅是法治已被寫入憲法的邏輯要求，更是民族生存和發(fā)展的基本需要。亞里士多德強(qiáng)調(diào)法律的最高權(quán)威來自于制定法律的正當(dāng)方式的外在形式。但是法律這種工具與法律

7、欲實現(xiàn)的善目的本身是分開的，甚至?xí)a(chǎn)生矛盾。在法律不能滿足善的目的所謂惡法的情況下，司法機(jī)關(guān)是否仍應(yīng)遵守具有最高權(quán)威的法律，亞里士多德沒有作出回答。讀者認(rèn)為，這個時候應(yīng)該考諸適用與不適用該法律會產(chǎn)生的社會效果，如果繼續(xù)遵守的效果會使社會向惡的方向發(fā)展就應(yīng)該果斷拋棄；反之，即使對某個個案中的當(dāng)事人不公平，也只能舍棄這個個體正義的價值追求整個社會的善，而法律的漏洞則通過正當(dāng)?shù)某绦蚣右允潞笮薷摹Ｋ苟喔饘W(xué)派重視人的理性，把自然視為支配性原則，自然法就是理性法。他們認(rèn)為人作為宇宙自然的一部分，本質(zhì)上就是一種理性動物。西塞羅解釋到，理性人的特征是按照理性給予每個人以應(yīng)得的東西，而且西塞羅還把這種態(tài)度與正義

8、等而視之。正義是自然所固有（被理解為人性）的，而且作為人類集體幸福的一個必要條件，正義絕不能與公用事業(yè)相分離?；谶@樣一種人先天具有正義和理性的認(rèn)識，西塞羅懷疑國家制定的法律或習(xí)慣中內(nèi)容的正義性。他認(rèn)為，國家實施的“有害”的法規(guī)，理所當(dāng)然不配被稱為法律，因為這種法規(guī)無異于一伙強(qiáng)盜在其集團(tuán)內(nèi)部所可能制定的規(guī)則。斯多葛學(xué)派自然法觀念中的一個重要原則是平等，并且認(rèn)為人在本質(zhì)上是平等的，因不同的性別、階級、種族等因素區(qū)別對待是非正義的。盡管這一被假定的人人平等原則在羅馬帝國從未得以付諸實踐，但卻很可能是法律改革的一個部分，因為正是通過這些改革，奴隸的地位才得以漸漸得到了改善。這種敢于突破理論束縛和現(xiàn)實

9、壓力的改革精神值得我們借鑒，學(xué)者要有為生民立命的使命感、責(zé)任感。在啟蒙運動思想家中，我比較喜歡托馬斯霍布斯的觀點，因為他對于人類社會之前人的生存狀態(tài)的認(rèn)識比較符合實際情況?；舨妓沟挠^點立基于與格老秀斯完全不同的人類學(xué)和心理學(xué)的認(rèn)識?；舨妓拐J(rèn)為人在本質(zhì)上是自私自利的、充滿惡意的、野蠻殘忍的和富于攻擊的（這一點與我國古代荀子“性惡論”有相似之處）。在自然狀態(tài)中，每個人對于他人都是狼，而且在充滿仇恨、恐懼和互不信任的氣氛中，每個人都始終與他人處于戰(zhàn)爭狀態(tài)中。在這種狀態(tài)中，每個人都具有同等的力量，即使最強(qiáng)者也可能被最弱者殺死。但是，人對擺脫死亡的恐懼、獲取生活便利或物品的欲望或希望促使人們從戰(zhàn)爭狀態(tài)走

10、向和平。理性為人們提供了一些簡單可行的和平條款（自然法則）。霍布斯認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在任何能夠找到和平的地方尋求和平，這是最為重要的和最為基本的自然法則。從這一法則推演出來的一些更為具體的規(guī)定被霍布斯宣稱為“永恒不變的法律”：每個人都必須放棄其根據(jù)本性為所欲為的權(quán)利；每個人都必須遵守和履行他的契約；所有的人都應(yīng)當(dāng)在不危及其人身的情形下盡可能地互相幫助和提供方便；任何人都不得羞辱、辱罵或蔑視他人；在發(fā)生爭端時必須有一個公平的裁判者；最為重要的是己所不欲勿施于人。但是如何保持這樣的和平狀態(tài)或者說使這些永恒不變的法律很有把握地得到實施呢？霍布斯指出，人們有必要在他們之間共同達(dá)成一項契約，根據(jù)這一契約，每個人

11、都同意把其全部的權(quán)力和力量轉(zhuǎn)讓給一個人或一個議會，而其條件是每個人都必須這么做。據(jù)此而設(shè)定的主權(quán)權(quán)力者霍布斯稱之為“利維坦”或“人間之神”應(yīng)當(dāng)運用從人民那里集合起來的權(quán)力和力量，以增進(jìn)所有人的和平、安全與便利。為了使主權(quán)者充分地履行其職責(zé)，主權(quán)者便應(yīng)當(dāng)是至高無上的和不受法律約束的。由于人民把自己的權(quán)力讓渡給了主權(quán)者，所以他們自己實際上便是一切法律的制定者，因為沒有人會使自己受屈。主權(quán)者把其意志強(qiáng)加于人民的主要工具是“國內(nèi)法”。如果國內(nèi)法違背了霍布斯所界定的“自然法”原則，那么它們就是邪惡的。建立主權(quán)者的統(tǒng)治乃是為了尋求和平，因此統(tǒng)治者的最高義務(wù)就是增進(jìn)人民的安全和福利。但是，霍布斯并未由政府制

12、定邪惡的或?qū)Ｖ频姆傻那闆r假設(shè)推導(dǎo)出人民不遵循這些法律的權(quán)利。對政府惡行的唯一制裁，就是使統(tǒng)治者遭受“永恒死亡的痛苦”，而不得幸福地來世。由此看來，雖然霍布斯的理論假設(shè)較為實證和科學(xué)，但是在對人民權(quán)利范圍的推導(dǎo)上陷入過度迷信主權(quán)者的缺陷，其對于人民反抗權(quán)利的忽視，也是在宗教來世預(yù)言的神秘背景下產(chǎn)生的。古典自然法學(xué)發(fā)展到第二階段是以試圖確立防止政府違反自然法的有效措施為其標(biāo)志的。在這一階段，法律主要被認(rèn)為是一種防止獨裁和專制的工具。洛克和孟德斯鳩是這一階段的代表。洛克與霍布斯不同，他指出，人們在建立政權(quán)時仍保留著他們在前政治階段的自然狀態(tài)中所擁有的生命、自由和財產(chǎn)的自然權(quán)利。自然法是一種適用于所

13、有人（包括立法者和其他人）的永恒規(guī)則。讓渡給政治國家的只是實施自然法的權(quán)利。為了保障政府不越權(quán)，洛克設(shè)計了初級的分權(quán)制度行政權(quán)和立法權(quán)由不同的專門機(jī)關(guān)行使。如果這樣的分權(quán)體制不能防止政府的獨裁和專斷，洛克承認(rèn)將由另一個最終的保護(hù)者：全體人民罷免和更換那個無視委托關(guān)系的立法機(jī)關(guān)。當(dāng)行政權(quán)或立法權(quán)試圖變其統(tǒng)治為專制并試圖奴役或毀滅其人民的時候，人民便可以訴諸他們最后的手段，即“上帝”。通過行使抵抗或革命的權(quán)利，人民便能夠在反對壓迫性的否定了自然法的實在法的過程中維護(hù)自然法。孟德斯鳩為洛克的分權(quán)理論提供了必要的補(bǔ)充。他的理論出發(fā)點是這樣一種假設(shè)：法律乃是“由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”。根據(jù)他的觀

14、點，“事物的性質(zhì)”部分地表現(xiàn)在人性恒定普遍的趨向和特性之中，部分地表現(xiàn)在人性變化不定的趨向和特性之中。他指出，每個有權(quán)力的人都趨向于濫用權(quán)力，而且還趨向于把權(quán)力用至極限，這是一條萬古不易的經(jīng)驗。為了防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力。他認(rèn)為可靠的政府形式是立法、行政、司法三權(quán)分立的政府，亦即使上述三種權(quán)力相互獨立、并分別委托給不同的人或群體的形式。再者，他還認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)用上述方式來分立三權(quán)，以達(dá)致權(quán)力間的相互制衡。這一制度就是我們現(xiàn)在廣泛看到的各國分權(quán)政治框架，這種架構(gòu)的實現(xiàn)，是人類制約權(quán)力的偉大發(fā)明。偉大的哲學(xué)家、法學(xué)家康德的法律哲學(xué)值得著重探討?？档略O(shè)想人不僅屬于“感覺的”世界，而且也屬于一

15、個“概念的”或“本體的”世界。在這個世界中，自由、自決和道德選擇都是可能的而且是真實的。他認(rèn)為，道德和法律必須被納入概念的世界，力圖從一種建立在理性命令基礎(chǔ)之上的先驗的“應(yīng)然”世界中發(fā)現(xiàn)其基礎(chǔ)。自由這一概念是康德道德和法律哲學(xué)的核心。他對倫理上的自由和法律上的自由作了區(qū)分：倫理上或道德上的自由，意味著人之意志的自主性和自決；只要我們能夠遵守銘刻在所有人心中的道德律，那么我們在道德上就是自由的。另一方面，他把法律上的自由定義為個人對他人專斷意志和控制的獨立。他把這種自由視為人根據(jù)人性而具有的唯一原初的、固有的權(quán)利。這一基本權(quán)利本身就含有形式平等的思想，因為它意味著每個人都是獨立的并是他自己的主人

16、?？档掳逊啥x為“那些能使一個人的專斷意志按照一般的自由律與他人的專斷意志相協(xié)調(diào)的全部條件的綜合”。國家唯一的職能便是制定和執(zhí)行法律。因此，他把國家定義為“眾人依據(jù)法律而組織起來的聯(lián)合體”。國家不得也不必干涉公民的活動，不得也不必以家長式的方式關(guān)注他們的利益和個人的幸福。國家應(yīng)當(dāng)是自己的活動限于保護(hù)公民權(quán)利的范圍之內(nèi)。為了防止形成專制統(tǒng)治，康德要求權(quán)力分立。忍受立法權(quán)的濫用和不當(dāng)是人民的義務(wù)，即使他們?nèi)虩o可忍，因為主權(quán)者是一切法律的淵源，他本人不可能作惡。第一部分的最后一節(jié)起了承上啟下的作用，作者提出了對所有該部分學(xué)說傾向的基本評析，認(rèn)為各種學(xué)說都有自己的利弊，并且“歷史經(jīng)驗告訴我們，任何人

17、都不可能根據(jù)某個單一的、絕對的因素或原因去解釋法律制度”，“進(jìn)路單一的、維度單一的法律理論只具部分效力，而且在整體上也是不充分的”。作者提出了本書要解決的主要問題：在當(dāng)今學(xué)說紛紜，法律調(diào)整范圍和方式日益廣泛、多樣的狀況下，“建構(gòu)一種能夠充分利用人們過去所做的一切知識貢獻(xiàn)的綜合法理學(xué)”。作者清醒地認(rèn)識到“完全克服上述各種理論的局限性是不可能的”，在研究過程中有必要采取一種“有選擇的和側(cè)重取向的研究進(jìn)路”，即“重點集中在為我們的時代應(yīng)予特別關(guān)注和優(yōu)先考慮的方面”。三、法律的性質(zhì)與作用秩序與正義的綜合體法理學(xué)第二部分“法律的性質(zhì)和作用”側(cè)重于解決法律控制所應(yīng)達(dá)到的目的問題(或者法的性質(zhì)問題)。作者在

18、研究中從以往法哲學(xué)學(xué)說提倡的諸多法律價值，諸如正義、理性、安全、秩序、自由等價值訴求中萃取了秩序和正義兩大價值，認(rèn)為法律這種社會控制力量是正義和秩序的綜合體，進(jìn)而與行政、權(quán)力、道德、習(xí)慣等其他社會力量的對比中尋找法律的特點，最后分析了“法治”的利弊。本部分最為重要的概念當(dāng)屬秩序和正義。作者定義的秩序為“自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”。在定義上就可以看出作者著意突出秩序源于自然的普遍性特征，后文作者也進(jìn)一步論證了“秩序壓倒無序”的有序模式不僅存在于自然中,也被人類這一自然的組成部分運用到個人生活和社會生活中。作者沒有滿足于從外在觀察人類對自然秩序的偏好，更從心理根

19、源上說明人們對連續(xù)性的要求“很可能根植于他們的下述認(rèn)識之中，即如果不依靠過去的經(jīng)驗，他們就無法使自己適應(yīng)這個世界上的情勢，甚至有可能無法生存下去”。從正面論證了秩序需求的內(nèi)在必然性，作者又從探討了的兩種不具有維護(hù)社會秩序的手段和有規(guī)則的管理過程的社會模式：無政府狀態(tài)和專制政體，意在從反面說明以法律控制手段建構(gòu)有序的社會模式的必要性。最后，針對法律為什么能實現(xiàn)社會控制的有序性問題，作者探討了法律內(nèi)在的普遍性要素規(guī)則、原則、政策，以及“力圖創(chuàng)建一個有關(guān)法律概念、法律技術(shù)與法律規(guī)范的自主體”的獨立與自主品格。至于正義，作者雖然承認(rèn)它具有普洛透斯之面似的變幻無常的多元表象，但作者肯認(rèn)將正義作為法律的目

20、的具有重要的作用?！爸刃蚋拍钏P(guān)涉的乃是社會生活的形式而非社會生活的實質(zhì)”?！罢钦x觀念，把我們的注意力轉(zhuǎn)到了作為規(guī)范大廈組成部分的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)的公正性與合理性之上”。正義的目標(biāo)在于“滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會內(nèi)聚性的程度”。正義是否可以經(jīng)由理性驗證，作者的回答是“社會秩序中的正義問題在相當(dāng)廣泛的程度上可以進(jìn)行理性討論和公正思考；當(dāng)然，這是以理性這一術(shù)語并不局限于那些表達(dá)邏輯必然性或不言自明的事實的判斷為條件的”。為了盡可能地界定正義的范圍，作者將正義與自然法、自由、平等、安全、共同福利等重要價值概念進(jìn)行了比較。法律要調(diào)整實實在在的豐富社會生活，也不能忽視

21、了社會生活實在背后的實質(zhì)追求。沒有秩序的正義和沒有正義的秩序兩種極端都被作者論證為不可行的社會控制模式，法律必然是秩序和正義的綜合體。如何在社會發(fā)展過程中，處理基于秩序與正義價值的穩(wěn)定與變化的矛盾、命令因素與社會因素的矛盾、特定條件下個案中規(guī)范有效性問題，作者對此一一作了詳細(xì)分析。在本部分最后一章（十四章），作者集中探討了法治的利與弊。根據(jù)前文的論述，法律作為一種控制手段，法治僅為人類社會社會進(jìn)行的一種模式。既然是工具性的概念范疇，法治必然在帶給人類益處的同時造成某些弊端，這與價值目的的最終善的屬性不同。法治的第一個好處就是人的創(chuàng)造力的開發(fā)，作者從生理和心理的角度闡釋個人乃至社會具有的惰性與勤

22、奮兩方面傾向共存的現(xiàn)象?！耙粋€社會制度的成功，在很大程度上取決于它是否能將人們在經(jīng)濟(jì)和性追求方面未被耗盡的剩余精力引入合乎社會需要的渠道”。而法律的功能正是懲惡揚(yáng)善，即使人們在個人創(chuàng)制中獲得制度保障，也預(yù)設(shè)了對侵害行為的制裁，使個人無需為防止他人侵害付出過多的制度成本。即從積極方面輔助創(chuàng)造的實現(xiàn)，又從消極方面限制作惡行為，保障了整個社會持續(xù)地通過人的創(chuàng)造力不斷開發(fā)走向文明。法治的第二個重要功能是促進(jìn)和平。小到個人之間，大到國與國之間，相互的沖突爭斗都不可避免的在上演，而這種混亂狀態(tài)對發(fā)展人們的建設(shè)性能力來講是極無益處的，這些時間和能力的恰當(dāng)行使卻是人類幸福和文化發(fā)展的重要條件。法律制度考慮了個

23、人的需要，并且考慮了個人所在的整個社會利益的需要（也適用于國家之間的法律），這些考慮下制定的制度為爭端提供了衡量的實體標(biāo)準(zhǔn)和解決的程序規(guī)范，所以有助于維護(hù)國內(nèi)、國際的和諧與合作，最終達(dá)致和平。法律的第三個重要功能是對相互沖突的利益進(jìn)行調(diào)整。這個功能與前述促進(jìn)和平的功能有著共通之處，可以說調(diào)整利益沖突是保障和平的必要手段，只有恰當(dāng)?shù)卣{(diào)整了沖突的利益，才有可能實現(xiàn)真正的和平。利益中很重要的一個分類就是個人利益與社會利益，因為這兩大利益沖突時發(fā)生的價值判斷問題較個人之間的利益沖突更為復(fù)雜和重大。對相互對立的利益調(diào)整及安排手段往往是立法，但是成文法的語言局限性和僵化是一個不可忽視的問題，這個問題上，英

24、美法賦予法官的衡平權(quán)值得借鑒。法律固有一些缺陷，這些缺陷會發(fā)展成我們運用其控制社會中的嚴(yán)重操作難題。這些缺陷部分源于所具有的守成取向，部分源于其形成結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素，還有一部分源于與其控制功能相關(guān)的限度。總結(jié)來說，法律的缺陷就是“時滯”、僵化、濫用（超限）。作者認(rèn)為，法律的其他弊端同法律制度的基本性質(zhì)有著不可分割的聯(lián)系，可以被視為是一個銅板的另一面：“有關(guān)的地方，就有陰影”。而這些局限，只能在立法、執(zhí)法、司法的法律適用過程中通過所有參與者的智慧逐步解決。作者指出，只有那些以某種具體的和妥切的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度。四、法律控制所應(yīng)采取的方法淵源

25、和技術(shù)本書第三部分“法律的淵源和技術(shù)”部分解決的是“行使法律控制所應(yīng)采取的方法問題”。這部分實然性問題的探討又可以劃分為法律的淵源（立法和存在形式）（包括十五、十六兩章）問題、法律與科學(xué)方法問題以及司法技術(shù)問題。與前兩部分相比，本部分的內(nèi)容更為具體，詳細(xì)討論了從立法、法學(xué)教育到司法中如何使法律得以良好運轉(zhuǎn)的可操作性問題。法律的淵源,被視為實現(xiàn)法律制度社會目標(biāo)的工具,從這個意義上說,法律淵源是工具的工具。但法律淵源這個工具的含義本身就是一個包含爭議的問題。爭議的目的不是為了爭議而爭議，而是劃定法律淵源的范圍。具體來說，有四種典型的定義：第一種觀點認(rèn)為，法官在制定那些構(gòu)成法律的規(guī)則時通常所訴諸的某

26、些法律資料與非法律資料（法律則被認(rèn)為是由法院以權(quán)威性的方式在其判決中加以確定的規(guī)則組成的。）這一觀點由美國頗具影響的法理學(xué)家約翰奇普曼格雷提出，我認(rèn)為他的觀點基于英美法系判例法制度的實踐而得出，法官在這一制度背景下處于中心的造法角色，對于法律實際發(fā)揮效力與否具有關(guān)鍵性作用。第二種觀點與第一種觀點截然不同，認(rèn)為法律淵源即那些業(yè)經(jīng)制定的法律規(guī)則通常得以衍生其強(qiáng)制力的官方的和權(quán)威文本。此觀點強(qiáng)調(diào)預(yù)先制定和強(qiáng)制力兩個特征，由此可以看出這一觀點的背景應(yīng)是提出者注意到了大陸法系國家以及現(xiàn)在部分英美法系國家出現(xiàn)的以立法機(jī)關(guān)為中心的造法活動。第三種觀點是從法制史的角度來看待法律淵源問題的，法律淵源被用來確指某

27、些作為法律規(guī)則與原則的傳統(tǒng)沿革的法律部門。這一個定義不強(qiáng)調(diào)法律是否具有現(xiàn)行性，只在一種歷史的影響力方面使用。第四種觀點是從純粹形式意義角度解釋的。未從實際效力方面進(jìn)行考察，該觀點指出法律的書面資料和文獻(xiàn)匯編。本書的觀點基于第一種觀點中法律淵源是作出法律決定的合法性依據(jù)材料的判斷，但對其范圍有所擴(kuò)展。在論述時，作者首先界定了法律的概念：法律指運用于法律過程中的法律淵源的集合體和整體，其中還包括這些淵源間的相互聯(lián)系和關(guān)系。這一術(shù)語界定既包含形式意義上的法律淵源又包含不可獲取的法律淵源內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，十分具有啟發(fā)性。法律淵源為法律整體的構(gòu)成要素，作者強(qiáng)調(diào)法律產(chǎn)生于整個法律運用過程之中，而不局限于司法過

28、程中。相應(yīng)地，法律淵源的范圍被拓展了。法律淵源被視為可以成為任何種類的法律決定的合法性基礎(chǔ)的資料等因素，不再局限于法律判決的范圍。在詳細(xì)定義了法律淵源的含義之后，作者從法律正式淵源和法律非正式淵源的分類角度展開闡釋。這一分類的標(biāo)準(zhǔn)是某一法律淵源是否在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)。正式法律淵源是已經(jīng)在在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)，而非正式法律淵源則否。根據(jù)這一界定標(biāo)準(zhǔn)，正式法律淵源應(yīng)包括立法（憲法、法規(guī)）、授權(quán)立法與自主立法（行政命令、行政法規(guī)條例、自主或半自主機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章）、條約與其他協(xié)議、司法先例；非正式法律淵源包括：正義之標(biāo)準(zhǔn)、理性與

29、事物之性質(zhì)、個別衡平、公共政策、道德信念與社會傾向、習(xí)慣法。如此詳細(xì)地劃分法律淵源的意義在哪里呢？主要意義在適用法律過程中的序位上。一般適用的原則是正式淵源明確時，一般不訴諸非正式淵源。這是源于秩序價值的要求，因為一方面正式法律淵源得到尊重有利于其后保護(hù)的社會生活秩序穩(wěn)定，另一方面，非正式法律淵源未能明確化，在適用過程中因不同的條件不同的人會得出前后不一致的判決，也使法律適用對象無法合理安排個人生活秩序。但是，一味遵循正式法律淵源也會產(chǎn)生現(xiàn)實的困境。具體來說，例外的情況有：1、適用某種正式淵源將與正義及公平的基本要求、強(qiáng)制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突的情形；2、正式淵源表現(xiàn)出可能引起兩種以

30、上解釋的模棱兩可性和不確定性情形；3、正式淵源缺位情形。基于正義、公平和理性的要求，非正式法律淵源可以對以上三種情況分別發(fā)揮糾偏作用、輔助解釋作用和漏洞彌補(bǔ)作用。當(dāng)然，非正式法律淵源適用過程中仍需要經(jīng)由法官按照正式法律淵源的模式予以明確化，再以三段論的邏輯推演形式予以適用。正式法律淵源中的立法和司法先例之間的比較可以說是法理學(xué)教科書中討論的經(jīng)典問題，作者也提出了自己的對比。從主體方面來說，立法是由專為創(chuàng)制法律而設(shè)立的立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的，而先例是由根據(jù)某一已存在的法律解決爭議的司法機(jī)關(guān)，其附帶職能是在無法從既有淵源中獲得指導(dǎo)時創(chuàng)制法律。從效力來源上說，立法的效力是由人民根據(jù)民主原則賦予的立法權(quán)所產(chǎn)生

31、，有一整套完整的國家強(qiáng)制力體系保障，而先例來源于司法解決具體個案的司法權(quán)，保障的機(jī)制是英美法系國家的“遵循先例規(guī)則”。從外在形式上說，前者的存在形式往往是“行為模式法律效果”的明確條文，后者的形式表現(xiàn)為包含對原則說明的個案判決。從規(guī)則創(chuàng)制的背景或者效力指向來說，前者表現(xiàn)為面向未來的效力，一般情況下是創(chuàng)制新的規(guī)則，后者根據(jù)被認(rèn)為早已存在的法律而進(jìn)行，確認(rèn)舊有的規(guī)則。本書在正式法律淵源部分進(jìn)行的第二個重要的區(qū)分就是委托立法與自主立法，并且對自主立法的范圍作了超出我們一般常識的拓展。作者認(rèn)為，委托立法是立法機(jī)關(guān)通過法定程序?qū)⒉糠至⒎毮苁谟枵蛘牟糠謾C(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)，由這些被授權(quán)主體制定的法律，

32、而自主立法是個人或組織（非政府）自主制定的法律或采用的與法律性質(zhì)基本相似的規(guī)則。作者把個人也納入自主立法的主體，是基于他對于法律本質(zhì)是一種實現(xiàn)特定價值的社會控制工具的認(rèn)識，他強(qiáng)調(diào)只要個人制定的規(guī)則滿足以下要求就可以在特定的條件下成為“立法”：這些規(guī)則規(guī)定了一定的秩序并試圖通過把規(guī)則一致地平等地適用于他們所指向的那些人來確保正義。非正式法律淵源是一個具有開放性特征的概念，非正式法律淵源在不同的時代不同的法律文化背景之下可能有不同的范圍。在作者的論述中，有兩類非正式法律淵源的文化背景因為與我國繼承的大陸法系法律文化背景具有差異性，值得我們進(jìn)一步明確：事物之性質(zhì)和個別平衡。作者認(rèn)為事物之性質(zhì)是指一種對于解決某個問題的令人非同意不可的和不可辯駁的力量，迫使法律決策者去接受由它決定的特定方法。事物之性質(zhì)的來源可能有以下四種情況：1、它可能源于某種固定的和必然的人的自然狀況，例如未成年人無締約能力的事實構(gòu)成監(jiān)護(hù)的基礎(chǔ)